摘要：我國是一個統(tǒng)一多民族國家。在強烈呼吁依法治國以及在我國現(xiàn)行的一元兩級多層次的立法體制下，在民族自治地方實行民族區(qū)域自治制度，各自治機關依據(jù)憲法以及法律的規(guī)定下行使自治權(quán)，管理本自治地方的內(nèi)部事務。行使自治權(quán)最主要的內(nèi)容是各自治機關的立法權(quán)，而筆者認為在自治地方立法變通權(quán)是溝通國家法與習慣法的最主要的通道之一。

關鍵詞：民族自治地方；立法變通權(quán)；自治權(quán)；自治機關

中圖分類號：D921.8 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）35-0120-02

作者簡介：看卓吉（1991），女，藏族，青海循化人，青海民族大學法學院，研究生在讀，研究方向：法學。

民族地方立法變通權(quán)作為實現(xiàn)民族地方自治的重要方式，是民族區(qū)域自治的重要表現(xiàn)形式，也是一種特殊的地方立法權(quán)。目前在法學界存在很多有關民族自治地方立法變通權(quán)的爭議，在司法實踐過程中也出現(xiàn)了諸多問題，已往對于民族地方的立法變通權(quán)的探討較多的是在我國的立法體制和表現(xiàn)方式兩方面，視立法變通權(quán)為一種國家的公權(quán)力，這是因為民族地方立法變通權(quán)是根據(jù)自治地方的自身實際而規(guī)定，是中央權(quán)力的下放。本文通過把青海省黃南藏族自治州的立法變通權(quán)實施狀況作為選題，對黃南藏族自治州的立法狀況以及立法變通權(quán)的現(xiàn)狀、實踐情況進行具體的分析，探討黃南藏族自治州立法變通權(quán)所存在的問題，最后提出完善立法變通權(quán)的意見和建議。

一、黃南藏族自治州立法及變通權(quán)實施狀況分析

（一）黃南藏族自治州的立法基本情況

青海省黃南自治州人大及其常務委員會是黃南州民族立法的主體，1990年-2015年來制定規(guī)范性文件298件，單行條例8個，變通規(guī)定0個。①而在1982年有一個對我國婚姻法的補充規(guī)定。立法的內(nèi)容涉及到經(jīng)濟、科教文衛(wèi)、環(huán)境保護、少數(shù)民族權(quán)益及宗教、行政領域等方面，為了更好地建設法治黃南提供了有力的法律保障。

綜上圖表一、二顯示，30年以來，黃南州雖然有制定單行條例和政府規(guī)范性文件，但立法力度還不夠，尤其是在立法變通權(quán)規(guī)定方面特別滯后，三十年以來沒有對立法權(quán)范圍內(nèi)的上位法進行變通，而且在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)已經(jīng)規(guī)定的單行條例的內(nèi)容缺乏一定的可操作性。如：《黃南藏族自治州林木管護條例》、《黃南藏族自治州城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《黃南藏族自治州藏傳佛教事務條例》等單行條例基本上照抄照搬了國家上位法，其內(nèi)容不存在該自治州獨具的特點，沒有從自身實際出發(fā)。另外，筆者認為立法變通權(quán)作為一個民族自治地方的特有的立法權(quán)，立法機關應該根據(jù)憲法、法律等的規(guī)定結(jié)合本自治州的實際對上位法作出變通規(guī)定，因為在該州聚居少數(shù)民族農(nóng)牧民較為多他們的法律常識較為薄弱，而且從自身方面講，我覺得進行變通規(guī)定是尤為必要的?；谶@種實際，當?shù)亓⒎C關在加強這些領域的立法的同時應該注重立法內(nèi)容與當?shù)貙嶋H的結(jié)合，要通過很好地行使自治地方特有的立法權(quán)來保障群眾的合法權(quán)益，而不照抄照搬國家上位法的規(guī)定。

（二）黃南藏族自治州立法變通權(quán)實施狀況

對于黃南州立法變通權(quán)實施情況來看，據(jù)調(diào)查結(jié)果可知，近三十年來，沒有作過明確的變通規(guī)定，與單行條例和規(guī)范性文件所占的比例為0。該自治州只有在1982年對我國《婚姻法》作了補充規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容如下：1.結(jié)婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲。提倡晚婚，實行計劃生育。2.結(jié)婚、離婚必須履行法律規(guī)定的手續(xù)，任何一方用口頭或文字方式通知對方離婚的，一律無效。3.嚴禁利用宗教干涉婚姻。4.不同民族的男女通婚受法律保護，不允許以任何借口干涉和阻撓。5.本規(guī)定適用于本自治州尖扎、同仁、澤庫三個縣的各少數(shù)民族群眾。國家干部、職工、漢族群眾、城鎮(zhèn)居民仍執(zhí)行《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定。河南蒙古族自治縣另行規(guī)定。②另外，雖然沒有明文說明補充規(guī)定或變通規(guī)定，但在《黃南藏族自治州義務教育條例》第八條對我國《中華人民共和國義務教育法》第十一條兒童入學年齡作了變通。我國《義務教育法》第十一條規(guī)定，凡年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護人應當送其入學接受并完成義務教育；條件不具備的地區(qū)的兒童，可以推遲到七周歲。而《黃南藏族自治州義務教育條例》第八條規(guī)定，城鎮(zhèn)、農(nóng)業(yè)區(qū)年滿六周歲的兒童，必須入學接受規(guī)定年限的義務教育。偏遠農(nóng)村的兒童入學年齡可推遲到七周歲。牧區(qū)兒童入學年齡可推遲到八周歲。③

由此可知，該地方的立法還存在很大的問題，變通規(guī)定基本上處于空白，對立法變通權(quán)的認識有瑕疵。立法變通權(quán)是具有自治性、地方性的，是自治權(quán)最主要的內(nèi)容，也是改善自治地方立法現(xiàn)狀的最主要的途徑。另外，立法變通權(quán)其實不是一個被動的立法權(quán)，而是中央權(quán)力下放的自治地方獨有的、主動地立法，但是在此次調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，立法機關對立法變通權(quán)本身的理解有誤，他們只是根據(jù)國家發(fā)的規(guī)定在本自治州規(guī)定單行條例，而并沒有主動地去對國家法作適合本地方的變通規(guī)定，這樣以來作為地方立法權(quán)的立法變通權(quán)就成為了一個半個立法權(quán)，沒有發(fā)揮好其最初的本意。這會在很大程度上影響到法治黃南的建設。

二、黃南藏族自治州立法變通權(quán)存在的問題

第一，立法變通所規(guī)定的內(nèi)容太過狹隘。從黃南藏族自治州的立法變通權(quán)的規(guī)定來看，其變通的內(nèi)容主要集中在《婚姻法》和《義務教育法》，而其中對《婚姻法》所變通規(guī)定的內(nèi)容為有關結(jié)婚年齡的變通規(guī)定，而對于《義務教育法》的變通規(guī)定內(nèi)容是關于牧區(qū)兒童入學年齡的變通。黃南州的立法變通基本上集中在婚姻和義務教育領域，而缺乏有關財稅、資源開發(fā)等領域的變通規(guī)定。

第二，立法變通所規(guī)定的質(zhì)量較低。從黃南州的變通立法的現(xiàn)狀看，其質(zhì)量是很低的，主要表現(xiàn)在這幾個方面：第一，變通規(guī)定的數(shù)量很少，而每個民族地方都有其與眾不同的經(jīng)濟文化等的背景和實際條件，但是截止到2015年，進行法律明確規(guī)定的變通或補充規(guī)定只有1件（1982年對我國《婚姻法》作了補充規(guī)定）；第二，變通規(guī)定的內(nèi)容不與民族地方的實際相吻合，基本上都抄襲了國家的上位法，沒有從根本上反應民族地區(qū)的特色和實際情況。這主要表現(xiàn)為對婚姻法的變通占據(jù)了總變通規(guī)定數(shù)量的大半，甚至是全部，并且其變通的內(nèi)容都是關于結(jié)婚年齡的變通規(guī)定。

第三，對立法變通內(nèi)涵的理解較為含糊。立法變通規(guī)定主要以被動立法的形式，沒有能夠結(jié)合本民族地方的實際對國家法以及制度進行創(chuàng)新。

第四，缺乏對立法變通權(quán)的研究。到目前為止在法學界涉及有關民族法學的研究和探討的著作比較少，多半都是對民族以及民族地方的風俗習慣、歷史背景的研究，而有關民族自治地方的制度以及學術(shù)理論的研究確很少。首先，對民族地區(qū)的制度以及基本理論探討方面的缺乏特別顯著。其次，缺少相關的分析方法來論證和探討，并且相關研究的數(shù)據(jù)和信息的來源通道不流暢，另外還缺少對民族法學進行研究的專業(yè)人才。最后，對民族法學的研究不能與社會經(jīng)濟進行與時俱進，經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時對民族法學的研究確比較滯后。

三、黃南藏族自治州立法變通權(quán)的完善措施和建議

第一，改進立法機關被動變通規(guī)定的現(xiàn)狀。“國家賦予民族自治地方變通立法權(quán)意味著國家制定法無法事無巨細、飽覽無余地規(guī)范和調(diào)整民族自治地方的整個社會生活?！雹芤虼?，民族地方的立法機關要很好地了解到在民族地方行使立法變通權(quán)的重要性。要根據(jù)法律規(guī)定、當?shù)氐拿袼滓约皩嶋H情況要加強對國家上位法進行變通規(guī)定，對本民族地方的司法實踐工作給予有力的法律依據(jù)以及法律保障。

第二，加強對立法變通質(zhì)量的提高。

首先，立法變通的工作與解決當?shù)氐拿褡鍐栴}息息相關，立法工作人員面臨著較高的工作難度，所以立法機關的工作人員不僅需要有高水平的法學理論基礎，還要有在民族自治地方法律工作的實踐經(jīng)驗。加強完善民族地方的立法隊伍建設，而且要加強對立法工作人員的專業(yè)培訓、立法實踐磨練以及法律綜合素質(zhì)的培養(yǎng)。

其次，進行立法變通規(guī)定的內(nèi)容必須具有可操作性。立法工作人員在進行變通規(guī)定的時候必須要結(jié)合當?shù)氐娘L俗習慣、宗教信仰等實際情況，規(guī)定一個具有當?shù)靥厣?、可操作性的變通法律?/p>

第三，加強豐富立法變通權(quán)的內(nèi)容。據(jù)調(diào)查資料可知，黃南藏族自治州所規(guī)定的立法變通的內(nèi)容特別單一，只涉及到《婚姻法》和《義務教育法》，這種立法現(xiàn)實不利于自治州的發(fā)展，因此要加強財稅、金融、外貿(mào)、資源開發(fā)等經(jīng)濟領域的變通規(guī)定，使自身在各方面的平衡發(fā)展。

第四，加強對立法變通權(quán)的研究。在立法實踐的同時要加強對民族法學理論的研究，通過運用各種科學的分析方法對民族地方的立法變通進行研究和探討，疏通有關信息資料的通道。通過各種方法激勵立法工作人員的工作積極性，注重培養(yǎng)高質(zhì)量的專業(yè)人才，使民族法學方面的研究和當?shù)氐慕?jīng)濟水平相平衡發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①見黃南藏族自治州人民政府.黃政〔2014〕67號文件.

青海省人民政府網(wǎng)：法規(guī)規(guī)章（地方性法規(guī)）自治州條例和單行條例.lhttp：//xxgk.qh.gov.cn/html/247/List-1.htm.

②黃南藏族自治州關于施行<中華人民共和國婚姻法>的補充規(guī)定.

③<黃南藏族自治州義務教育條例>第八條.

④張殿軍.民族自治地方能動司法與法律變通[J].北方民族大學學報（哲學社會科學版），2011（3）：44.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王永碧.論民族自治地方對國家法的變通[D].山東大學碩士學位論文，2012.

[2]張璐.民族自治地方立法變通權(quán)研究[D].昆明理工大學碩士學位論文，2014.

[3]張靜.我國民族自治地方變通立法的調(diào)控與實踐[J]北方民族大學學報（哲學社會科學版），2015（1）.