楚昆

【摘要】公益代表人是大陸法系國家檢察理論中廣泛運(yùn)用的一個概念。作為國家公益的代表，檢察機(jī)關(guān)在承擔(dān)追訴犯罪，維護(hù)法制的同時，也承擔(dān)著廣泛的社會管理職能。借鑒國外檢察理論和司法實踐，我國檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)更加注重公益代表人的角色定位，更積極更廣泛的參與到社會管理中去。

【關(guān)鍵詞】公益；公益代表人；社會管理

一、公益

（一）公益的語義考察

“公益”，即公共利益。根據(jù)《辭源》的解釋，“公”與私相背，即大公無私的意思，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋“公共”意為“屬于社會的，公有公用的”?！袄妗痹谥袊糯浼?，是兩個具有獨(dú)立意義的詞。其中“利”在甲骨文中有使用農(nóng)具從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的含義，后來演變?yōu)榧漓胝疾芬饬x上的“吉利”的意思，進(jìn)一步引申出“好處”的意思。而“益”則有富裕的意思。由于“利”和“益”都具有“好處”的含義。因而形成了“利益”一詞。^[1]從而《辭海》將“公益”定義為“有關(guān)社會公眾的福祉和利益”。

然而，作為一個在社會學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用的詞匯，公共利益是一個不確定的法律概念，具有主觀性與時代性。它的含義復(fù)雜易變，結(jié)果難以測量，導(dǎo)致人們對它的理解常有分歧。在許多中外學(xué)者看來，提出一個能被普遍接受或關(guān)于公共利益概念的客觀定義是不可能的，尤其是不可能用實質(zhì)性的語句去為公共利益下定義。在封建君權(quán)和神權(quán)時代，公共利益作為君主和宗教神權(quán)階級的“代言”，成為扼殺個體意志自由和利益訴求的工具；在公民社會，公共利益作為普遍公眾利益的代表，成為限制政府權(quán)力和個人自由濫用的正當(dāng)理由。英國著名法學(xué)家邊沁認(rèn)為，一個社會的公共利益，就是這個社會中所有的人的個人利益之總和。他指出：“共同體是個虛構(gòu)體，由那些被認(rèn)為可以說構(gòu)成其成員的個人組成?！?/p>

國家的目的就是最大程度地促進(jìn)公共利益，實現(xiàn)社會“最大多數(shù)人的最大幸福”。美國學(xué)者博登海默認(rèn)為：公共利益“意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越的外部界限”。也就是說在對每個人的自由權(quán)保護(hù)的同時注重保障一種社會權(quán)。^[2]盧梭則將公共利益定義為與個人利益相對立或相區(qū)別的概念，盧梭認(rèn)為，人們一旦締結(jié)了社會契約，建立了共同體國家，這種“合意”或“公意”便具有了獨(dú)立地位，也就形成了共同利益，進(jìn)而在政治生活中演變?yōu)楣怖?。在盧梭看來，公意是永遠(yuǎn)公正的，它只是著眼于公共利益而非所有人的利益。他說：“惟有公意才能夠按照國家創(chuàng)制的目的，即公共幸福，來指導(dǎo)國家的各種力量；因為，如果說個別利益的對立使得社會的建立成為必要，那么，就正是這些個別利益的一致才使得社會的建立成為可能?！笔聦嵣?，公共利益和個人利益并不矛盾，反而公共利益必須體現(xiàn)和保障個人權(quán)益才能證明其正當(dāng)性和合法性，公共利益“是組成社會后整體突變而形成的利益，具有整體性和普遍性的特點(diǎn)”，公共利益“是個人利益的某種組合，并最終體現(xiàn)于個人利益”，正如不存在超越個人的社會和國家一樣，超越每個個人的公共利益也是不存在的。^[3]

（二）刑事法律視野下的公益

正如前文所說，對公益的概念和外延，誠如臺灣學(xué)者陳銳雄所言“非常抽象，言人人殊”^[4]筆者試圖從刑法部門法角度來定義和概括“公益”的刑事法意義。

根據(jù)前文對“公益”語義探察，我們可以把“公共利益”歸結(jié)為——一是指一種身體和精神上的成熟，能夠超越一己的私利而去關(guān)注理解他人的自覺。二是指共同的集體的關(guān)懷，是人類自我成熟以及社會性活動的基礎(chǔ)。正如馬克思所說。公共利益不僅僅作為一種“普遍的東西”存在于觀念之中，而且首先作為彼此分工的個人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實之中。^[5]

是包含并體現(xiàn)個人利益，并通過對個體利益訴求尊重和體恤，證明其正當(dāng)性的利益共同體。因此，筆者認(rèn)為從刑事部門法的角度，公共利益應(yīng)當(dāng)包含以下幾層含義：

1.公共

較私人利益而言，公共利益首先是一種公眾利益，受益主體具有普遍性或不特定性的顯著特點(diǎn)，同時這種利益的實現(xiàn)主要依賴以政府為代表的公共選擇機(jī)制，一般難以通過市場等私人選擇機(jī)制來實現(xiàn)；其次公共利益具有普遍性、整體性和長遠(yuǎn)性的特點(diǎn)。公共利益受益主體的普遍性決定了公共利益體現(xiàn)并符合和諧社會的價值取向。公共利益本身作為一種價值標(biāo)準(zhǔn)，它代表某種“普遍利益”，即“確信有益于社會中每個人的某種價值觀念”，如正義、正當(dāng)?shù)葍r值范疇一樣。^[6]

種價值取向必然是在基于“普遍利益”的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)全民利益的整體性和長遠(yuǎn)性，或可持續(xù)性。整體性是“普遍利益”橫向特征，而長遠(yuǎn)性或可持續(xù)性是“普遍利益”的縱向特征。隨著社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行日趨復(fù)雜，越來越多的侵權(quán)行為，侵犯的不再是特定的主體，局限在特定的范圍，而是侵犯不特定范圍、不特定主體的利益，社會經(jīng)濟(jì)利益、道德利益和可持續(xù)發(fā)展利益遭到侵害，例如環(huán)境污染、國家資產(chǎn)流失等，群體利益受到損害時，私權(quán)利個體往往缺乏足夠的力量和動力去追究侵權(quán)行為，也難以擔(dān)負(fù)起維護(hù)公共利益的責(zé)任，這就需要檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)起代表國家和公益追究侵權(quán)行為、犯罪行為的責(zé)任，因此，基于維護(hù)國家和公共利益因素的增加，檢察機(jī)關(guān)作為國家實現(xiàn)社會控制的有力杠桿，在民事訴訟、行政訴訟中以及社會管理等非刑事職權(quán)得到不同程度的強(qiáng)化，例如不少國家都賦予檢察機(jī)關(guān)以提起公益訴訟的權(quán)力。

2.公正

公平正義是人類始終為之奮斗不懈的追求目標(biāo)。誠如羅爾斯所言“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”^[7]這里的正義意為“公平的正義”，與公正同義。正如對公益的定義一樣，在不同的學(xué)科、不同的時代對正義的定義和理解是不同的，是始終處在不斷變化之中，對于檢察機(jī)關(guān)而言，這里公正指的司法公正，“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”一直是我國檢察機(jī)關(guān)的工作主題和任務(wù)使命，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，我國的檢察機(jī)關(guān)不僅廣泛參與維護(hù)司法公正的工作，通過行使國家公訴權(quán)提起刑事訴訟，而且通過行使法律監(jiān)督職權(quán)，廣泛的參與到糾正司法不正義的行為，如對偵查行為的監(jiān)督、對法院審判行為的監(jiān)督，對刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督，以及對行政與民事訴訟的監(jiān)督等。檢察機(jī)關(guān)通過行使打擊犯罪和法律監(jiān)督等檢察權(quán)，維護(hù)司法公正和社會和諧，同時避免司法專橫和司法腐敗，這是檢察工作的根本，也是檢察機(jī)關(guān)創(chuàng)新社會管理，廣泛參與社會和諧共建的立足點(diǎn)和工作基礎(chǔ)。

3.人權(quán)

人權(quán)指那些直接關(guān)系到人得以維護(hù)生存、從事社會活動所不可缺少的最基本的權(quán)利，如生命安全、人身自由、人格尊嚴(yán)、基本的社會保障等。^[8]

正如人類為了自身和群體的安全與發(fā)展利益，通過法治建立相對穩(wěn)定的秩序與安定，以謀求生存和幸福的保障，檢察機(jī)關(guān)作為“法治之果”，也應(yīng)反饋這種利益訴求，在承擔(dān)打擊犯罪重任的同時，肩負(fù)起保護(hù)人權(quán)的責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)在打擊犯罪，實現(xiàn)司法公正的同時，本身就是謀求和保護(hù)社會全體成員的安全與幸福，維護(hù)和保障集體人權(quán)的表現(xiàn)。同樣，即便是確定無疑的犯罪，檢察機(jī)關(guān)遵循客觀追訴原則，依照法定程序，全面客觀收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、罪重或者罪輕的各種證據(jù)。特別是對無罪、罪輕的證據(jù)不能隱瞞，確保犯罪人得到公正的刑罰，實現(xiàn)對被害人司法救濟(jì)，這是對個體人權(quán)的保障的表現(xiàn)。如前文所述，公共利益不應(yīng)僅包含社會利益更應(yīng)更體現(xiàn)個體利益，特別是刑事訴訟當(dāng)事人的利益，檢察機(jī)關(guān)通過行使法律監(jiān)督權(quán)，對偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法行為的，予以糾正，嚴(yán)禁刑訊逼供、枉法裁判、侵害被監(jiān)管人權(quán)益等行為的發(fā)生。

4.和諧

實現(xiàn)社會和諧，建設(shè)美好社會，始終是人類孜孜以求的一個社會夢想。和諧是安定團(tuán)結(jié)，是公平正義，公益必須體現(xiàn)社會和諧的需求，而社會的安全和秩序是社會和諧的前提和基礎(chǔ)，是人類得以生存和發(fā)展的必要條件，是人類免于饑餓、恐懼而謀取幸福的保障。安全是人類基本的感情需要，法律“旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”，在某種程度上，法律就是意味著秩序，法律使社會中人們的行為統(tǒng)一而合乎規(guī)則，檢察機(jī)關(guān)作為法律的“守護(hù)者”，本身就是社會安定秩序的守護(hù)者。檢察機(jī)關(guān)代表國家追訴犯罪，監(jiān)督法律的正確實施，維護(hù)社會秩序與公平正義，為實現(xiàn)社會和諧奠定了秩序基礎(chǔ)，賦予了公義的內(nèi)涵，公益必須體現(xiàn)和諧，也是其自身在社會中實現(xiàn)得以呈現(xiàn)的理想狀態(tài)。

二、公益代表人的域外考察

（一）公益代表人

通說認(rèn)為，現(xiàn)代檢察制度肇始于法國，法國檢察院的雛形，或者說是以組織形式的出現(xiàn)首見于14世紀(jì)，這時的檢察官是以“國王代理人”（procureur du roi）的身份，保護(hù)國王領(lǐng)地的利益，保護(hù)國王的經(jīng)濟(jì)特權(quán)和司法特權(quán)。人類文明之初，犯罪被認(rèn)為是對私人權(quán)益的侵害，追訴犯罪的責(zé)任由公民個人承擔(dān)，國家采取不主動追究的態(tài)度，允許個人以私力救濟(jì)的方式對侵害人進(jìn)行制裁，以實現(xiàn)對正義的“補(bǔ)償”，但隨著國家（公益）和公民意識的覺醒，人們意識到犯罪不僅僅是對個體利益的侵害，也是對國家和社會公益的侵害，單單依靠個人無法實現(xiàn)維護(hù)社會公益和實現(xiàn)社會正義的責(zé)任，在此背景下，檢察制度在中世紀(jì)的歐洲應(yīng)運(yùn)而生，從起初的“國王代理人”身份，維護(hù)王權(quán)利益到代表國家行使追訴權(quán)，維護(hù)社會公益，因此，不少國家對檢察官的定義為“公益代表人”，除了規(guī)定了檢察官在刑事訴訟法上的職權(quán)以外，還通過各種法令賦予其刑事職權(quán)以外的職權(quán)，這些法令通過檢察官參與或執(zhí)行，使其切實擔(dān)負(fù)起維護(hù)社會公序良俗的職能。隨之，檢察制度也逐步轉(zhuǎn)變和完善起來，成為當(dāng)今，我們所看到的包括刑事檢察和民事檢察制度等刑事職權(quán)，以及包含民事訴訟、行政訴訟和社會管理等非刑事職權(quán)在內(nèi)的制度和職能體系。

（二）“公益代表人”角色下的檢察職能

各國檢察職能大體分為：刑事職能和非刑事職能。刑事職能指刑事訴訟范圍內(nèi)的檢察參與權(quán)，包括刑事偵查、逮捕的批準(zhǔn)權(quán)、起訴權(quán)、不起訴權(quán)、出庭支持公訴權(quán)、量刑建議權(quán)、二審抗訴權(quán)等，除此之外，由檢察機(jī)關(guān)行使的其他權(quán)力都屬于非刑事職權(quán)。^[9]

1.刑事檢察職能

由檢察機(jī)關(guān)壟斷國家公訴權(quán)固然有助于提高追訴犯罪的效率，但是社會的安全與秩序并非檢察機(jī)關(guān)追求的唯一價值，作為國家權(quán)力和公共利益的代表，檢察機(jī)關(guān)從社會公共利益出發(fā)，正確行使公訴權(quán)，甚至采取不起訴的方式，對維護(hù)國家安全、節(jié)省司法資源、維護(hù)社會和諧以及犯罪人改造方面更能體現(xiàn)其公益的價值，也更能起到維護(hù)社會長治久安的作用，正基于此，多數(shù)國家立法賦予檢察機(jī)關(guān)一定的公訴裁量權(quán)，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)基于公共利益的考量有權(quán)對犯罪做出不起訴決定。在西方法治發(fā)達(dá)的國家，檢察機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)時，會更多的關(guān)注公共利益的因素，立法也明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在做出不起訴決定時，應(yīng)當(dāng)考慮公共利益的因素，進(jìn)而使檢察權(quán)的行使更符合公共利益的要求。如英國《皇家檢察官守則》第6條規(guī)定，“在每一個案件中，在具有足以定罪的證據(jù)時必須考慮公共利益，……皇家檢察官應(yīng)該謹(jǐn)慎和公正地權(quán)衡支持和反對起訴的因素”。^[10]公共利益考慮的因素主要包括：1，犯罪方面。主要是指犯罪行為的嚴(yán)重性以及犯罪人的個體情況。對于輕微犯罪人以及人身危險性比較低的犯罪人，依法適用不起訴或建議采用較輕刑罰，以利于犯罪人改過自新或恢復(fù)社會和諧。2.其他方面?；谡卫妗⒎衫婧退痉ㄙY源等因素，對該犯罪適用不起訴，更有利于維護(hù)社會公益或有利于節(jié)省司法資源。如被追訴人已經(jīng)彌補(bǔ)了被其損害的社會關(guān)系或已與被害人達(dá)成刑事和解，對該犯罪人適用不起訴或輕刑，更利于社會關(guān)系和緩和恢復(fù)。

2.非刑事檢察職能

相對于檢察機(jī)關(guān)的檢察職能，檢察機(jī)關(guān)的非刑事檢察職能，更加廣泛且深入社會生活的方方面面。例如日本的檢察權(quán)是指檢察官作為公共利益代表人所享有的一切權(quán)限，檢察官作為公益代表人，有進(jìn)行其他法令規(guī)定的屬于自己事物權(quán)限。法國檢察官則在婚姻、親子、侵權(quán)、收養(yǎng)、繼承以及推定失蹤人的確認(rèn)之訴和失蹤人財產(chǎn)管理等九類民事案件中，享有公訴權(quán)。除此之外法國檢察機(jī)關(guān)在社會管理上亦享有廣泛的權(quán)力，如對監(jiān)獄、精神病院、私人教育機(jī)構(gòu)、酒業(yè)等特種行業(yè)的監(jiān)督權(quán)，對城市管理的參與權(quán)等，我國臺灣地區(qū)檢察機(jī)關(guān)所享有的對家庭暴力受害人申請保護(hù)令、協(xié)助安置兒童和少年，視察矯正學(xué)校、在政府采購中擔(dān)任政府代表代為訴訟等權(quán)力。臺灣法律還規(guī)定如果當(dāng)事人依個人因素?zé)o法聲請或主張權(quán)力，或事涉公共利益，并無特定私人主張權(quán)力時，均可由檢察機(jī)關(guān)行使職權(quán)，這些都清楚地展現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)作為公益代表人，協(xié)助政府管理社會的需求，以及幫助弱勢群體維權(quán)以及保障公益的角色定位。^[11]

公益訴訟是指特定的國家機(jī)關(guān)或者公民個人和社會組織，為了維護(hù)國家和公眾利益而對侵犯這些利益的行為提起訴訟，要求法院予以審判的行為。^[12]公益訴訟和私益訴訟不同，它一般以國家和公眾的利益為訴訟目的，也可以為了維護(hù)私人利益，任何與本案沒有利益關(guān)系的公民個人或社會組織都可以提出，因而有著訴訟主體的廣泛性、訴訟目的的多樣性的特點(diǎn)。作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、人力資源和獨(dú)立性保障方面，比私權(quán)利主體更有優(yōu)勢，因此，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是許多國家賦予檢察機(jī)關(guān)的一項權(quán)力，是檢察權(quán)的重要組成部分。公益訴訟分為民事公益訴訟和行政公益訴訟，其中美國是最早建立民事公益訴訟制度的國家，《反欺詐政府法》、《謝爾曼反托拉斯法》、《危險物品運(yùn)輸條例》、《環(huán)境保護(hù)法》、《防止空氣污染法》等法律，均賦予檢察機(jī)關(guān)出于公益的需要，提起公訴的權(quán)力，或支持主管機(jī)關(guān)或個人提起訴訟請求。^[13]

三、公益代表人與創(chuàng)新社會管理

社會管理就是通過制定社會政策和法規(guī)，依法管理和規(guī)范社會組織、社會事務(wù)，協(xié)調(diào)社盾，調(diào)節(jié)收入分配，保證社會公正，維護(hù)社會秩序和社會穩(wěn)定。在我國，推進(jìn)社會管理創(chuàng)新，是貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要任務(wù)。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有參與和推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的責(zé)任，外國沒有專門對檢察機(jī)關(guān)參與社會管理的規(guī)定和界定，但是，檢察機(jī)關(guān)作為公益代表人，其社會管理權(quán)被廣泛的賦予在各項法律、法令中，這些權(quán)力橫跨刑事、民事和行政領(lǐng)域，集中體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)既作為法律守護(hù)者，又作為公益代表人的角色定位，借鑒國外檢察理論和司法實踐，我國檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)更加注重公益代表人的角色定位，更積極更廣泛的參與到社會管理中去。

（一）社會管理權(quán)法定

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，檢察職能在國家強(qiáng)化對社會干預(yù)的趨勢下，得到了合理擴(kuò)張。在刑事訴訟領(lǐng)域，檢察權(quán)依托公訴，向偵查和執(zhí)行兩端延伸，強(qiáng)化偵查和刑罰執(zhí)行監(jiān)督；在民商事領(lǐng)域，檢察權(quán)從單一的事后監(jiān)督，向介入公益訴訟、參與定紛止?fàn)幍确矫嫱卣?；在行政領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)通過職權(quán)履行，加強(qiáng)對政府行為的規(guī)制，促進(jìn)勤政廉政；在其他事務(wù)方面，檢察權(quán)也隨著政府對社會生活干預(yù)的加強(qiáng)，從訴訟領(lǐng)域走向一般社會事務(wù)，不斷滿足社會建設(shè)和社會管理的新發(fā)展。^[14]上述職能的擴(kuò)張和向社會管理方面的滲透，是檢察機(jī)關(guān)公益職能的表現(xiàn)，如何在保持檢察本色的同時鞏固公共利益代表人的地位，更好地借助檢察職能做好維護(hù)社會公益的工作，借鑒國外檢察機(jī)關(guān)參與社會管理的司法實踐，對于我國檢察機(jī)關(guān)來講，參與社會管理首要的是有理有據(jù)，有法可依，有制可循，因此對檢察機(jī)關(guān)社會管理參與權(quán)應(yīng)予以法定，現(xiàn)在多數(shù)國家檢察機(jī)關(guān)的社會管理職能在均在各項法令中有所規(guī)定，這樣檢察機(jī)關(guān)作為執(zhí)法機(jī)關(guān)、護(hù)法機(jī)關(guān)才能以身作則，“不失位，不越位，有所為，有所不為”，在立足職能的基礎(chǔ)上，以執(zhí)法辦案為中心，職能延伸為觸角，服務(wù)大局為目標(biāo)，做好社會管理工作。

（二）檢察權(quán)的完善

檢察機(jī)關(guān)既是社會管理的保障力量，也是社會管理的建設(shè)力量。作為公益代表人，檢察機(jī)關(guān)在社會管理創(chuàng)新方面，承載著多元價值需求，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起更多的社會責(zé)任，滿足民眾對公正、自由、平等、效率、秩序的要求。檢察權(quán)是對檢察機(jī)關(guān)職能的概括，也是檢察機(jī)關(guān)參與社會管理的立足點(diǎn)和杠桿，筆者認(rèn)為從檢察權(quán)完善的角度來看，一是完善公訴權(quán)。擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的起訴裁量權(quán)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)善于運(yùn)用起訴裁量權(quán)和量刑建議權(quán)，推動社會矛盾化解，促進(jìn)刑事和解，對輕微犯罪和刑事和解案件，積極運(yùn)用不起訴手段，擴(kuò)大適用不起訴案件的范圍，二是積極推進(jìn)公益訴訟，公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)積極踐行公益職能的表現(xiàn)。在我國，檢察機(jī)關(guān)作為法律規(guī)定國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是國家利益和公共利益的代表，應(yīng)以維護(hù)國家和社會的利益為首要職責(zé)，公益訴訟本身就承載著社會公益的內(nèi)涵，同時，檢察機(jī)關(guān)以國家公權(quán)力為后盾，在人力資源、物質(zhì)保障、取證能力以及抗干擾能力方面，都有著普通公民所不具備的優(yōu)勢，因此由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，更有利于保障社會公益，已成為各國公益訴訟實踐的通例。

げ慰嘉南祝

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