摘要：我國土地用途管制的特色之一是其年度用地指標(biāo)分配政策。為了獲得更多用地指標(biāo)，地方政府在實踐中創(chuàng)造了多種類型的指標(biāo)流轉(zhuǎn)方式，這與國外的開發(fā)權(quán)交易相差不大。無論是為了平衡土地用途管制所導(dǎo)致的土地權(quán)利人之間的利益失衡，還是為了化解當(dāng)前的土地爭議，抑或化解耕地保護(hù)與用地需求之間的矛盾、促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展，我國都有必要構(gòu)建包括實地開發(fā)權(quán)、轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)、市地開發(fā)權(quán)在內(nèi)的開發(fā)權(quán)交易制度，讓土地權(quán)利人成為最終的交易主體，通過市場來發(fā)現(xiàn)各類開發(fā)權(quán)的價格。

關(guān)鍵詞：土地用途管制；開發(fā)權(quán)交易；耕地保護(hù)；指標(biāo)流轉(zhuǎn)

中圖分類號：DF45 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.19

土地制度改革的必要性基本上已成為共識，問題的關(guān)鍵不在于現(xiàn)有土地制度是否應(yīng)當(dāng)改革，而在于如何改革、改革的步驟是什么、改革的底線與邊界是什么等具體操作問題。成都市和重慶市成為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌綜合改革試驗區(qū)后，在土地制度方面的探索為我們提供了豐富的材料以供研究，重慶市的貢獻(xiàn)在于建立了土地交易所，通過指標(biāo)流轉(zhuǎn)（地票）、實物流轉(zhuǎn)兩種方式促進(jìn)土地資源的優(yōu)化配置；成都市則通過“拆院并院”、掛鉤等方式充分發(fā)揮了土地的級差地租，其本質(zhì)也是指標(biāo)流轉(zhuǎn)與實物流轉(zhuǎn)兩種類型，特別是在汶川地震后，都江堰將宅基地整理形成的指標(biāo)按照每畝15-20萬元的價格流轉(zhuǎn)到成都其他市區(qū)，為災(zāi)后重建提供了大量資金。那么，指標(biāo)為什么會有市價？正如有學(xué)者所言，“土地流轉(zhuǎn)實質(zhì)是一種產(chǎn)權(quán)交易”［1］，問題在于指標(biāo)交易的是一種什么權(quán)利？如果指標(biāo)流轉(zhuǎn)是開發(fā)權(quán)交易，我國法律是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)開發(fā)權(quán)？如何對土地指標(biāo)進(jìn)行定價？本文將探討實踐中掛鉤、地票等指標(biāo)流轉(zhuǎn)背后的開發(fā)權(quán)交易實質(zhì)，并試圖通過探索開發(fā)權(quán)交易制度設(shè)計來化解現(xiàn)有的土地爭議。

一、土地用途管制下的權(quán)利沖突與開發(fā)權(quán)界定現(xiàn)有研究大多將指標(biāo)交易歸為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，但是，關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的研究在一些基本問題上存在邏輯不清、自相矛盾或者缺乏理論解釋的尷尬現(xiàn)實。比如，一些學(xué)者強烈呼吁集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)，但應(yīng)限制集體建設(shè)用地進(jìn)入城市房地產(chǎn)行業(yè)［2］；一些學(xué)者強調(diào)增量建設(shè)用地不得入市流轉(zhuǎn)，但對于為什么要區(qū)分存量、增量土地，卻不清楚；不少學(xué)者試圖為小產(chǎn)權(quán)房正名，但是并未看到不少小產(chǎn)權(quán)房系濫占耕地修建而成之事實。此外，農(nóng)村房屋管理實踐對農(nóng)村房屋層數(shù)多有限制，但這些指標(biāo)流轉(zhuǎn)到城市以后，為什么就可以修建高層建筑？比如，《重慶市農(nóng)村村民住宅規(guī)劃建設(shè)管理暫行辦法》就明確規(guī)定，農(nóng)村村民住宅建設(shè)原則上不得超過3層，《海南省村莊規(guī)劃編制技術(shù)導(dǎo)則(試行)》同樣規(guī)定農(nóng)村房屋不應(yīng)超過3層。在制定《農(nóng)村集體土地征收補償條例》時，集體土地與國有土地“同地、同權(quán)、同價”的觀點得到了普遍的關(guān)注與贊同，部分學(xué)者認(rèn)為，一旦集體土地與國有土地“同地、同權(quán)、同價”，集體土地可以不經(jīng)征收而直接入市流轉(zhuǎn)，并進(jìn)入城市建設(shè)用地市場，其他配套制度的調(diào)整因此就是順理成章的，城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)布局等問題似乎不值得考慮。這些觀點過于簡單化了土地問題的復(fù)雜性，作為農(nóng)用地的集體土地與作為建設(shè)用地的集體土地或國有土地能否“同價”，有待商榷。土地絕非單純的私有財產(chǎn)，不能與普通商品一樣進(jìn)行自由交易，而在那些被學(xué)者奉為圭臬的英美國家，同樣通過土地用途管制對土地的開發(fā)、流轉(zhuǎn)等進(jìn)行嚴(yán)格限制。

盡管少數(shù)學(xué)者對耕地保護(hù)提出質(zhì)疑［3］，但耕地保護(hù)、糧食安全之必要性得到了更多支持。中國人多地少，糧食需求無法依賴于國際糧食市場，為此，必須實行最嚴(yán)格的土地管理制度。這一制度的核心就是土地用途管制，“使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地”。參見：《土地管理法》第4條。 土地用途管制本身具有正當(dāng)性，與其相關(guān)的爭議主要集中在如何處理耕地保護(hù)與土地自主開發(fā)之間的矛盾，以及如何協(xié)調(diào)不同地塊上權(quán)利人的權(quán)益失衡問題。比如，美國在20世紀(jì)初就通過分區(qū)規(guī)劃對土地使用進(jìn)行管制，由于美國政府進(jìn)一步強化城市規(guī)模控制、農(nóng)用地保護(hù)，在20世紀(jì)70年代，有90%以上的城鎮(zhèn)采取了分區(qū)制［4］。但土地用途管制、分區(qū)制容易引發(fā)爭議，例如，有鄰近兩塊地，一塊可能被規(guī)劃為建設(shè)用地，一塊則處于農(nóng)業(yè)保護(hù)區(qū)，建設(shè)用地的價格往往要顯著高于農(nóng)用地的價格。顯然，正是土地用途管制造成了鄰近地塊的不同用途與價格差異，導(dǎo)致土地權(quán)利人之間的權(quán)益分配失衡。問題在于，為什么那些處于農(nóng)業(yè)保護(hù)區(qū)的村民必須承擔(dān)糧食安全、環(huán)境保護(hù)的所有成本？由于土地用途管制限制了土地權(quán)利人自由處分其土地使用權(quán)利并進(jìn)而影響其收益，土地用途管制構(gòu)成了一種實質(zhì)意義上的“征用”［5］，不少地方政府就曾被土地用途遭限制的土地所有者訴至法院。土地所有者認(rèn)為分區(qū)制不合理，損害了土地權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，要求政府按照美國聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定給予補償。美國聯(lián)邦最高法院在Agins v. City of Tiburon案中就認(rèn)為，如果政府實施土地用途管制卻沒有給予土地權(quán)利人足夠的補償，就應(yīng)認(rèn)為政府違反了聯(lián)邦憲法第五修正案之規(guī)定［6］。為解決土地用途管制下土地所有者之間、土地所有者與政府之間的矛盾，英美等國家都設(shè)有土地開發(fā)權(quán)制度。

現(xiàn)代法學(xué)萬江:土地用途管制下的開發(fā)權(quán)交易——基于指標(biāo)流轉(zhuǎn)實踐的分析所謂開發(fā)權(quán)，是指基于土地開發(fā)利用而形成的一系列權(quán)利。由于開發(fā)權(quán)涉及土地用途變更和建筑密度、容積率，因此，可以將開發(fā)權(quán)細(xì)分為轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)和市地開發(fā)權(quán)。轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)主要指土地用途變更，而市地開發(fā)權(quán)則與建筑物密度、容積率等相關(guān)。國內(nèi)學(xué)者更常見的用法是發(fā)展權(quán)，但是，發(fā)展權(quán)容易與其他概念相混淆并導(dǎo)致誤解，而且不能體現(xiàn)出開發(fā)建設(shè)的含義。此外，大陸法系國家將之稱為建筑權(quán)，屬于地上權(quán)的范疇。（參見：鄭振源.“development rights”是開發(fā)權(quán)還是發(fā)展權(quán)？［J］.中國土地科學(xué),2005,(4):65.） 不同的宗地因為土地規(guī)劃、分區(qū)制之存在，其土地用途、開發(fā)強度大有區(qū)別：高強度開發(fā)區(qū)的土地所有者必須購買一定額度的開發(fā)權(quán)才能開發(fā)，而非開發(fā)區(qū)、低開發(fā)密度的土地所有者則可以將其開發(fā)權(quán)出售，這個買賣過程即為開發(fā)權(quán)交易。開發(fā)權(quán)交易實現(xiàn)了土地資源的最優(yōu)配置，也部分消除了因規(guī)劃造成的不公。為了保護(hù)耕地、風(fēng)景名勝，美國政府也可以向土地所有者購買開發(fā)權(quán)以限制該地塊的開發(fā)，通常稱之為開發(fā)權(quán)購買［7］。英國的做法則有所區(qū)別，其《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》將開發(fā)權(quán)賦予國家,土地所有權(quán)人若欲將該塊土地進(jìn)行開發(fā)，除需取得相應(yīng)的開發(fā)許可外,還必須購買開發(fā)權(quán)。

開發(fā)權(quán)購買與開發(fā)權(quán)交易化解了土地自由流轉(zhuǎn)與耕地保護(hù)之間的矛盾，國內(nèi)不少學(xué)者也對國外開發(fā)權(quán)制度進(jìn)行了深入研究［8］，對開發(fā)權(quán)的權(quán)利屬性、權(quán)利表現(xiàn)、權(quán)利歸屬等問題進(jìn)行了細(xì)致論述［9］，還有部分學(xué)者分析了開發(fā)權(quán)制度與征地制度的協(xié)調(diào)等問題［10］。但這些研究多側(cè)重于介紹以及宏觀制度的定性分析，對開發(fā)權(quán)與土地用途管制的協(xié)調(diào)、開發(fā)權(quán)流轉(zhuǎn)路徑等具體問題缺乏細(xì)致研究，更未將開發(fā)權(quán)交易與我國土地流轉(zhuǎn)實踐進(jìn)行對接。在他們看來，開發(fā)權(quán)交易或許不過是國外可以借鑒的制度而已，在我國尚是一個應(yīng)不應(yīng)當(dāng)采納的問題。但正如本文要論述的，開發(fā)權(quán)交易在我國已經(jīng)成為具有普遍意義的操作實踐，處理小產(chǎn)權(quán)房、改革征地制度、化解耕地保護(hù)與經(jīng)濟增長之間的矛盾，都可以通過開發(fā)權(quán)制度的有效設(shè)計得以實現(xiàn)。

二、年度用地計劃、指標(biāo)流轉(zhuǎn)與開發(fā)權(quán)交易實踐為了確保土地用途管制制度得到嚴(yán)格執(zhí)行，特別是確保18億畝耕地保有量的紅線不被逾越，中央限制了土地權(quán)利人、土地開發(fā)者將農(nóng)業(yè)用地自主轉(zhuǎn)換成建設(shè)用地的權(quán)利和規(guī)模，而其控制工具主要是農(nóng)用地審批和征地審批。中央政府根據(jù)上年度用地情況和本年度的經(jīng)濟政策走向確定一定額度的建設(shè)用地指標(biāo)，用地者只有在獲得農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)和征地指標(biāo)后才能進(jìn)行土地開發(fā)，此時，建設(shè)用地指標(biāo)就成為稀缺物品。同任何配額制一樣，配額必然會從收益低的權(quán)利人處流向高收益者，指標(biāo)交易隨之出現(xiàn)。

在2000年左右，亦即在土地用途管制施行不久后，城市開發(fā)熱尚未席卷全國，經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)的城市建設(shè)用地供不應(yīng)求，經(jīng)濟不發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)尚有剩余，此時就已經(jīng)出現(xiàn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)交易。比如，江蘇的蘇南、蘇北地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，用地需求差異很大，分配給蘇北地區(qū)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)存有剩余，蘇南地區(qū)則有較大缺口，為此，蘇南地區(qū)經(jīng)常從蘇北地區(qū)購買農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)。指標(biāo)購買者購買指標(biāo)的目的在于取得將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的權(quán)利，以化解土地用途管制政策對地塊用途的限制，地方政府也可以憑此規(guī)避中央政府對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用規(guī)模的限制。這類指標(biāo)交易隨后還在西部不少市縣發(fā)生過，不過中央政府后來叫停了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)流轉(zhuǎn)。

在進(jìn)行土地用途管制、分配年度用地指標(biāo)的同時，為控制耕地減少速度，實現(xiàn)耕地總量動態(tài)平衡，我國還實行了“耕地占補平衡制度”，要求在土地開發(fā)中“占多少，墾多少”。上級政府無償劃撥的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)只準(zhǔn)許地方政府改變土地用途，但是，在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用后，地方政府還需要進(jìn)行占補平衡。一些地方因用地需求太大或者地理分布限制，無法在本地實現(xiàn)占補平衡，為此被準(zhǔn)許進(jìn)行異地占補平衡或者繳納耕地開墾費，不少新增耕地較多的地方政府亦樂于將占補平衡指標(biāo)出售給無法完成占補平衡任務(wù)的地方政府。同時，根據(jù)《土地管理法實施條例》第18條的規(guī)定，準(zhǔn)許地方政府將土地整理形成的新增耕地面積的60%用作折抵建設(shè)占用耕地的補償指標(biāo)，不少地方政府對此進(jìn)行了擴充解釋，不僅將新增耕地用于占補平衡指標(biāo)，更將新增耕地作為農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)進(jìn)行交易。比如安徽省就規(guī)定，土地整理形成的新增有效耕地面積的60%可以折抵為建設(shè)用地指標(biāo)（農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)），新增耕地面積的100%還繼續(xù)作為補充耕地指標(biāo)，此外，建設(shè)用地指標(biāo)和補充耕地指標(biāo)可以有償調(diào)劑使用。參見：《安徽省土地整理新增耕地折抵建設(shè)用地指標(biāo)實施細(xì)則》、《安徽省土地整理新增耕地折抵建設(shè)用地指標(biāo)管理暫行規(guī)定》（皖國土資［2006］2號）。 浙江的不少市縣從偏遠(yuǎn)地區(qū)購買建設(shè)用地折抵指標(biāo)，其中，工業(yè)用地土地整理折抵建設(shè)用地指標(biāo)和建設(shè)用地復(fù)墾（周轉(zhuǎn)）指標(biāo)有償調(diào)劑費為每畝3萬元，而房地產(chǎn)開發(fā)等經(jīng)營性用地土地整理折抵建設(shè)用地指標(biāo)和建設(shè)用地復(fù)墾（周轉(zhuǎn)）指標(biāo)有償調(diào)劑費調(diào)整為每畝4.5萬元。關(guān)于建設(shè)用地折抵指標(biāo)更詳細(xì)的討論，可參見：張蔚文.基于可轉(zhuǎn)讓發(fā)展權(quán)模式的折抵指標(biāo)有償調(diào)劑政策分析［J］.中國農(nóng)村經(jīng)濟,2008，(12)：50-60；汪暉,等.論土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移與交易的“浙江模式”［J］.管理世界,2009，(8)：39-52. 但由于一些地方?jīng)]有嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管制制度，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，中央政府在2007年又對建設(shè)用地折抵進(jìn)行了限制，并規(guī)定土地整理新增耕地面積只能用于對建設(shè)占用耕地的補償，不得折抵成建設(shè)用地指標(biāo)以擴大建設(shè)用地規(guī)模，指標(biāo)購買方如果未能獲得農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，依然不能進(jìn)行土地開發(fā)。參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)［2007］71 號）。

在2007年之前，新增耕地可折抵為建設(shè)用地指標(biāo)這些新增耕地面積來自于荒山地以及之前未曾計算面積的溝渠、田坎等。 ，不少地方政府普遍進(jìn)行了大規(guī)模的農(nóng)用地整理。在新增耕地被禁止折抵為建設(shè)用地指標(biāo)之后，地方政府已不再熱衷于農(nóng)用地整理，取而代之為集體建設(shè)用地整理。地方政府普遍進(jìn)行了包裝，農(nóng)用地整理往往是和農(nóng)用地流轉(zhuǎn)以及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；嗦?lián)系，集體建設(shè)用地整理則是和村改居等聯(lián)系，而這些都是新農(nóng)村建設(shè)的主要內(nèi)容。比如，山東省德州市就強調(diào)要全面推動農(nóng)村建設(shè)用地整理，節(jié)省的指標(biāo)可以“按照市場原則進(jìn)行指標(biāo)轉(zhuǎn)移”。（參見：《關(guān)于認(rèn)真做好建設(shè)用地指標(biāo)置換工作的通知》（德政辦發(fā)［2008］40號）。） 集體建設(shè)用地整理節(jié)省了存量建設(shè)用地，地方政府就可以將集體建設(shè)用地整理形成的新增建設(shè)用地指標(biāo)流轉(zhuǎn)至建新區(qū)；拆舊區(qū)的建設(shè)用地要被復(fù)墾為耕地，這時就產(chǎn)生了一份新的耕地以及相對應(yīng)的建設(shè)用地指標(biāo)。正因為如此，地方政府十分熱衷于集體建設(shè)用地整理，重慶、成都等地的掛鉤皆屬此類。這些做法的實質(zhì)都是將偏遠(yuǎn)農(nóng)村的建設(shè)用地整理復(fù)耕后，將節(jié)約的建設(shè)用地指標(biāo)移位到城鎮(zhèn)開發(fā)區(qū)，與此同時，拆舊區(qū)的土地復(fù)耕又形成了占補平衡指標(biāo)，地方政府就可憑此兩個指標(biāo)將城郊處的農(nóng)用地變更為建設(shè)用地。在調(diào)研中，受訪者的介紹表明，重慶擬考慮將地票分為占補平衡指標(biāo)與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)分別進(jìn)行交易。 簡言之，購買掛鉤指標(biāo)之目的不過是以此獲得進(jìn)行土地開發(fā)的權(quán)利，與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)、建設(shè)用地折抵指標(biāo)被中央政府叫停不同，2004年后開始逐步興起的掛鉤指標(biāo)就更為廣泛，各級政府也高調(diào)得多。特別是在重慶設(shè)立土地交易所后，成都、湘潭、上海等省市都相繼成立了土地交易所，這些土地交易所里的集體建設(shè)用地指標(biāo)流轉(zhuǎn)又往往冠以地票、掛鉤、“拆院并院”、宅基地整理等語詞。

表一：我國的指標(biāo)流轉(zhuǎn)實踐項目是否新增耕地

（占補平衡指標(biāo)）是否增加農(nóng)用地

轉(zhuǎn)用指標(biāo)對應(yīng)開發(fā)權(quán)農(nóng)用地整理后

的指標(biāo)是否（2007

年前可以）輔助開發(fā)權(quán)集體建設(shè)用地

整理形成的指標(biāo)是是實地開發(fā)權(quán)劃撥類新增建

設(shè)用地指標(biāo)否是轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)注：集體建設(shè)用地整理包括“拆院并院”、掛鉤、宅基地整理等形式，其中，掛鉤必須獲得國土資源部的試點許可；中央分配的建設(shè)用地指標(biāo)乃無償劃撥。

盡管存在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)買賣、占補平衡、地票、掛鉤、“拆院并院”等各種流轉(zhuǎn)形式，而其市場價格也各有差異，但一個問題卻被忽視，即這些指標(biāo)流轉(zhuǎn)究竟是一種什么權(quán)屬的交易？目前國內(nèi)各種土地指標(biāo)交易的內(nèi)容無非兩種，即占補平衡指標(biāo)與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)（見表）。其中，地方政府在獲得中央無償劃撥的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)后，就獲得了開發(fā)農(nóng)用地的權(quán)利，上級政府分配的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)屬于轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)；盡管轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與國外的開發(fā)權(quán)交易相差無幾，但因為我國實行了耕地占補平衡制度，若僅有農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，尚不能直接進(jìn)行土地開發(fā)，還必須獲得相應(yīng)的占補平衡指標(biāo)，不過，僅有占補平衡指標(biāo)并沒有意義，故可以將占補平衡指標(biāo)稱為“輔助開發(fā)權(quán)”；基于集體建設(shè)用地整理形成的地票不僅包括農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)還包括占補平衡指標(biāo)，地方政府可以直接將其用于土地開發(fā)，可稱之為“市地開發(fā)權(quán)”；市地開發(fā)權(quán)在我國尚沒有交易之實例，但在比較政府對待農(nóng)村房屋和城市建筑的不同態(tài)度后可以看出此類權(quán)利的存在。如此看來，我國實踐中的各類指標(biāo)流轉(zhuǎn)已經(jīng)與國外的開發(fā)權(quán)交易相差不大［11］，甚至更豐富。那么，我國究竟有無必要在法律上確立開發(fā)權(quán)制度、準(zhǔn)許開發(fā)權(quán)交易？

三、我國開發(fā)權(quán)交易制度構(gòu)建之必要性單從耕地保護(hù)的角度來看，現(xiàn)有的征地制度、土地用途管制制度確有必要，但土地用途管制會造成相鄰?fù)恋貦?quán)利人因為規(guī)劃而出現(xiàn)利益享有的極度不平衡。更重要的是，在人地矛盾極為突出、建設(shè)用地需求量不斷增加的現(xiàn)實背景下，農(nóng)村大量存量建設(shè)用地卻被閑置。開發(fā)權(quán)交易則能夠在不占用耕地的情況下實現(xiàn)建設(shè)用地的空間移位，并能化解目前存在的諸多爭議。

（一）從開發(fā)權(quán)交易看現(xiàn)有土地矛盾之化解

1.開發(fā)權(quán)交易與征地制度改革

土地征收制度使政府可以獲得高額土地收益，但失地農(nóng)民卻因為補償不夠而陷于生活水平嚴(yán)重降低的困境。改革現(xiàn)有征收制度的路徑有兩種：一是允許集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場流轉(zhuǎn)，即實現(xiàn)不少學(xué)者所贊同的“同地、同權(quán)、同價”；二是擴大土地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)。在土地用途管制背景下，地塊的用途本有限制，承包經(jīng)營地之用途只限于耕地而不能進(jìn)行建筑開發(fā)，耕地權(quán)利人無權(quán)自主決定將該耕地改為建設(shè)用地。因此，允許集體農(nóng)用土地直接入市流轉(zhuǎn)，在當(dāng)前不大可能。一些學(xué)者又認(rèn)為，應(yīng)按市價對被征地農(nóng)民進(jìn)行補償，但這個“市價”究竟是建設(shè)用地還是農(nóng)用地的市價？當(dāng)?shù)貕K被規(guī)劃為耕地時，不應(yīng)要求政府按照建設(shè)用地的市場價格進(jìn)行補償，而只能是農(nóng)用地的價格。國土資源部的胡存智就曾提到：“我們給的補償不是全部建設(shè)用地收益的補償，這點要非常明確，就是不要對土地發(fā)展權(quán)的補償，原來這塊地不能用，現(xiàn)在由于有了我的指標(biāo)能用了，這個錢是不是全給我呢？不對?！钡?，也有部分學(xué)者認(rèn)為，土地征收除要支付征地補償費外，還應(yīng)當(dāng)對土地開發(fā)權(quán)進(jìn)行補償。 “同地、同權(quán)、同價”的說法并不準(zhǔn)確，因為被規(guī)劃為建設(shè)用地的土地與耕地已經(jīng)不是“同地”。

如果采用開發(fā)權(quán)制度，我們就會觀察到城市建設(shè)用地地價至少由3個部分組成：一是該地塊的地理位置等自然因素，二是土地轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)，三是占補平衡的成本。耕地權(quán)利人所能獲得的價格只是第一部分，土地轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與占補平衡指標(biāo)都需要從開發(fā)權(quán)交易市場購買。不少國有建設(shè)土地確實由集體農(nóng)用地征收而來，但是，用地者必須為此支付農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)與占補平衡指標(biāo)的價格，而這一價格在成都的掛鉤市場就高達(dá)15萬元。既然如此，我們就不能提出如下要求：按照建設(shè)用地的市價對農(nóng)用地征收進(jìn)行補償。

2.開發(fā)權(quán)制度設(shè)計與集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)

不少學(xué)者呼吁，應(yīng)準(zhǔn)許集體建設(shè)用地進(jìn)入建設(shè)用地市場流轉(zhuǎn)，但卻忽略了存量、增量建設(shè)用地是否要區(qū)分對待的問題，也忽略了不同區(qū)域建設(shè)用地的需求大小。在實行土地用途管制的背景下，不同地塊的用途已有明確規(guī)定，土地權(quán)利人并無權(quán)利在未經(jīng)規(guī)劃許可的情況下將其耕地作為建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)。而且，由于地理位置的差異，對于不同區(qū)域的土地而言，其市場價格高低不一。在城市周邊，每畝地塊的價格可達(dá)上千萬元，但偏遠(yuǎn)山區(qū)的房屋卻沒有市場，準(zhǔn)許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，對其沒有任何意義。更重要的問題在于，如果改革現(xiàn)有征地制度，準(zhǔn)許集體建設(shè)土地（包括存量與增量）直接入市流轉(zhuǎn)，同時卻進(jìn)行土地用途管制，將很難確保土地規(guī)劃者不利用其權(quán)力在土地規(guī)劃過程中進(jìn)行尋租，特別是在我國“計劃趕不上變化”、土地規(guī)劃屢被修改的現(xiàn)實背景下，權(quán)力尋租非常容易。在土地用途管制、土地規(guī)劃基本無法廢除的情況下無法廢除土地規(guī)劃、土地用途管制的原因在于，城市發(fā)展離不開政府規(guī)劃。沒有土地用途管制，任何地方的土地都可以作為建設(shè)用地使用，那么可以預(yù)料，耕地濫占將是無法避免的問題，而（18億畝）耕地保護(hù)的目標(biāo)更無從談起。 ，貿(mào)然允許集體土地直接進(jìn)入城市建設(shè)用地市場甚至房地產(chǎn)市場，權(quán)力尋租、貧富差異急劇分化的現(xiàn)象必將出現(xiàn)。

為突破集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度“瓶頸”，勢必要對現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)配置、征地制度以及耕地保護(hù)等制度進(jìn)行改革，促進(jìn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)良好制度環(huán)境的形成［12］。引入開發(fā)權(quán)交易后，對于增量建設(shè)用地而言，由于沒有土地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，必須購買轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)后才能進(jìn)行開發(fā)，而存量建設(shè)用地則可直接入市流轉(zhuǎn)，非開發(fā)區(qū)的土地權(quán)利人亦可以通過出售其開發(fā)權(quán)來縮小其與城市開發(fā)區(qū)土地權(quán)利人的收益差距。而且，一旦集體建設(shè)用地指標(biāo)的市場價值被挖掘出來，將會激勵村民進(jìn)行土地整理、盤活存量建設(shè)用地，解決我國現(xiàn)有集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)僅集中在城市周邊的難題。

3.開發(fā)權(quán)制度設(shè)計與小產(chǎn)權(quán)房處理

我國1998年的《土地管理法》并未禁止農(nóng)村房屋買賣，國務(wù)院于1999年頒布的文件才明確規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建筑和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。”參見：《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)［1999］39號）。 在此之后，小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)象愈演愈烈，并開始沖擊城市房地產(chǎn)市場，政府進(jìn)一步禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣甚至修建。一些學(xué)者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)當(dāng)合法化，這些學(xué)者動輒以權(quán)利平等、權(quán)利處分自由等理由進(jìn)行論證，但他們卻忽視了大多數(shù)國家都對土地用途進(jìn)行限制之現(xiàn)實。禁止村民在耕地上隨意修建商品房屋并無不當(dāng)，真正有爭議的問題在于：為什么村民在宅基地上修建的房屋不得銷售？為什么村民修建的農(nóng)村房屋要有層數(shù)限制？現(xiàn)有理論難以解釋后一個問題，甚至根本沒有討論過，土地開發(fā)權(quán)特別是市地開發(fā)權(quán)的引入，可以回答上述問題，并可以化解現(xiàn)存的小產(chǎn)權(quán)房爭議。在土地用途管制背景下，村民占有耕地修建房屋，必須獲得相應(yīng)的開發(fā)權(quán)指標(biāo)，那些未獲得開發(fā)權(quán)指標(biāo)的房屋當(dāng)然屬于非法建筑：要么通過購買開發(fā)權(quán)獲得合法性，要么被拆除。村民在存量建設(shè)用地上修建的房屋由于其建筑密度、建筑容積率低于商品房建筑密度標(biāo)準(zhǔn)，因此，在購買相應(yīng)的市地開發(fā)權(quán)后應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其流轉(zhuǎn)。

（二）通過開發(fā)權(quán)交易來平衡土地權(quán)利人之權(quán)益差距

為了保護(hù)耕地、規(guī)范城市布局，需要進(jìn)行土地用途管制，但土地用途管制必然會帶來土地價格的差異，開發(fā)權(quán)制度的核心正在于平衡土地權(quán)利人之間的權(quán)益差距。土地用途管制制度具體表現(xiàn)為：將不同的地塊分為農(nóng)用地、建設(shè)用地，其中，建設(shè)用地分為工業(yè)用地與商業(yè)用地，商業(yè)用地中的一部分才能被用于房地產(chǎn)開發(fā)，未經(jīng)準(zhǔn)許，農(nóng)用地不得被轉(zhuǎn)換成建設(shè)用地。如果農(nóng)民對土地使用不受任何限制，農(nóng)民就可以自由選擇收益最高的使用方式。在城鎮(zhèn)周邊地區(qū)，建設(shè)用地通常能夠產(chǎn)生更高的收益，無論是修建廠房用于出租還是修建房屋用于出賣，其收益都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于種植農(nóng)作物的收益，任何理性的主體都愿意將地塊用于收益更高的建設(shè)用地。土地用途管制的核心在于限制土地權(quán)利人自由決定其地塊用途，亦即限制了耕地保有者獲取更高收益的可能性［13］。那么，農(nóng)民放棄將耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的權(quán)利，其損失如何獲得補償呢？在引入土地開發(fā)權(quán)交易后，開發(fā)區(qū)的土地權(quán)利人需要購買開發(fā)權(quán)，而耕地保護(hù)區(qū)的農(nóng)民則通過出售開發(fā)權(quán)獲得一定收益，這樣就可以調(diào)節(jié)土地權(quán)利人的收益差距，并可以減少政府在土地規(guī)劃中存在的尋租現(xiàn)象。

開發(fā)權(quán)交易還可以促進(jìn)區(qū)域、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌。我國地區(qū)貧富懸殊巨大，偏遠(yuǎn)山區(qū)的房屋難以出售，無法分享經(jīng)濟增長的收益；城郊地區(qū)的村民則可以一夜暴富，形成“新地主階級”。盡管稅收可以調(diào)節(jié)一定的收入差距，但是通過稅收來進(jìn)行轉(zhuǎn)移分配的成本過高，租值耗散巨大，調(diào)整收入差距的效果非常有限。在引入開發(fā)權(quán)交易之后，位于城郊的土地權(quán)利人必須支付一定的價格給偏遠(yuǎn)山區(qū)的農(nóng)民以購買土地轉(zhuǎn)用指標(biāo)和占補平衡指標(biāo)，偏遠(yuǎn)山區(qū)的農(nóng)民則通過將建設(shè)用地復(fù)耕后出售農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)和占補平衡指標(biāo)獲得一定收益，這種收益調(diào)節(jié)機制將遠(yuǎn)優(yōu)于土地稅收的調(diào)節(jié)作用。

開發(fā)權(quán)交易同樣有助于耕地保護(hù)。轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)交易后，開發(fā)權(quán)出售方必須將其既成建筑物復(fù)耕，從總體上看，耕地保有量保持不變。加之開發(fā)權(quán)交易合同的簽訂，開發(fā)權(quán)出售方的耕地保護(hù)義務(wù)就成為具有法律約束力的義務(wù)，其違約的可能性就低得多?，F(xiàn)有的耕地保護(hù)制度完全將耕地保護(hù)的成本強加給耕地持有人，耕地被濫開發(fā)的現(xiàn)象時有發(fā)生，盡管一些地方嘗試頒發(fā)耕地保護(hù)基金，但其效果還有待檢驗。

四、我國開發(fā)權(quán)交易制度的構(gòu)建（一）開發(fā)權(quán)的類型設(shè)定

毫無疑問，開發(fā)權(quán)制度首先涉及的問題是開發(fā)權(quán)究竟是什么？國內(nèi)已有的研究文獻(xiàn)對開發(fā)權(quán)有多種區(qū)分，比如，有學(xué)者將農(nóng)地開發(fā)權(quán)細(xì)分為基本發(fā)展權(quán)、實體發(fā)展權(quán)和虛擬發(fā)展權(quán)［14］，還有學(xué)者提出了“可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)”等概念［15］。但是，真正有意義的區(qū)分乃轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與市地開發(fā)權(quán)，亦即基于土地用途變更的轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)和基于建筑密度、容積率的市地開發(fā)權(quán)。如果不劃分轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與市地開發(fā)權(quán)，將無法回答以下問題：為什么農(nóng)民原先的宅基地不準(zhǔn)被用于商品房開發(fā)，不能建高層建筑，而在掛鉤到城市周邊后就可以建多層商品房？引入開發(fā)權(quán)交易制度并區(qū)分轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與市地開發(fā)權(quán)后，開發(fā)商就需要購買轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)和市地開發(fā)權(quán)，并根據(jù)其購買的開發(fā)權(quán)容積、密度總和來進(jìn)行開發(fā)。

現(xiàn)有研究并未區(qū)分耕地占補平衡與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，但是，耕地占補平衡與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)并非一回事，比如，地方政府每年度從中央政府獲得的一定數(shù)額建設(shè)用地指標(biāo)就未包括耕地占補平衡，為此，將耕地占補平衡與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)進(jìn)行區(qū)分是有必要的。中央政府無償（有償）分配的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)因不能直接開發(fā)還要再進(jìn)行占補平衡，可稱之為轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)，而占補平衡指標(biāo)則屬于輔助開發(fā)權(quán)。掛鉤所獲得的指標(biāo)既包括農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)，又包括占補平衡指標(biāo)，可稱之為實地開發(fā)權(quán)。在我國實行耕地占補平衡的現(xiàn)有制度背景下，耕地占補平衡與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)打包出售，更能實現(xiàn)對指標(biāo)出賣方行為的監(jiān)控。

（二）開發(fā)權(quán)的權(quán)利歸屬

開發(fā)權(quán)究竟歸誰所有，目前存有非常大的爭議。孫中山先生曾經(jīng)提出“漲價歸公”的觀點，認(rèn)為土地的升值主要取決于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施投入，從公共利益公平分享的角度看，將土地發(fā)展權(quán)歸屬于國家比較合適［16］。但是，周其仁等學(xué)者對漲價歸公持反對意見，認(rèn)為土地增值收益應(yīng)歸農(nóng)民所有，因為農(nóng)民放棄了由自己使用農(nóng)地的權(quán)利［17］,更有學(xué)者認(rèn)為政府的征地行為是對農(nóng)民集體土地發(fā)展權(quán)的壓抑［18］。其實，開發(fā)權(quán)與“漲價歸公”并非一回事，不少學(xué)者所討論的發(fā)展權(quán)主要涉及的是因為修路、綠化等因素造成的土地市價上漲，但是，開發(fā)權(quán)主要是指土地用途的變更，從農(nóng)用地價格到建設(shè)用地價格的變化，通常是因為土地規(guī)劃造成的。

開發(fā)權(quán)究竟屬于政府所有還是土地權(quán)利人所有，筆者認(rèn)為，這一問題的實質(zhì)不過是在劃分利益蛋糕，誰多誰少在不同的角度會有不同的看法。前述關(guān)于開發(fā)權(quán)分配的爭議，大多是站在不同的立場進(jìn)行辯護(hù)，缺乏充分的理由以表明反對或者支持某一分配方案的正當(dāng)性。開發(fā)權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)考慮到耕地保護(hù)政策的實現(xiàn)可能性、農(nóng)民權(quán)益分配的協(xié)調(diào)、我國現(xiàn)階段政府的有限財政支付能力等因素［19］?？紤]到我國有限的國家財政預(yù)算、農(nóng)民群體在社會上所占的比例過高等現(xiàn)實約束，要讓我國政府每年拿出一大筆經(jīng)費來進(jìn)行補償，是不切實際的。

開發(fā)權(quán)分配不單是農(nóng)民與國家之間的利益分配，更是農(nóng)民與農(nóng)民之間的利益分配。在城市規(guī)劃、土地用途管制的前提下，不同地塊的用途差異是必然的，而某一地塊究竟是被規(guī)劃為商業(yè)用地、工業(yè)用地還是農(nóng)用地，完全依賴于政府行為。如果開發(fā)權(quán)歸農(nóng)民所有，必然會導(dǎo)致相鄰地塊農(nóng)民權(quán)益格局的極端不平等，而這種財富差距正是因為政府的規(guī)劃所造成的。同時可以推論，農(nóng)民必然會賄賂官員將其地塊規(guī)劃為商業(yè)用地，如此，開發(fā)權(quán)歸國家所有或許更為恰當(dāng)。

支持開發(fā)權(quán)歸國家所有的理由還在于，城郊與偏遠(yuǎn)山區(qū)的土地價格相差巨大，如果完全按照市價進(jìn)行補償或者交易，盡管城郊地區(qū)的農(nóng)民確實可以獲得更高補償，但不會給偏遠(yuǎn)山區(qū)的農(nóng)民帶來任何改進(jìn)。偏遠(yuǎn)山區(qū)的農(nóng)民盼開發(fā)、盼征地，因為征地的補償可能比市價高得多。 這涉及更為宏觀的權(quán)益公平，英國之所以采取開發(fā)權(quán)國有化，就在于如此的制度安排可以防止因土地多寡及區(qū)位差異造成土地權(quán)利人的不公平。就算是在美國，政府也在不斷加強土地用途管制，收取土地開發(fā)影響費等相關(guān)費用來為地方基礎(chǔ)建設(shè)開支提供資金支持，并將補償土地權(quán)利人的開發(fā)權(quán)購買成本轉(zhuǎn)移給開發(fā)者，此外，美國政府還可以通過收取房產(chǎn)稅來獲得土地開發(fā)的增值收益［20］。有學(xué)者指出，政府不應(yīng)與民爭利，土地增值的收益應(yīng)該歸土地權(quán)利人而非政府所有［21］。但是，國家收益不也是人民的收益嗎？更不用說政府同樣有其資金約束，難以有充足的財力對農(nóng)民進(jìn)行補償，而且這種財政支出何嘗不是來自于各位公民，那些區(qū)域位置差的農(nóng)民不但未能獲得耕地保護(hù)的補償，甚至還要納稅以供政府補償城市周邊的農(nóng)民，這是不公平的。

總的說來，開發(fā)權(quán)歸農(nóng)民所有面臨的首要問題在于，這樣的制度安排會形成農(nóng)民之間的不公平。開發(fā)權(quán)歸政府所有，其實質(zhì)不過是歸全體公民所有，如果政府將所得收益全部用于農(nóng)村建設(shè)，更有利于農(nóng)民之間的公平分配，實現(xiàn)外部性的內(nèi)部化，這在美國也被認(rèn)為是政府干預(yù)土地市場的重要理由之一［22］。當(dāng)然，政府可能會有貪污、濫用土地收益的可能，這可以通過財政預(yù)算改革、財政收支透明化等方法予以克服，更何況在開發(fā)權(quán)歸農(nóng)民所有時，政府依然存在濫權(quán)的問題。只是若政府享有存量建設(shè)用地的開發(fā)權(quán)，政府就有可能會對農(nóng)民的既存宅基地收取費用，而地方政府為了獲得更多的財政收益，甚至?xí)娖绒r(nóng)民進(jìn)行農(nóng)村房屋改造，從而將農(nóng)民事實上占有的開發(fā)權(quán)出售。為此筆者認(rèn)為，存量建設(shè)用地的開發(fā)權(quán)應(yīng)屬于土地權(quán)利人而非國家，但增量建設(shè)用地的開發(fā)權(quán)只能歸國家所有。

與此相關(guān)的問題在于，我國實行集體土地所有制，農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織應(yīng)如何劃分該開發(fā)權(quán)收益？集體土地乃“共有私用”，開發(fā)權(quán)交易是開發(fā)權(quán)與土地所有權(quán)分離的過程，將開發(fā)權(quán)直接賦予每位村民，并不會產(chǎn)生任何理論與實踐問題，這也可以解決現(xiàn)今關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益在土地所有者與土地使用者之間如何分配的爭議，還可以解決村民宅基地征收補償過低的困境。同時，開發(fā)權(quán)可以繼承、轉(zhuǎn)讓，在因為繼承、轉(zhuǎn)讓等情況形成一戶多宅時，村民可以將其宅基地復(fù)耕，并將該指標(biāo)在市場上銷售。對那些分家析產(chǎn)者，若要修建新房，就應(yīng)當(dāng)購買開發(fā)權(quán)原因在于，經(jīng)過土地改革中的“打土豪、分田地”以及改革開放后的農(nóng)村房屋建設(shè)熱，農(nóng)村已不存在無房可住的農(nóng)戶，對新修房屋收取開發(fā)權(quán)費用，可以避免村民建設(shè)用地規(guī)模進(jìn)一步擴大的趨勢。 ，但對于那些因為地質(zhì)災(zāi)害導(dǎo)致房屋、宅基地毀損的農(nóng)民，可以無償劃撥使用。

在現(xiàn)階段，中央政府無償分配的轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與實際流轉(zhuǎn)的開發(fā)權(quán)交易構(gòu)成了雙軌制，這就需要改變現(xiàn)有國家無償劃撥建設(shè)用地的制度，將國家分配的建設(shè)用地指標(biāo)有償化，各地方政府可以通過對該指標(biāo)的競爭來獲得建設(shè)用地，這能夠進(jìn)一步優(yōu)化土地資源的利用。部分開發(fā)權(quán)有償化后會使不發(fā)達(dá)地區(qū)的土地成本優(yōu)勢縮小，東西差距會被進(jìn)一步拉大，為防止經(jīng)濟不發(fā)達(dá)地區(qū)無力參與建設(shè)用地指標(biāo)的競價，也為防止過于加大地方政府的財政開支、導(dǎo)致地方政府提供公共產(chǎn)品的能力降低，國家應(yīng)將部分建設(shè)用地指標(biāo)以劃撥形式分配給地方政府，但其應(yīng)限于基礎(chǔ)設(shè)施、廉租房等方面，經(jīng)營性用地、工業(yè)用地不能無償使用該指標(biāo)。

（三）開發(fā)權(quán)交易價格的形成機制

與開發(fā)權(quán)定價相關(guān)的問題在于：開發(fā)權(quán)究竟包括哪些內(nèi)容？開發(fā)權(quán)的價格由誰決定？對于不同的開發(fā)權(quán)而言，其權(quán)利內(nèi)容并不一樣，價格自然會有差異。轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)只是反映了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)的稀缺性，該指標(biāo)只能完全由市場供需狀況對其進(jìn)行定價，中央政府可以通過調(diào)整每年新增建設(shè)用地指標(biāo)的規(guī)模來調(diào)節(jié)開發(fā)權(quán)的價格；實地開發(fā)權(quán)由于包括了農(nóng)地轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)與耕地占補平衡兩部分，其節(jié)約了耕地開墾費、新增建設(shè)用地使用費等，因此，其價格應(yīng)體現(xiàn)出占補平衡的成本和轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)的稀缺性；市地開發(fā)權(quán)同樣只是反映了稀缺性問題，其最終價格應(yīng)由市場供需狀況決定。

對那些存量建設(shè)用地而言，無論是城市建設(shè)用地還是農(nóng)村集體建設(shè)用地，都應(yīng)認(rèn)為其獲得了開發(fā)權(quán)。為了挖掘存量建設(shè)用地，各地都在積極推進(jìn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，特別是指標(biāo)交易近年來愈發(fā)活躍。一些地方政府通過設(shè)立土地交易所來促進(jìn)開發(fā)權(quán)的公開競價機制之形成，開發(fā)權(quán)交易的收益在實踐中亦歸土地權(quán)利人所有，但是，現(xiàn)有的開發(fā)權(quán)交易依然由地方政府主導(dǎo)，排除了建新區(qū)土地權(quán)利人直接購買開發(fā)權(quán)的權(quán)利，維持了土地征收制度，是地方政府對中央用地指標(biāo)的回應(yīng)，而不是土地權(quán)利人對土地用途管制的回應(yīng)。為此，應(yīng)改革現(xiàn)有征地制度，準(zhǔn)許土地權(quán)利人在地塊被規(guī)劃為建設(shè)用地的區(qū)域通過市場購買轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)、輔助開發(fā)權(quán)和市地開發(fā)權(quán)，按照規(guī)劃用途進(jìn)行建設(shè)。在政府推行農(nóng)村房屋征收、“拆院并院”、宅基地整理時，其補償價格應(yīng)體現(xiàn)轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)的稀缺性，補償額度應(yīng)高于普通耕地的補償額度。

五、結(jié)語中國人地矛盾突出，耕地保護(hù)政策必須得到嚴(yán)格執(zhí)行，土地用途管制不可廢除。但是，土地用途管制必然會導(dǎo)致不同地塊用途的差異，并會帶來權(quán)利人權(quán)利受限以及權(quán)利人之間利益不平衡等問題。為了克服爭端、協(xié)調(diào)耕地保有者與非農(nóng)土地權(quán)利人之間的利益沖突，促使耕地保護(hù)的權(quán)責(zé)一體化，開發(fā)權(quán)交易就顯得格外重要。特別是在我國城鄉(xiāng)差異巨大、偏遠(yuǎn)山區(qū)與城郊地區(qū)土地價格相差甚遠(yuǎn)的情況下，開發(fā)權(quán)交易更能化解我國土地制度中許多不可調(diào)和的矛盾。

不過，指標(biāo)交易并未改變現(xiàn)有的征地制度，在現(xiàn)實操作中，建新區(qū)的政府在購買土地轉(zhuǎn)用開發(fā)權(quán)指標(biāo)后，就憑借該轉(zhuǎn)用指標(biāo)在城市周邊進(jìn)行土地征收，建新區(qū)農(nóng)民的收益并未有任何變化；而且，地方政府可以通過指標(biāo)流轉(zhuǎn)來獲得更多征地指標(biāo)，逃避中央政府的征地控制與宏觀調(diào)控，地方政府甚至?xí)娭七M(jìn)行村莊整治、宅基地整理，存在強拆強建、強迫農(nóng)民住高樓等現(xiàn)象。參見：《國土資源部關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點工作的通知》（國土資發(fā)［2011］224號）。 此外，土地復(fù)耕的質(zhì)量也難以達(dá)到被占用耕地的質(zhì)量，地方政府甚至可能虛構(gòu)或者夸大既存建設(shè)用地的規(guī)模。盡管這些問題并不能否認(rèn)開發(fā)權(quán)交易制度之必要性，但開發(fā)權(quán)交易制度之成敗依賴于政府角色的轉(zhuǎn)換，只有當(dāng)政府從直接的市場參與者轉(zhuǎn)換為市場的純粹監(jiān)管者之后，開發(fā)權(quán)交易才可能真正實現(xiàn)其保護(hù)耕地、平衡農(nóng)民利益的功能。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，必須依賴政府相應(yīng)配套制度的改革以及監(jiān)督力度的強化，包括土地征收制度改革、農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)、指標(biāo)交易具體設(shè)計、地方政府在土地市場中的角色定位等一系列具體制度的改進(jìn)。ML

參考文獻(xiàn)：

［1］ 董國禮,等.產(chǎn)權(quán)代理分析下的土地流轉(zhuǎn)模式及經(jīng)濟績效［J］.社會學(xué)研究,2009,(1):56.

［2］ 韓松.集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究［J］.中國法學(xué),2008,(3):79.

［3］ 北京天則經(jīng)濟研究所課題組.城市化背景下土地產(chǎn)權(quán)的實施和保護(hù)［J］.管理世界,2007,(12):32.

［4］ William J. Stull. Land Use and Zoning in an Urban Economy［J］.The American Economic Review,1974,64(3):337-347.

［5］ Donna R.Christie. A Tale of Three Takings: Taking Analysis in Land Use Regulation in the United States,Australia and Canada［J］.Brooklyn Journal of International Law,2007,32(2):343-403

［6］ R. S. Radford.Of Course a Land Use Regulation That Fails to Substantially Advance Legitimate State Interests Results in a Regulatory Taking［J］. Fordham Environmental Law Review,2004,(15):853-858.

［7］ Virginia McConnell,Margaret Walls, Elizabeth Kopits. Zoning,TDRs,and the Density of Development［J］.Journal of Urban Economics,2006,59 (3):440-57.

［8］ 丁成日.美國土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度及其對中國耕地保護(hù)的啟示［J］.中國土地科學(xué),2008,(3):74-80.

［9］ 黃祖輝,汪暉.非公共利益性質(zhì)的征地行為與土地發(fā)展權(quán)補償［J］.經(jīng)濟研究,2002,(5):66-71.

［10］ 穆松林,高建華.土地征收過程中設(shè)置土地發(fā)展權(quán)的必要性和可行性［J］.國土與自然資源研究,2009,(1):35-37.

［11］ Hui Wang,Ran Tao,Juer Tong. Trading Land Development Rights under a Planned Land Use System: The Zhejiang Model and Its National Implications［J］. China & World Economy,2009,17(1):1-17.

［12］王雙，沈冬軍.集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度“瓶頸”與法律優(yōu)化路徑［J］.西南民族大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2010，（3）：56

［13］ William K. Jaeger. The Effect of Land-Use Regulations on Property Values［J］.Environmental Law,2006,(36):102-129.

［14］ 王永慧,嚴(yán)金明.農(nóng)地發(fā)展權(quán)界定、細(xì)分與量化研究:以北京市海淀區(qū)北部地區(qū)為例［J］.中國土地科學(xué),2007,(2):27.

［15］ 王永莉.國內(nèi)土地發(fā)展權(quán)研究綜述［J］.中國土地科學(xué),2007,(3):70.

［16］ 胡蘭玲.土地發(fā)展權(quán)論［J］.河北法學(xué),2002,(2):143-146.

［17］ 周其仁.收入是一連串事件［M］.北京:中國發(fā)展出版社,2004:69.

［18］ 劉永湘,楊明洪.中國農(nóng)民集體所有土地發(fā)展權(quán)的壓抑與抗?fàn)帲跩］.中國農(nóng)村經(jīng)濟,2003,(6):16-24.

［19］ 張安錄.可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)與農(nóng)地城市流轉(zhuǎn)控制［J］.中國農(nóng)村觀察,2000,(2):24.

［20］ Ronald H. Rosenberg.The Changing Culture of American Land Use Regulation: Paying for Growth with Impact Fees［J］. SMU Law Review,2006,59:177-263.

［21］ 劉國臻.論美國的土地發(fā)展制度及其對我國的啟示［J］.法學(xué)評論,2007,(3):140-146.

［22］ Eric A. Hanushek and John M. Quigley. Commercial Land Use Regulation and Local Government Finance［J］.American Economic Review Papers and Proceedings,1990,80(2):176-180.

Transfer of Right to Development under Land Utilization Regulation:

Based on Quota Exchange

WAN Jiang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:One of the striking features of land utilization regulation in China is to allot land瞮se quota per year. To obtain more quotas, local governments in practice permit all kinds of quota exchange that are similar to exchange of right to development in foreign countries. Whether it is to balance land瞮se control and land瞮sers interest or to prevent land disputes and facilitate a coordinated urban瞨ural development, China must set up a system to trade right to development including first瞙and development right, second瞙and development right and urban land development right. Land owners and users are the ultimate traders and the value of right to development will be determined through market transactions.

Key Words: land utilization regulation; transfer of right to development; cultivated瞝and protection; quota exchange