張文晉

(寶雞文理學院，寶雞721013)

國際私法強制性規(guī)定研究

張文晉

(寶雞文理學院，寶雞721013)

國際私法強制性規(guī)定是國家直接干預社會經(jīng)濟生活的基本法律手段，是國家意志直接在涉外關(guān)系中的體現(xiàn)，表征了國際私法剛性化和實體化的趨勢。國際私法強制性規(guī)定已從國際私法其他制度的依附中獨立出來，從幕后走向前臺。國際私法強制性規(guī)定與國內(nèi)公共秩序法、公共秩序、法律規(guī)避、“直接適用的法”有聯(lián)系，也有區(qū)別。盡管國際私法強制性規(guī)定有立法擴張的趨勢，但立法、司法仍應秉持慎重態(tài)度。

國際私法強制性規(guī)定;國際公共秩序法;國內(nèi)公共秩序法

國際私法是跨越國內(nèi)法與國際法界限的法律部門，集實體規(guī)范、法律適用規(guī)范和程序規(guī)范于一體。在沖突法、實體法、程序法中都存在強制性規(guī)定，程序法、沖突法本身就屬公法范疇，其中的規(guī)范多為強制性規(guī)定，而實體法屬私法，是任意性規(guī)范的天下。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條對“強制性規(guī)定”作了直接適用的規(guī)定，因此，厘清強制性規(guī)定如何適用，強制性規(guī)定與相關(guān)概念的關(guān)系，對涉外民事關(guān)系調(diào)整很有價值。

一、國際私法中的強制性規(guī)定概述

在涉外民商事關(guān)系的法律適用中，某些法律規(guī)則對于制定該規(guī)則的國家來說具有特別重要的意義，以致不論根據(jù)一般沖突規(guī)范何種法律適用于該涉外民商事關(guān)系，該國的這些法律規(guī)則均直接適用于該涉外民商事關(guān)系，這種法律適用的制度稱為國際私法的強制性規(guī)則適用制度，這些法律規(guī)定就是國際私法的的強制性規(guī)定［1］。強制性規(guī)則的適用不僅是一種法律選擇適用的方法，而且也是法律適用的一種理念——因為在許多情況下，它更多地體現(xiàn)的是國家為了某種政策或利益需要而對當事人法律選擇的一種干預。正是基于這種便利性考慮，近期許多國家和地區(qū)在國際私法基本制度的立法中逐漸確認了強制性規(guī)則適用的地位，從而使當今國際私法在涉外民商事關(guān)系的調(diào)整上更趨于功能化和實體化。

強制性規(guī)定在國際私法中出現(xiàn)并非現(xiàn)代法律的初創(chuàng)，薩維尼早在創(chuàng)立“法律關(guān)系本座”說時，就對強制性規(guī)定有過闡述。他把一國的強行法分為兩類:一類是純粹為了保護個人利益的，如那些根據(jù)年齡或性別而限制當事人的行為能力的規(guī)定。這一類法律雖不能因個人約定而排除適用，但在根據(jù)沖突規(guī)范須適用外國法時，應讓位于外國法。另一類不僅為了保護個人利益，也是根據(jù)道德上的理由或政治上、警察上、國民經(jīng)濟上的公共幸福而規(guī)定的，這一類法律在制定該法律的國家內(nèi)絕對適用。薩維尼是站在國際私法的普遍主義立場上，主張內(nèi)國法與外國法在適用上的機會均等。然而，強制性規(guī)則的適用卻使制定強制性規(guī)則的國家在涉外民事關(guān)系的法律適用中居于優(yōu)先地位，所以，傳統(tǒng)國際私法對強制性規(guī)則的立法和司法實踐比較謹慎，而是主要通過國際私法的其他制度實現(xiàn)某些強制性規(guī)則的功能。強制性規(guī)定真正進入學者視界，并加以理論研究是上個世紀50年代以后，國家干涉主義侵入涉外私法領(lǐng)域，國家要求他的特定意志也能不折不扣地直接約束涉外民商事關(guān)系，以致于對以意思自治為指導思想、以任意性規(guī)范為基本范疇、依沖突規(guī)范來指定適用法律的傳統(tǒng)國際私法提出了有力的挑戰(zhàn)，使剛性化、實體化成為晚近國際私法規(guī)范的發(fā)展趨勢之一，隨之而來的情況是，在國際私法領(lǐng)域強制性規(guī)范調(diào)整的范圍日益增多，這些具有強制力的法律規(guī)范，可以繞開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，直接被適用于涉外民事關(guān)系。并且在晚近許多國家的國際私法立法和國際條約中得以體現(xiàn)，逐漸發(fā)展成為國際私法的一項基本制度。

二、國際私法強制性規(guī)定與國內(nèi)公共秩序法

國內(nèi)公共秩序法，也就是民法中強制性規(guī)范，作為連接公法與私法的紐帶，是私益與公益的平衡器，是公私交融在私法中的表現(xiàn)，是私法權(quán)利運行的基礎(chǔ)。強制性規(guī)定的功能在于確定法律的架構(gòu)，克服私法自治的局限性，校正自治的失靈;將法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的分類方法在傳統(tǒng)民法中占據(jù)著重要的地位［2］。施瓦布曾經(jīng)指出:“私法自治概念不應被誤解為有一個不受國家法律影響的領(lǐng)域，其中私人可以自設其權(quán)利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內(nèi)，并且國家予以實現(xiàn)，也由國家向私人提供國家法律保護組織以供其使用?！保?］拉倫茨指出，民法若要維護私法自治，首先就必須在價值判斷的基礎(chǔ)上，為私法自治提供必要的法律技術(shù)。其中之一，就是為自治行為設定最低的法律要求，如自治行為的主體資格(權(quán)利能力和行為能力)，自治行為在法律上如何形成(法律行為的成立要件和生效要件)，自治行為的對象如何在法律上識別(如物權(quán)法定和公示公信原則)等等。在這里，“強制”一詞并非指必須遵守這些行為規(guī)則，否則即可采取強制措施或會產(chǎn)生不利的法律后果，尤其是對于那些僅僅確定某些法律行為的生效條件的規(guī)范，更是如此。強制性規(guī)范之“強制”，是指它們總是適用，而無論當事人的意志如何。至于從事還是不從事這些法律行為，則仍由當事人自主決定［4］。

畢竟，作為國內(nèi)法的民法與國際私法分屬不同的法律部門，雖然國內(nèi)民法中的強制性規(guī)定也可以調(diào)整國際民事關(guān)系，但兩者所要解決的問題及調(diào)節(jié)的利益不盡相同。國內(nèi)民法解決的是人與人之間的問題，通過自治和管制這兩種方式實現(xiàn)對利益的調(diào)節(jié)。自治是借助于任意性規(guī)定得以實現(xiàn)，而強制性規(guī)定則實現(xiàn)管制途徑。法國學者巴迪福爾將國際私法需要解決的問題歸結(jié)為人與人之間的問題以及人所在的社會所產(chǎn)生的問題，而法國另一學者勒爾布爾·皮若尼則直截了當?shù)靥岢?，國際私法是一種“利益”調(diào)節(jié)手段，他認為決定適用法院地法律還是外國法律應該考慮以下三個因素:(在國際民商事領(lǐng)域中)私人利益的公平;管轄法院所在國家的基本利益的實現(xiàn);國際社會的和諧［5］。

國內(nèi)民法中的強制性規(guī)定與國際私法中強制性規(guī)定在許多方面存在差異。首先，進入的方式不同。國內(nèi)民法中的強制性一般調(diào)整的是國內(nèi)民商事關(guān)系，在所涉及的國內(nèi)民事關(guān)系包含國際因素時，借助于“涉外”這一通道進入國際私法。而國際私法中的強制性規(guī)定是在其產(chǎn)生之初就處在國際私法中，是生于斯、長于斯。其次，國內(nèi)民法中的強制性調(diào)整涉外民事關(guān)系，須經(jīng)沖突規(guī)范的指引，而國際私法中的強制性規(guī)定無須沖突規(guī)范指引，可以直接適用。第三，國內(nèi)民法中的強制性表現(xiàn)為當事人不得損抑、不得約定排除，以此與任意性規(guī)定區(qū)別，但并非絕對適用，只有當沖突規(guī)范指引，成為準據(jù)法時才適用，并可能會成為當事人規(guī)避的對象;而國際私法中的強制性規(guī)定除了當事人不得損抑、不得約定排除這些約束力之外，還必須適用。其適用無須沖突規(guī)范指引，即使沖突規(guī)范指向他國法律，國際私法中的強制性也必須適用，這就是國際私法中的強制性所具有的排除外國法適用的功能。

三、國際私法強制性規(guī)定與公共秩序

在傳統(tǒng)國際私法的理論中，公共秩序保留只是國際私法法律適用的一個例外，是國際私法的安全閥，擔負著維護法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則和道德的基本觀念的最后屏障。不過，由于一國的多數(shù)強制性規(guī)定屬于公共秩序的范疇，或者說，該國的公共秩序常常借助于強制性規(guī)定的形式表現(xiàn)，因此，在適用公共秩序保留排除了外國法的適用后，一般導致法院地的強制性規(guī)定的適用。強制性規(guī)定是積極的公共秩序，而公共秩序總是消極適用［6］。公共秩序表現(xiàn)為基本的原則性的、概括的規(guī)定，體現(xiàn)法院地法的基本精神，而強制性規(guī)定，多為具體性的法律規(guī)范，服務于某種特定目的。隨著國家干預經(jīng)濟生活的增加，兩者呈現(xiàn)出完全迥異的發(fā)展軌跡:強制性規(guī)定不斷發(fā)展壯大，立法上不斷擴張，數(shù)量上日益增多，而公共秩序在司法實踐中日漸縮小。這種立法上的擴張與司法實踐中縮小并存的現(xiàn)象，反映了公共秩序保留不再是主要調(diào)整各國實際利益與政策沖突的需要，而在很大程度上是各國主權(quán)觀念的需要?，F(xiàn)如今，兩者在國際私法中的地位可以類比為:強制性規(guī)定是前鋒，沖鋒在前，是排除外國法適用的第一道屏障;而公共秩序是守門員，是排除外國法適用的最后一道屏障。在本該適用的內(nèi)國法強制性規(guī)定沒有適用的情形，遇有承認與執(zhí)行場合，內(nèi)國法院可以公共秩序保留原則，拒絕承認，而將內(nèi)國的強制性規(guī)定予以適用。

四、內(nèi)國法中強制性規(guī)定與外國法中強制性規(guī)定

盡管主張對內(nèi)、外國強制性規(guī)定平等適用的學者越來越多，主張對內(nèi)、外國強制性規(guī)定一視同仁的呼聲日漸高漲，而司法實踐的步伐卻走得非常謹慎。通常法官在決定是否適用外國強制性規(guī)定時，堅持三個原則:一是國內(nèi)法優(yōu)先原則。當內(nèi)、外國強制性規(guī)定同時可以調(diào)整一個相同的國際私法關(guān)系時，內(nèi)國強制性規(guī)定將優(yōu)先得到適用，從而否定外國強制性規(guī)定的適用。二是公共秩序保留原則。如果案件所涉及的外國強制性規(guī)定，無論是其內(nèi)容還是其適用的結(jié)果與法院地國的公共政策相沖突時，就可以排除外國強制性規(guī)定。三是最密切聯(lián)系原則。只有與某一涉外民商事爭議存在相當密切的客觀的聯(lián)系的外國強制性規(guī)定才有可能得到適用;否則，無論是當事人共同協(xié)議或其中一方要求適用，法官都可以拒絕適用與當事人或案件之間不存在最密切聯(lián)系的外國強制性規(guī)定。

五、法律規(guī)避制度對強制性規(guī)則的考量

法律規(guī)避制度是傳統(tǒng)國際私法排除外國法適用的一項重要制度。許多國家的國際私法立法規(guī)定，法律規(guī)避行為無效。在規(guī)避的對象上，法律規(guī)避制度強調(diào)被規(guī)避的法律必須依沖突規(guī)范本應適用的強制性規(guī)則(包括禁止性規(guī)則)。我國尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，甚至新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》斟酌再三，最后還是選擇了對法律規(guī)避不作出規(guī)定?！渡嫱饷袷路蛇m用法》第4條賦予強制性規(guī)定直接適用的功能，據(jù)此，能否認定立法中沒有必要規(guī)定法律規(guī)避呢?司法實踐中不再有認定法律規(guī)避的需要了?本文以為，答案是否定的。盡管兩者都涉及強制性規(guī)定，但直接適用的法無需沖突法指引，直接適用于涉外民事關(guān)系，當事人不可能規(guī)避，也不能規(guī)避。正如上文所言，法律規(guī)避中的強制性規(guī)定，屬于國內(nèi)民法中的強制性規(guī)定，適用要經(jīng)沖突規(guī)范指引，才會出現(xiàn)當事人為達到特定目的，濫用設立或人為變更連接點予以規(guī)避的問題，而直接適用的法中的強制性規(guī)定屬于國際私法中的強制性規(guī)定，不需沖突規(guī)范指引，直接適用，必須適用，絕對適用，當事人不可能規(guī)避。此外，法律規(guī)避與直接適用的法還存在以下不同:(1)行為性質(zhì)不同。法律規(guī)避是一種私人行為，直接適用的法是國家行為。(2)體現(xiàn)意志不同。法律規(guī)避體現(xiàn)的是個人意志，法的直接適用是國家行為，即使個人意志與國家意志不符，也必須服從于國家意志。(3)法律規(guī)避屬于國際私法中的沖突法問題，而直接適用的法屬于實體法。(4)干預不同，國家對法律規(guī)避是被動干預，而直接適用的法是主動適用。

六、強制性規(guī)定與直接適用的法

《涉外民事法律適用法》第四條規(guī)定:中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。該條賦予強制性規(guī)定直接適用的功能。這是我國首次在國際私法法典中對強制性規(guī)定作出規(guī)定，并且是在總則部分作出規(guī)定。強制性規(guī)定的適用問題在國際私法總則中的地位主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面，強制性規(guī)定的適用已經(jīng)成為國際私法的基本原則或制度，是國家干預社會經(jīng)濟生活的政策在國際私法法律適用領(lǐng)域的一個突出體現(xiàn);另一方面，強制性規(guī)定的適用已經(jīng)從對公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的依附中擺脫出來具有了獨立的地位或作用。傳統(tǒng)的國際私法在立法形式上比較分散，甚少對強制性規(guī)定的適用單獨規(guī)定，但現(xiàn)代國際私法的發(fā)展則賦予了強制性規(guī)定以獨立的價值，從而形成了強制性規(guī)定、公共秩序保留和法律規(guī)避三者各司其職、功能互補的架構(gòu)。盡管如此，我們還是抱有這樣的疑問，是不是強制性規(guī)定都可以直接適用?如否，哪些強制性規(guī)定可以直接適用?要回答這個問題，就必須了解進入國際私法中的強制性規(guī)定的種類。類型化與利益分析是國際私法研究的重要方法，采用這兩類方法取得的成果確是汗牛充棟，難記其數(shù)。關(guān)于利益分析法，典型者如法國的勒爾布爾·皮若尼，對于強制性規(guī)定，類型化研究的代表如德國的薩維尼、瑞士的布魯歇、英國的戚希爾。薩維尼認為強制性規(guī)定分為兩類:保護個人利益的強制性規(guī)定與保護公共幸福的強制性規(guī)定。沿著薩維諾的兩分法思路，布魯歇提出了自己的強制性規(guī)定二元論:國內(nèi)公共秩序法與國際公共秩序法［7］。這些類型化方法對強制性規(guī)定研究具有重要價值，但都時過境遷，畢竟他們所處的時代，人們還沒有提出“直接適用的法”的理論，因此，他們的兩分法無法將“直接適用的法”涵蓋其中。本文認為，國際私法中的強制性規(guī)定可以分為兩大類:本身就居于國際私法中的強制性規(guī)定，即國際私法中的強制性規(guī)定。另一類為本身居于國內(nèi)民法，經(jīng)由涉外因素進入國際私法中的強制性規(guī)定，也就是國內(nèi)公共秩序法。而國際私法中強制性規(guī)定又可分為:國際公共秩序法與直接適用的法。國際公共秩序法，如婚姻領(lǐng)域的關(guān)于禁止重婚、禁止一夫多妻、禁止直系親屬間結(jié)婚;直接適用的法，如意大利1941年《版權(quán)法》第185條規(guī)定:“本法適用于所有意大利作者或者居住在意大利的外國作者第一次在意大利發(fā)表的作品”;再如法國1926年頒布的《海上勞動法典》第5條規(guī)定:“本法適用于一切在法國船舶上完成勞動的雇傭合同。它不適用于在法國領(lǐng)域內(nèi)訂立而旨在外國船舶上履行的雇傭合同?！敝苯舆m用的法有自己的“自我限定的適用范圍”，適用時，法官無需查找沖突規(guī)范是如何規(guī)定的，而只需考慮該涉外案件是否受某項“直接適用的法”的支配。只要該涉外民事關(guān)系符合上述自我定位的空間適用規(guī)范規(guī)定的適用范圍，法典就可以直接予以適用［8］。如此，進入國際私法的強制性規(guī)定可以分為三類:國際公共秩序法、國內(nèi)公共秩序法、直接適用的法。直接適用的法是一國公共政策在立法上的體現(xiàn)，會隨著一國政策調(diào)整而發(fā)生變化，而國際公共秩序法相對穩(wěn)定。兩者在涉外關(guān)系中都可以不經(jīng)沖突規(guī)范指引，直接適用。國內(nèi)公共秩序法也可以適用于涉外關(guān)系，但不能直接適用，其適用，須經(jīng)過兩個步驟或滿足兩個條件:借助涉外因素進入國際私法;經(jīng)沖突規(guī)范指引。

七、國際私法強制性規(guī)定與公法

強制性規(guī)定應該屬于公法性質(zhì)主導的法律規(guī)范。公、私法分類，目前比較權(quán)威的學說有兩種，即“利益說”和“關(guān)系說”。按照“利益說”，強制性規(guī)定主要考慮的是公共利益，是國家為了干預社會經(jīng)濟生活而在立法上的一種體現(xiàn)，應視為公法規(guī)范。而按照“關(guān)系說”，強制性規(guī)定主要用于規(guī)范國際民商事關(guān)系，調(diào)整平等主體間的法律關(guān)系，屬于橫向的平行關(guān)系，應該屬于私法性質(zhì)的規(guī)范?？梢?，強制性規(guī)定兼具公法和私法的某些特點。從強制性規(guī)定的實質(zhì)上來看，是為了體現(xiàn)國家意志、維護國家利益而采取的一種立法模式，它賦予某些法律規(guī)范以強制實施的效力。從這個意義上來說，強制性規(guī)定應該屬于公法性質(zhì)主導的法律規(guī)范。而公法中的規(guī)范多為強制性規(guī)定，因此，難免會使人將國際私法中強制性規(guī)定的適用視作適用一國公法。本文認為，強制性規(guī)定不能與一國公法混為一談?！耙粋€國家在其管轄范圍內(nèi)實施它的刑法，這是主權(quán)的表現(xiàn)，但這種刑事管轄權(quán)不能在別國主權(quán)范圍內(nèi)實施。行政法、財政法都是如此。而且，國際私法的目的是執(zhí)行私的而不是公的權(quán)利要求，而刑法、財政法、行政法和稅法正是執(zhí)行國家的公法權(quán)力?！惫ň哂袊栏裼騼?nèi)效力，這是一個普遍確定的原則，與(國際私法)強制性規(guī)定有本質(zhì)區(qū)別，不可混為一談。

八、結(jié)論

國際私法強制性規(guī)定是國家直接干預社會經(jīng)濟生活的基本法律手段，是國家意志直接在涉外關(guān)系中的體現(xiàn)，以此保證這些強制性規(guī)定對某些特殊法律關(guān)系的支配，從而起到在對外交往中維護國家重大利益、維護現(xiàn)行社會經(jīng)濟秩序的作用。強制性規(guī)定在涉外私法中盡管數(shù)量在逐漸增多，并成為一種法律適用的新方法。但強制性規(guī)定的立法、司法都應秉持謹慎態(tài)度，過多勢必濫用，導致國家對涉外私人利益的過渡干預，破壞強制性規(guī)定企圖在國家利益、個人利益、國際利益之間建立平衡的初衷，最終無疑會影響國際民事交往，導致單邊主義的復興甚至會使國際私法出現(xiàn)倒退。

［1］ 王立武．國際私法強制性規(guī)則適用制度的發(fā)展趨勢［J］．政法論叢，2012(2):34－35．

［2］ 鐘瑞棟．民法中的強制性規(guī)范［M］．北京:法律出版社，2009:35．

［3］ 迪特爾·施瓦布．民法導論［M］．北京:法律出版社，2006:298．

［4］ 卡爾·拉倫茨．德國民法通論［M］．北京:法律出版社，2003:42．

［5］ 李依茵．立即適用的法與公共秩序保留新議［J］．社會科學輯刊，2010(3):24－25．

［6］ Allan Philip．Mandatory Rules，Public Law and Choice of Law［A］．Peter North．The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations:A Comparative Study［C］．North Holland Publishing Company，1982．

［7］ 韓德培．國際私法:第2版［M］．北京:高等教育出版社，北京大學出版社，2007:143．

［8］ 冰青，陳立虎．“直接適用的法”之解析［J］．法商研究，2002(1):102－106．

A research on mandatory rules in private international law

ZHANG Wen－jin
(Baoji University of Arts and Sciences，Baoji 721013，China)

Mandatory rules in private international law are a fundamental way that a country directs intervene in social and economic matters，which presents the tendency of rigidity and substantiation in private international law development．Mandatory rules in private international law that used to adhere to public order have become the independent regime．It also gets related with the law of domestic public order，law elusion as well as directly applicable law，meanwhile．In spite of the fact of expansion of law-making in mandatory rules in private international law，legislation as well as jurisdiction should always keep cautious．

mandatory rules in private international law;law of domestic public order;law of international public order

book=45,ebook=182

DF97

A

1009-8976(2012)03-0045-04

2012－06－15

張文晉(1967—)，男(漢)，陜西寶雞，碩士，講師主要研究國際私法、國際經(jīng)濟法。