[摘要]市場經濟的開放性、科學技術的進步、科技手段的更新，促進經濟交往、社會進步的同時，也給許多不法分子提供了更大的活動空間。特別是涉外經貿活動，經常采用互聯(lián)網(wǎng)或其他即時電子通信技術，這些電子通訊方式由于具有遠程和虛擬性，雖方便交流，但同時也方便了犯罪發(fā)生。下面筆者從企業(yè)常見合同問題入手，向企業(yè)一線人員介紹如何防控交易風險，如何正確看待電子證據(jù)、錄音證據(jù)的效力，以期解決業(yè)務人員實踐中的困惑，提高法律風險意識，降低經營風險。

[關鍵詞]公司常見合同問題電子證據(jù)效力錄音證據(jù)效力風險意識

說起法律風險防控，一般業(yè)務人員會認為是律師的事情，而非他們的事，然而“熟知并非真知”，一線人員對風險的防控作用遠重要于律師，前者多是在“制造”證據(jù)，后者多是在“使用”證據(jù)。只有前者提供足夠的“證據(jù)”資源，后者才能有發(fā)揮的余地。前者如防火，后者如救火。救火固然重要，但防患于未然更重要。業(yè)務人員在日常工作中應意識到，很多問題的發(fā)生或避免都是在業(yè)務進行中的瞬間可能就完成的，有時等不到你與律師溝通，而且一旦案發(fā)，大勢已定，而這大勢就是業(yè)務過程中形成的事實，這些事實就是未來案件可否勝訴的基礎。下面筆者歸納幾種常見的合同處理問題，以提示風險。

一、公司常見合同問題

（1）不簽合同

目前，仍有不少企業(yè)習慣于口頭承諾、君子協(xié)議的老辦法，不從實際出發(fā)，不簽訂合同，致使在后期追責時發(fā)現(xiàn)不知道對方是誰，于此同時，沒有細則，造成困擾。

南京某進出口公司在國內委托一些廠家生產貨物，后貨物出口至韓國某公司，該韓國公司又將此貨賣至美國沃爾瑪公司。業(yè)務交易量達數(shù)千萬、歷時一年多。在這一系列的對外交易活動中，該進出口公司與外商一份書面合同都沒有，只有一個所謂的中間人在傳遞信息，甚至連自已付費的貨代公司也與之沒有合同，而僅是通過中間人介紹，導致通過貨代出口的貨物在提單上記載的托運人不是該公司，貨代甚至否認與之有委托貨運關系，不僅提單未給該公司，甚至也不告知提單實際交付給誰了？誰才是真正的委托人？據(jù)律師事后分析，很可能是給了那個中間人，但這個中間人在業(yè)務往來全是通過電話或很少的電子郵件與該公司聯(lián)絡，多數(shù)貿易是這個中間人承包的江蘇某工廠的一兩個業(yè)務員通過電子郵件或QQ與該公司聯(lián)系，現(xiàn)該工廠破產，兩個業(yè)務聯(lián)系人下落不明，中間人先是失蹤，后涉嫌犯罪被捕。目前，該公司面臨不知向誰索賠的悲慘境地。而造成這一不利后果的原因，就是沒有合同。這種不可思議乃至荒唐的事情在國內其實并不鮮見，所以說合同是重要的，如果在該案中，該公司事先與韓國公司簽約，指定貨物向美國公司交付，這是一點問題也沒有的。然而，由于其與韓國公司無書面合，也無直接郵件、傳真業(yè)務往來證據(jù)，韓國公司根本不承認其賣方地位，如果過程中該公司多一點風險意識，就會早點識破中間人的騙術。

（2）雖然簽訂了合同，但存在下列的問題：

1.同一事件有多份合同，且同一內容有不同約定。

如實踐中曾出現(xiàn)過這樣的一種情況：買方出具一份合同，約定管轄在買方，雙方蓋章確認，結果賣方也出具了一份合同，約定管轄在賣方。追憶形成原因，業(yè)務員說是當時賣方聲稱因公司內部登記需要，要在他們的格式文本上蓋章，業(yè)務員認為只是同樣的一個事情，沒細看就直接蓋章確認，導致對于管轄出現(xiàn)不同的約定。而管轄問題對一個案件非常重要，出現(xiàn)這樣的問題，對糾紛解決會帶來很大麻煩，實踐中要盡量避免。

還有，常見同一內容，有多種不同約定，糾紛產生后，不知以哪種約定為準。這種情況也要在實踐中盡量避免，如有新的約定出現(xiàn)，要記得前面已不適用的約定聲明作廢，這只需在新合同中加一句“之前約定與本協(xié)議約定不符的，以本協(xié)議約定為準”即可。

2.合同意思表示不完整，不能反映本意。

合同是交易雙方的合意，當事人雙方一定要以一個不了解情況的陌生人，不聽你們雙方介紹背景，看了合同就知你們要做什么為原則，起草和訂立合同。這樣才能真正地反映你們的本意。

3.意思表示明確，但形式要件有瑕疵。有些協(xié)議意思表示明確，但是形式上缺少必要的要件，功虧一簣。

南京某企業(yè)是某集團公司的子公司，其虧欠珠海某企業(yè)貨款，珠海公司多次催討，集團公司遂派財務主管處理（無集團的授權委托書）。后雙方簽署了一份備忘錄，約定了時間、地點、交易方及集團公司加入債務履行的意思表示，雙方簽字確認，珠海方加蓋公章，但唯獨沒有集團公司的蓋章。在訴訟中，雙方對于協(xié)議的效力、財務主管的代理權限產生爭議，歷時三年，耗費了大量的人力、物力，就是因為缺少了一枚印章。而在備忘錄形成時，讓集團公司蓋章是完全可能的，這樣就不會出現(xiàn)事后對方否認的情形，因鐵板釘釘，他們想賴也沒有機會。

（3）合同無原件，只有復印件、電子郵件、電話交流（口頭），一旦有爭議難以證明當初的合意。按民訴法等有關規(guī)定只有證據(jù)原件才可以作為有效的證據(jù)，所以沒有原件的復印件等沒有其他有效證據(jù)佐證的，是不能作證據(jù)使用的，而電子郵件涉及對對方身份的鎖定等問題，其證明力有待進一步考證，下面將另述。

值得說明的是日常業(yè)務中大量存在的傳真件，雖然傳真件依法可以作為證據(jù)，但由于現(xiàn)今的傳真件不像過去使用熱敏紙，較復印件易于區(qū)分，現(xiàn)在經常難于區(qū)分傳真件與復印件，所以從提高自我保護能力的角度看，最好傳真之后要及時索要原件，或打印傳真和往來的電話記錄，以證明在特定時間從此設備收到或發(fā)出某傳真。

（4）合同履行過程中的維權文件不注意及時形成或保留。

實踐中，出現(xiàn)質量、貨款、交貨等問題，業(yè)務員一般會采用電話或郵件方式，以便快速聯(lián)系。若能解決最好，但若仍不能解決，雙方很可能就是否發(fā)出過相應的函件或通知發(fā)生爭議，很多企業(yè)對此并不能舉出有利的、固定的證據(jù)，從而承擔了不必要的損失。因此操作中最好采取書面函件并郵寄，且保留相應的寄件憑證。以下是幾種常見的合同履行中不及時維權的表現(xiàn)：

1.質量索賠不及時，或只有電話索賠，發(fā)現(xiàn)問題后，未及時固定對已方有利證據(jù)。

2.對合同相對方遲延付款或遲延交貨行為沒有書面的催告函，更沒有寄出憑證且留底。

3.交貨后，未及時索取對方收貨的有效證據(jù)。有的常是中間貨代的簽收單，這是不足以證明有效交付貨物的，一定要買方有有效簽收貨物憑證或事后確認收到貨物的說明原件。

4.業(yè)務中間涉及他人代付款的，未要求對方出具委托付款說明，將來可能面臨實際付款方要求不當?shù)美颠€的不利后果。

（5）主體認識錯誤與抵押有效形式問題，對于此類問題，需與專業(yè)人士多交流溝通，但業(yè)務人員仍應掌握基本常識，避免出現(xiàn)只收房產證或土地證，而不辦理有效抵押登記手續(xù)的事情發(fā)生。另外，主體掌握不準時，可采用在與實際供貨或付款方簽約的基礎上，另外讓其他關聯(lián)方出具擔保的方式，這樣可最大程度地保護已方的利益。

二、新興電子數(shù)據(jù)證據(jù)、錄音證據(jù)的效力

（1）電子數(shù)據(jù)證據(jù)

目前電子郵件等電子數(shù)據(jù)證據(jù)越來越來越多，如何認定其效力？原則上而言，電子證據(jù)可以作為證據(jù)提供，但是由于電子證據(jù)本身存在易被篡改的性質，如果不利用專業(yè)的手段、借助特殊的工具和人員難以確定其真實性，所以在實踐中若采用了電子類的聯(lián)系方式，需事前做好電子證據(jù)的提取與固定準備.為此，業(yè)務人員可以事先在合同中約定用于交易聯(lián)系的雙方郵箱或其他聯(lián)系方式，若出現(xiàn)變更時，及時要求對方確認最新的通訊方式。這種確認和事先合同約定的形式，要采用傳統(tǒng)的紙質文本，且讓對方簽名或簽章。

（2）錄音證據(jù)

錄音材料由于同樣存在易編輯、串改等問題，難辯真?zhèn)?，實踐中在證據(jù)使用上的把關很嚴。雖然最高人民法院2002年施行的《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，錄音材料原則上可以作證據(jù)，但前提是有其他證據(jù)相佐，且不能損害對方利益、他人利益和公共利益。這一點值得引起業(yè)務人員的注意，不可對錄音證據(jù)的效力期望過高。

三、結論

通過上述企業(yè)常見合同問題的歸納總結，業(yè)務人員只要在實踐中有效防范，避免發(fā)生上述問題，并在實踐中多一份警覺，在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)異常時，及時補救，固化變更的信息，或及時與專業(yè)法律人士溝通、咨詢，就一定能將交易風險降到最低限度。

作者簡介：遲桂榮，江蘇高的律師事務所合伙人、南京理工大學紫金學院兼職教授。