虞汪日

摘要：違約損害賠償是國際商事交易中受害方主要采取的救濟形式。世界各國間違約損害賠償法律制度差異懸殊，這形成了阻礙國際貿(mào)易增長的法律障礙?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同法公約》提出了一套適合國際商事交易違約損害賠償要求的法律制度。公約確立的評判原則和標準包括六個方面：預見主體、預見時間、預見認識的類別、預見的主客觀標準、因果關系的限定、預見的內(nèi)容。就因果關系與可預見性的關系而言，公約是將因果關系作為對可預見性損失范圍的限定。在公約可預見性規(guī)則的適用上，應注意過失違約與故意違約的區(qū)分。

關鍵詞：公約；違約；限制；可預見性

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544（2012）11-0100-04

一、引言

合同法上的違約損害賠償可預見性規(guī)則，又稱之為違約損失可預見規(guī)則，是指一方當事人違約給對方造成損失時，違約方承擔損失賠償責任的范圍不得超過他訂立合同時所預見到或者應當預見到的損失的規(guī)則。違約損害賠償可預見性規(guī)則理論早在1761年法國學者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，最先以成文法的形式確立可預見性規(guī)則的是1804年的《法國民法典》，受法國法影響。英美法其后通過判例創(chuàng)設了該規(guī)則。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同法公約》（以下簡稱“公約”）也確立了違約可預見性規(guī)則。以可預見性作為對違約賠償責任的限制，其必要性可以從公平和效率的角度闡明，因為如果讓一筆獲利相對較小的交易的當事人承擔他沒有預見到或不可能預見到的損失，可能會使損害賠償額與交易利潤的比例過于懸殊，從而對違約方產(chǎn)生不公平的結果。違約損失可預見規(guī)則促使知曉風險的一方當事人采取適當?shù)念A防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者時，可向該方當事人表明并向他支付代價，要求他承擔這一損失風險。

二、可預見性規(guī)則的比較法考察

（一）英美法系

英美法上的可預見性規(guī)則是通過在判例的積累上加以實證分析。英國合同法中設有限制損害賠償?shù)倪h隔性規(guī)則（rule of remoteness），根據(jù)該規(guī)則，違約方對過分遠隔（too remote）的損害不負賠償責任，而損失是否過分遠隔，則以違約方訂立合同時能否合理考慮（reasonable contemplation）為標準。該規(guī)則創(chuàng)始于1854年的哈德利訴巴克森戴爾案（Hadley v.Baxendale，以下簡稱哈案）。在哈案中，遠隔性之檢驗適用于締約時而非違約時或裁判時，當事人預測到損害的類型即可，無須預測損害的范圍。

美國法繼承和發(fā)展了英國的判例規(guī)則。《美國統(tǒng)一商法典》第2-715（2）規(guī)定：賣方對間接損失承擔責任的前提是，其在訂立合同時可以合理地預見損失發(fā)生的可能性，但不需要其有承擔此種損失的風險的意思。1981年發(fā)表的《合同法重述》第351條同樣強調，違約方并不須有對損失負責的默示同意，也不需要主觀上有損失之意念，因為能否合理預見系采客觀之標準。對受害一方則不須預見可能性之要件。

（二）大陸法系

法國民法對違約損害賠償范圍的限定集中規(guī)定于法國民法典第1149-1151條中，第1149條確定完全賠償原則，規(guī)定損害賠償包括所受損失和所失利益。在非故意或重大過失之場合，第1150條規(guī)定債務人僅對訂立合同時已預見到的或可以預見到的損害負賠償責任；在故意違約或重大過失之場合，第1151條規(guī)定損害賠償限定于直接損害。對于損失是否可以預見，系根據(jù)合同訂立時的情況加以判斷，以一個理性之人處于債務人相同的客觀情況時能否預見為標準。

與法國法差別較大，德國法所采取的確定損害賠償范圍的標準是受害人所遭受的損失與違約人的違約行為之間必須存在的因果關系，因果關系是唯一的限制性標準。雖然德國法排斥可預見性標準，但是，在對其充分因果關系理論構成的表述上與英美法系可預見性規(guī)則有明顯的相似。二者均提及在事物通常進程中（in the ordinary course of things）或根據(jù)人們通常經(jīng)驗（the common experience of mankind）發(fā)生的損失，均使用理性人的標準來確定在事物通常進程中發(fā)生了什么，或是什么是可預見的。

三、公約可預見性規(guī)則的理論構成

公約第74條規(guī)定，一方當事人違約應負的損害賠償數(shù)額。應與另一方當事人因其違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。不過，這種損害賠償不得超過違約一方在訂立合同時，依照其當時已經(jīng)知道或理應知道的事實和情況，對違約預料到或理應預料到的可能損失。公約74條所確立的評判原則和理論構成包括六個方面：預見主體、預見時間、預見認識的類別、預見的主客觀標準、因果關系的限定、預見的內(nèi)容。

（一）預見主體——“違反合同一方”

誰應當預見，是受害方、違約方還是雙方當事人？預見的主體歷經(jīng)了一個發(fā)展過程。Alderson法官在哈案中確立的預見主體為“合同當事人雙方”。在1949年維多利亞洗衣公司案中，已開始突顯違約方預見的重要性，僅以違約方的預見而不包括非違約方的預見為依據(jù)?，F(xiàn)在，各國立法基本只要求違約方的預見。上文述及的《法國民法典》第1150條、《英國貨物買賣法》第50（2）、51（2）及53（2）條、《美國統(tǒng)一商法典》第2-715（2）條、《合同法重述》（第2版）第351條等表明了這一點。與各國立法相同，公約也規(guī)定預見的主體為違約方。

（二）預見時間——“在訂立合同時”

在預見的時間上理論上可有如下選擇：合同締結時、合同生效時、履約時或違約時。學者的爭議主要是締約時還是違約時。選取違約時的學者認為如果規(guī)則確實很好地控制了資源的分配。那么其應是將注意力集中在賣方違約時而不是締約時對損害的了解，至少在故意違約的場合是這樣。因為當事人通常在違約時才考慮責任、咨詢律師，從而受法律規(guī)則的影響。選取締約時的學者則認為合同的締結是以當事人當時了解的情況對日后的風險所作的一種分配。而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關系，如果以日后的情況加之于違約人且又未使之有機會通過提升價格或者作其他適當安排防范風險。對他來說則是不公平的。至于日后出現(xiàn)的為雙方了解到的新的情況，雙方本可以通過合同變更之方式加以解決。而在合同變更之前，隨意地確立規(guī)則使違約人單方承受不利之風險。則破壞了合同當事人既有的合同對價關系。大多數(shù)國家都規(guī)定預見的時間為合同訂立時，公約亦采取締約時作為預見的時間。

（三）預見認識的來源——“已知道或理應（knew or ought to have known）知道的事實和情況”

維多利亞洗衣公司案中，Asquith勛爵在哈案所確立的兩個規(guī)則基礎上，將認識分為兩類：推定的知曉（imputed knowledge）和實際的知曉（actual knowledge）。與它們相對應，公約對認識所根據(jù)的事實也作了兩種相應的劃分：一是一方“已知道”的事實。包括“已經(jīng)知道”和“應當已經(jīng)知道的事實”；二是一方“理應知道”的事實，即“不可能不知道的事實”。審查違約方預見認識的來源時一般應考慮合同雙方當事人的身份、合同的內(nèi)容及性質、雙方履行合同中的行為等。

違約方經(jīng)合同另一方對合同違約的可能結果的披露也可作為認識的來源。公約對此有進一步規(guī)定。公約第8（1）條指明一方“陳述或其他行為”應作為衡量一方認識的重要標志。無論何時，合同的另外一方在適當時候已就違約可能的后果提請注意。違約方應被視為已經(jīng)認識能夠使他預見到違約可能后果的事實和情形，因此，應當預見這一后果。對此應作如下分析。

第一，特殊情形披露的時間應是在簽訂合同前或簽訂合同時。合同簽訂后的披露一般不應作為推定可預見性的考慮因素。

第二，披露應是受害方向違約方進行。

第三，披露的形式。曾有英國法官認為特殊情形的披露應在合同明示。但如果特殊情形在合同中已經(jīng)明示，則其已經(jīng)構成合同條款的一部分，也就不存在需要進行推定的問題。因此，披露可以是口頭的，或在合同以外的文件中體現(xiàn)。

第四，披露的程度。一方當事人僅對當時特定情況信息的披露是不夠的，被告還必須是按對披露信息相關聯(lián)的損失負責的條件訂立合同。并且被告明示或默示地接受了這種風險。但是只要披露足以使被告預見到可能的損失就可以推定被告接受了這一風險，而無需進一步證明被告是否接受該風險。

（四）預見的主客觀標準——“預見到或理應預見到（foresaw or ought to have foreseen）”

公約74條也采取主、客觀相結合的判斷標準。對違反合同預見到或理應預見到的可能損失”。對違反合同“預見到”屬于主觀標準，“理應預見到”則屬于客觀標準。至于何為“預見到”或“理應預見到”，均需要考慮訂立合同時，違約方幾種“認識”來源。盡管公約對兩類標準有嚴格的區(qū)分，但二者均應當同等適用。在決定可預見性時，證明一方實際預見到損失或者是證明客觀上可以預見均已足夠。因而，受害方并不必一定總要證明違約方實際預見到損失，證明客觀上可以預見即足已使一方承擔損失。但是，有人指出，此類責任應“嚴格根據(jù)合同所確定的風險合理分擔。…特別是，應當根據(jù)合同明示或默示的條款來決定一方承擔責任的范圍是否包括特定損失，即使這些損失是已預見到或客觀上可預見的”。

實際上，由于技術的進步使得信息交流更加迅捷，交易雙方均可獲取更多的知識，違約者也可獲取更多基于合同“應該知道”的大量事實，“預見到”或“理應預見到”之間差別變得日趨模糊。法院在裁決時，兩類標準也經(jīng)?；旌鲜褂谩τ诔橄蟮膿p害，法律推定是屬于違約人的在“事物的通常進程中”可預見范圍之內(nèi)的；對于具體的損害，應由受害人對“特別情形”舉證，在此基礎上，法院再依客觀標準進行判斷，以確定是否屬于當事人應當預見范圍之內(nèi)。

（五）因果關系的限定——“違約可能造成的損失”

公約74條規(guī)定僅僅是“違約可能的損失”才能獲得賠償。就公約因果關系與可預見性的關系而論，學者間存在較大爭議。一者為“排除論”。既然公約應用可預見性規(guī)則以排除因過分遠隔而在一方預見能力之外的損害賠償責任，用因果關系來限制損害責任就沒必要、因果關系與公約不相關的觀點；二者為“替代論”。另外一些學者雖承認公約以因果關系作為承擔責任的條件，但公約對直接、間接因果關系缺乏明確的區(qū)分，因而，可行的方案是適用可預見性，或者干脆主張用可預見性來確定因果關系；三者為“兩立論”。將可預見性與因果關系一起作為限制損害賠償?shù)氖侄?。認為不能因可預見性和因果關系的緊密聯(lián)系構成這兩個概念相互排斥的基礎，也不能認為可預見性能夠或者說在理論層面上能夠完全取代因果關系的。

與上述見解相反，筆者提出“限定論”，即公約將因果關系作為對可預見性損失范圍的限定。首先，公約既將可預見性作為損害賠償?shù)南拗剖侄?，進而確定損害賠償?shù)姆秶?。只有可預見的損失才能主張賠償。造成損害的多個原因（如一個或多個違約行為、意外事故等）及多重損害的結果可能都應在違約方的預見范圍之內(nèi)，但是，并非都能就此主張賠償。只有該原因（某違約行為）與損害結果有因果關系才能就該原因造成的損失要求賠償。同樣，就多個損害結果也只能就其與造成損害的原因有因果關系的才能獲得賠償。其次，從公約74條文字的邏輯、結構上看，也支持這一觀點。“違約可能造成的損失”與其他條件或標準一起是作為“可預見”的修飾語使用的，而非反之或并列使用。以此觀之，上述其他觀點似乎有主賓不分或主賓倒置之嫌?？深A見性和因果關系理論能協(xié)調一致地包含在74條中，也體現(xiàn)了公約的充分彈性。

公約將因果關系作為對可預見性的進一步限定，與侵權法將因果關系作為損害賠償?shù)某闪⒁煌?。蓋因在合同法上，合同當事人對合同的風險有較多的認識機會，一定程度上是有意識的風險承擔者而不似侵權受害人一般為被動受害人，合同中的可預見性比侵權中的可預見性有著更高的程度要求。就所有可預見之損害進行賠償，有時會有失公平，用因果關系來進一步限制體現(xiàn)了法律的公正價值追求。公約對預見的用詞是“預見到（foresaw or foreseen）”而非英美判例現(xiàn)在傾向使用的“考慮到（contemplated）”，對違約人的要求更高。公約第74條違約損害賠償遠隔性檢測與哈案所確定的規(guī)則相比較，似乎更加有利于受害方。因此，有必要對可預見性的損害賠償作進一步限制。公約起草者似乎意識到這一點，對可預見性標準進一步限制，體現(xiàn)了在違約人與受害人權利義務間關系的平衡。

（六）預見的內(nèi)容——“損失類型”

公約在此問題上表現(xiàn)出明顯的沉默，僅規(guī)定損害賠償不得超過可預見的損失。從完全賠償原則觀之，公約的觀點應該是只要求預見到損失的類型而對損害的程度不要求預見。公約74條規(guī)定是指“損害賠償不超過損失（such damages may not exceed the loss）”，似乎也暗含了損害賠償可預見性要求僅包括損失類型而不包括損害程度，否則，就用“損害賠償額（such amount of damages）不超過損失”的表述。僅就可預見的損害賠償類型要求賠償，有時并不能使受害方完全得到補償，這與公約損害賠償要求使受害方處于合同如被履行時同等的經(jīng)濟地位的哲學基礎不符?；谶@一認識，對實踐中爭議較大的因一方違約停產(chǎn)造成的損失中是否應包括受害方企業(yè)的日常管理費開支這一問題。筆者認為盡管受害方企業(yè)管理贊開支的數(shù)額決定于企業(yè)的管理及經(jīng)營狀況。違約方不可能預見到但也應當納入損失賠償?shù)姆秶?/p>

四、公約可預見性規(guī)則在我國的立法狀況及其適用

損害賠償之債在實務上最稱重要，萬流歸宗，民法上的問題，實以此為核心。在國際貨物貿(mào)易糾紛中，一方違約另一方最常用、最有效的救濟措施是違約損害賠償。這首先要求公約違約損害賠償制度實現(xiàn)內(nèi)在和諧和統(tǒng)一。但由于公約既是發(fā)展中國家和發(fā)達國家利益折衷的產(chǎn)物，又是大陸法系和普通法系具體制度妥協(xié)的結果，公約內(nèi)部大量規(guī)則具有不確定性。這必然會對公約的統(tǒng)一適用構成威脅和帶來負面影響?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》作為世界性的公約，它已經(jīng)包括幾乎全部主要貿(mào)易國（但英國除外）在內(nèi)的78個國家批準。

我國作為該公約的簽署國，我國1985年《涉外經(jīng)濟合同法》最早確立了可預見性規(guī)則，根據(jù)其第19條規(guī)定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”1987年出臺的《技術合同法》采用了相同的規(guī)定。1999年《合同法》第113條也原則性的規(guī)定了可預見性規(guī)則，根據(jù)該條第一款的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”由此可見，《合同法》沿襲了我國之前關于可預見性規(guī)則的規(guī)定。并且將預見的范圍由“違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，進一步明確為“違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。但是，《合同法》并未就預見主體的身份、預見的內(nèi)容、故意違約下預見的時間等問題作出明確的規(guī)定，在司法實踐中也存在模糊地帶。就此，根據(jù)我國立法，結合以上對公約可預見性規(guī)則相關問題的論述，本人作如下探討。希望能對于促進公約在我國的適用，對于促進國際貨物貿(mào)易違約損害賠償糾紛的公平合理解決有所裨益。

1.預見主體的身份決定可預見的損失類型和程度。基于損失可預見的主、客觀標準，如果能夠認為某認識是根植于一方作為“商人”的經(jīng)歷，應當推定此類認識為違約方了解。同為運輸人，在哈案中無需承擔利潤賠償責任，而在維多利亞洗衣公司案中則要賠償原告不能生產(chǎn)期間的利潤損失，是因后一案件被告具合格工程師的“商人”身份，要求他比不知情的普通運輸人更多地知道這類鍋爐的用途。在國際貿(mào)易中，合同雙方當事人作為商人的地位和身份同樣是重要的。違約方作為商人的一般身份及對原告方商人身份的了解，決定他作為通情達理之人認識的程度。比如，原告明知被告生產(chǎn)商或中間商的身份。則其就要對被告違約造成的停產(chǎn)或不能轉售的利潤損失負責。

2.預見的時間在故意違約的場合應有所區(qū)分。對此爭議較小，我國《合同法》采取和公約一樣的做法，即“合同訂立時”。但是如果在故意違約的情況下，可預見損失賠償?shù)某潭燃邦愋统^訂立合同時，基于誠實信用原則，可預見的時間要以違反合同時作為考量。

3.預見的內(nèi)容上只要求預見到損失的類型而對損害的程度不要求預見。出于對債權人的保護，我國《合同法》對預見的程度規(guī)定了較低的標準，即“可能造成的損失”。因此，根據(jù)我國《合同法》，原告只需證明違約方預見到損失可能發(fā)生即可，而無需證明違約方已確切地預見損失必然發(fā)生。在預見的內(nèi)容上，可結合合同內(nèi)容加以判斷。合同涉及的業(yè)務性質越簡單，越容易推定對方知道該業(yè)務的情況，也就越容易推定對方能夠預見到該業(yè)務所包含的主要風險和損失。合同的標的物用途越特定，違約方對違約后果的認識就越充分。就違約方而言，如果合同標的物在其經(jīng)營范圍之內(nèi)，則其對其違約可能造成的損失預見性就高。

4.可預見性規(guī)則既適用于過失違約也適用于故意違約。公約就損失可預見性規(guī)則沒有區(qū)分故意與過失的違約。作為公約的締約國，我國《合同法》第113條規(guī)定的可預見性規(guī)則沒有特別區(qū)分故意違約與過失違約，故意違約也同樣適用可預見性規(guī)則。在故意違約的場合，合同的相對方如在合同履行過程中將自己的特殊損失告知另一方當事人，另一方當事人如果故意違約。則其不能以締約時不能預見到該項特殊損失作為抗辯。

責任編輯 肖利