【摘要】隨著信息時代的來臨，承載著巨大經(jīng)濟(jì)價值和競爭優(yōu)勢的商業(yè)秘密越來越受到世界各國和全球企業(yè)的關(guān)注，對商業(yè)秘密的爭奪與企業(yè)保護(hù)自家商業(yè)秘密的博弈成為了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)最激烈的戰(zhàn)場之一。因此，如何有效地保護(hù)商業(yè)秘密成為了各家企業(yè)努力探析的目標(biāo)。通過對企業(yè)商業(yè)秘密泄露途徑的調(diào)查可以看出，離職員工泄密是最主要的問題。因此，“競業(yè)禁止”將對保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密發(fā)揮重要的作用。

【關(guān)鍵詞】競業(yè)禁止商業(yè)秘密離職員工利益平衡

對于一個當(dāng)代企業(yè)而言，如何保護(hù)好本企業(yè)的商業(yè)秘密無疑正逐漸成為其安身立命之所在。說起對商業(yè)秘密的保護(hù)，雖然其歷史可以追溯到羅馬法時期，但是商業(yè)秘密法的真正發(fā)展和完善卻是進(jìn)入20世紀(jì)之后。尤其是進(jìn)入20世紀(jì)下半葉之后，隨著信息時代的來臨，商業(yè)秘密案件呈指數(shù)上升，這也恰好反映了商業(yè)秘密法在信息時代的重要性。如果說機(jī)器和機(jī)械是工業(yè)時代的產(chǎn)物，憑借專利法就足以良好地保護(hù)這類技術(shù)，但在信息時代，商業(yè)秘密法所提供的保護(hù)措施則更適合于公司運營所需要的飛速更新而又不宜申請專利的秘密信息。所以，找出何種方式在保護(hù)商業(yè)秘密、防止商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛方面最有效是各企業(yè)和相關(guān)研究者的當(dāng)務(wù)之急。

一、商業(yè)秘密泄露的主要方式以及解決之道

（一）泄露商業(yè)秘密的主要方式

要找出最有效的保護(hù)途徑，那么首先需要判斷泄露商業(yè)秘密最主要的方式。通過學(xué)者對2001年至2005年期間北京、上海、江蘇省三地法院審理的82個案例統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析，可以看出，企業(yè)的商業(yè)秘密從雇員渠道泄露是產(chǎn)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的最主要的原因，占商業(yè)秘密受案的74.39%，而第三人以不正當(dāng)手段從原告雇員處取得原告的商業(yè)秘密并使用或者披露，并與原告雇員構(gòu)成共同侵權(quán)的則占商業(yè)秘密判決案件的40.24%。［1］由于這些案件中大部分都是由于雇員離職引發(fā)的，所以雇員的跳槽已經(jīng)成為泄露商業(yè)秘密最主要方式。這也難怪學(xué)者們會認(rèn)為：“無論是在中國還是在外國，目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密，然后與后者開展不正當(dāng)競爭?！保?］

（二）防范雇員離職泄密的方法

誠如本文開頭所述，商業(yè)秘密保護(hù)可以溯及到古羅馬時代。按照當(dāng)時的法律，競業(yè)者如果以惡意引誘或強迫對方的努力泄露對方的商業(yè)秘密，奴隸的所有人有權(quán)提起“奴隸引誘之訴”，請求雙倍的損害賠償。而在當(dāng)今信息即為財富的社會，作為能帶來競爭優(yōu)勢等巨大經(jīng)濟(jì)價值的商業(yè)秘密更是競爭者的垂涎之物。同時，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和知識化的到來，人才流動日益頻繁，雇員離開原雇主后往往是流向自己所熟悉的領(lǐng)域，以充分利用自己已有的知識和經(jīng)驗，有些人甚至以自己所掌握的原雇主的商業(yè)秘密，作為向新雇主的“見面禮”，以謀取不法利益。而新雇主往往也希望利用這些人才所掌握的原雇主的商業(yè)秘密，取得市場競爭中的優(yōu)勢。因此，采取何種方式可以有效地避免人才流動中商業(yè)秘密的泄露，是十分重要的。

商業(yè)秘密權(quán)是一種及其脆弱的權(quán)利，與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)有著很大的不同。商標(biāo)權(quán)人、專利權(quán)人或所有權(quán)人對其商標(biāo)、專利或財產(chǎn)享有法定的專有使用權(quán)或者壟斷權(quán)，即使發(fā)生侵權(quán)，權(quán)利人在獲得足夠的賠償后，依然能夠繼續(xù)擁有其商標(biāo)、專利或財產(chǎn)。但是商業(yè)秘密權(quán)不同，其價值完全取決于其“秘密性”，一旦泄密，商業(yè)秘密就因為變成公知公有的信息而不復(fù)存在，商業(yè)秘密權(quán)人的專有權(quán)也必將喪失，其損失是無法彌補的，所以商業(yè)秘密權(quán)人只能通過保密方式來維持其對商業(yè)秘密的獨占性。

正是因為商業(yè)秘密存在“一旦喪失即永遠(yuǎn)喪失”這一鐵定定理，所以保護(hù)商業(yè)秘密最需要的是事先預(yù)防而不是事后救濟(jì)。因此，在實務(wù)中，依靠雇主與雇員簽訂競業(yè)禁止合同和保密合同成為了防范雇員泄露商業(yè)秘密最主要也是最有效的途徑。這是因為競業(yè)限制對雇員離職后的約束有了提前的告知，可以最大限度的保證離職雇員避開原單位的競爭領(lǐng)域，從而降低商業(yè)秘密泄露的可能性。因此，對于這一保護(hù)商業(yè)秘密的好方法，與其他國家一樣，我國也通過立法對競業(yè)禁止給予了肯定和保護(hù)。

二、關(guān)于競業(yè)禁止

（一）競業(yè)禁止的含義

競業(yè)禁止，從字面上理解即禁止雇員從事同業(yè)的競爭性行為，即依照法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，義務(wù)人在一定期限或范圍內(nèi)不得從事與權(quán)利人相同、相似或有密切聯(lián)系的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的競爭性營業(yè)行為。作為保護(hù)商業(yè)秘密的重要措施，競業(yè)禁止早已被各國以立法形式普遍采用。

（二）我國現(xiàn)行法律對競業(yè)限制的規(guī)定

就目前來看，競業(yè)禁止在我國分為法定和約定兩種。

1.我國法定競業(yè)禁止的立法例。法定競業(yè)禁止，顧名思義就是主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定。我國有關(guān)法定競業(yè)禁止的立法散見于各種法律文件中。例如：

第一，《公司法》第一百四十九條第五款規(guī)定：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

第二，《合伙法》第三十條、第七十一條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第三十條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，此外還有《商業(yè)銀行法》第五十二條、《保險法》第一百二十四條等也都對競業(yè)禁止做了規(guī)定。從這些法律中可以看出，我國法律文件規(guī)定的是有關(guān)人員在職時的競業(yè)禁止義務(wù)，而沒有涉及其離職后的競業(yè)禁止義務(wù)。所以，涉及雇員離職后的問題，主要通過約定競業(yè)禁止來解決。

2.我國約定競業(yè)禁止的立法例。約定競業(yè)禁止，是指主體承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)源自于雙方的約定。這種約定一般是通過雙方簽訂競業(yè)禁止合同表現(xiàn)出來的。目前，我國競業(yè)禁止合同的法律、法規(guī)、政策依據(jù)主要有：

第一，《勞動法》第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二，《勞動法》第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

第三，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》也規(guī)定了競業(yè)限制問題，兩條例都規(guī)定企業(yè)可與員工約定該員工在離開企業(yè)的一定時間內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或自己從事同一茶農(nóng)的生產(chǎn)經(jīng)營的內(nèi)容。兩條例均規(guī)定了競業(yè)限制的補償費，規(guī)定企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補償費的，競業(yè)限制合同自動終止，企業(yè)依法合并、分立或終止時，競業(yè)限制協(xié)議由變更后的當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)。

正是因為法律法規(guī)給予了競業(yè)限制強有力的支持，使得簽署競業(yè)限制協(xié)議的雙方嚴(yán)格遵守各自的義務(wù)，尤其是離職員工嚴(yán)格履行保護(hù)商業(yè)秘密的義務(wù)可以防止泄露商業(yè)秘密情況的發(fā)生，從而使得競業(yè)限制成為了保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的有效途徑。

三、企業(yè)使用競業(yè)限制應(yīng)注意的問題

（一）競業(yè)限制與利益平衡

美國法院曾在一系列案件的審理中指出：“尋求供職于其曾受過最好教育的特定行業(yè)是每個人最最基本的權(quán)利”。［3］“競業(yè)禁止合同不得輕易用于侵害雇員在其最能實現(xiàn)自我價值的領(lǐng)域里自由競爭的權(quán)利?！保?］這其中就涉及到擇業(yè)自由權(quán)、人才流動和競爭秩序等一系列權(quán)益，具體來說，離職后的競業(yè)限制與勞動者的勞動權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)相沖突。生存權(quán)是人生來最基本的權(quán)利，而擇業(yè)自由和合法競爭，是市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動者生存權(quán)的主要表現(xiàn)形式，勞動者有權(quán)在法律允許的范圍內(nèi)選擇其職業(yè)和就業(yè)場所?？梢哉f這些都是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會所竭力維護(hù)的，這些憲法所賦予的權(quán)利并不因為保護(hù)雇主的競爭利益、商業(yè)秘密等商業(yè)利益而喪失。雇員離開原雇主企業(yè)，正是行使憲法、勞動法上的勞動權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)。若強令雇員離職后不得到與原雇主有競爭關(guān)系的企業(yè)任職，無疑將減少其再就業(yè)的機(jī)會，限制了其基本權(quán)利。這就決定了法律上必須慎重對待。

但另一方面，與這些權(quán)益相對應(yīng)或者相對立的則是雇主的商業(yè)秘密權(quán)和競爭利益，雇主的上述權(quán)益同樣與企業(yè)和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展息息相關(guān)，也就是說并非純粹的私益。在競業(yè)禁止糾紛中，不管保護(hù)哪一方的利益，都必然要限制甚至損害另一方的合法權(quán)益。如何取舍？答案就是：利益衡量。即，在具體的糾紛中，法院究竟應(yīng)支持原告還是被告，都取決于對雙方利益的衡量。

如上所述，在實務(wù)中，一般認(rèn)為，如果執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議，特別是離職后的競業(yè)禁止協(xié)議，被犧牲的利益主要是雇員的生存權(quán)、擇業(yè)權(quán)以及代表了自由競爭的公共利益。所以，如果被犧牲的利益大于雇主的應(yīng)保利益，競業(yè)限制協(xié)議往往會被認(rèn)定為無效。在這一點上，各國的法院采取的看法都是相同的。例如我國臺灣的判例根據(jù)“商業(yè)秘密的保護(hù)與工作權(quán)保障的利益比較，即權(quán)衡孰輕孰重或者何者重要之問題”來確認(rèn)離職后競業(yè)禁止協(xié)議的有效性。［5］而英國的法院在處理有關(guān)約定競業(yè)限制的案件中，多從公共利益是否受到了損害考慮問題，而不僅僅是雇主和雇員的利益。法院認(rèn)為任何人均應(yīng)信守承諾，同時任何人均有為自己或雇主的最佳利益運用自己的知識、經(jīng)驗、技能的權(quán)利，即為公共利益。很顯然，法院將離職雇員的擇業(yè)自由與雇主合法利益的平衡視為公共利益。［6］

所以，企業(yè)在制定競業(yè)限制條款、與雇員簽訂競業(yè)限制協(xié)議時應(yīng)注意把握好一個“度”，即在保護(hù)自身商業(yè)秘密的同時，不得過度侵害雇員的權(quán)益，避免因利益的不平衡而導(dǎo)致發(fā)生糾紛時法院認(rèn)定該競業(yè)限制協(xié)議無效。

（二）制定競業(yè)限制條款應(yīng)注意的問題

競業(yè)禁止條款的簽訂是契約自由的體現(xiàn)，必須建立在雙方自愿協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，不可把雇主的意志強加給雇員。為了避免因利益不平衡而導(dǎo)致競業(yè)限制條款無效，在制定競業(yè)限制條款時應(yīng)注意以下幾個方面：

1.存在確應(yīng)保護(hù)的商業(yè)秘密是競業(yè)禁止使用的前提。即企業(yè)確實擁有商業(yè)秘密，并且在競業(yè)禁止條款中明確表明范圍。此外，是否屬于可保護(hù)的重要的商業(yè)秘密，應(yīng)以其能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價值或競爭價值以及對其所采用的報名措施的程度來判斷，不能把一般的商業(yè)信息、知識技能和經(jīng)驗作為商業(yè)秘密來對勞動者進(jìn)行無限制的禁止。

2.競業(yè)限制的主體范圍不能超出合理的范疇。即，競業(yè)限制條款簽訂的對象不能是企業(yè)所有的雇員，而應(yīng)該是確實或者有條件知悉、掌握企業(yè)商業(yè)秘密的雇員。一般是研發(fā)人員、部門管理人員等。有些國家對這些人員做了立法定義，例如《秘魯就業(yè)促進(jìn)法》第八十二條規(guī)定：“管理部門人員指作為雇主的總代表同其他工人和第三方接觸，或代替雇主或與雇主共同管理企業(yè)，其行為和負(fù)責(zé)程度對企業(yè)有相應(yīng)影響的人?！保?］

3.競業(yè)禁止的行業(yè)領(lǐng)域、范圍應(yīng)合理。即限制離職雇員從事的職業(yè)類別和范圍要和本企業(yè)的類別以及生意覆蓋的范圍具有一致性。若范圍無限制，無疑是對離職雇員擇業(yè)自由和勞動權(quán)的根本性傷害，是十分不公平的。

4.競業(yè)禁止應(yīng)有時間限制。這應(yīng)以該商業(yè)秘密能夠帶來的經(jīng)濟(jì)價值、競爭優(yōu)勢所能持續(xù)的期限而定。一般而言，國家都會制定一個上限，這取決于該地域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。例如我國勞動法就規(guī)定該時間上限為2年。

5.對簽署競業(yè)限制協(xié)議的離職雇員應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a償，而這種補償構(gòu)成了其接受約束的對價。離職員工保守原企業(yè)的商業(yè)秘密，不得從事與原企業(yè)有競爭性的工作，勞動權(quán)受到了限制，經(jīng)濟(jì)利益受到了損害，當(dāng)然享有受補償?shù)臋?quán)利，這是法律公平、公正原則的必然要求，也是利益平衡的體現(xiàn)。所以，我國《勞動法》第二十三條規(guī)定了：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?！倍承┑胤叫苑ㄒ?guī)還做了更加詳細(xì)的規(guī)定，諸如珠海的《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應(yīng)當(dāng)按照敬業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前1年從該企業(yè)活動的年報酬總額的二分之一?！?/p>

此外，雇主還可以與雇員當(dāng)約定好違約金或者損害賠償額的計算方法以及免責(zé)事項，以促使雙方更好的履行法律義務(wù)，也有利于日后發(fā)生糾紛后更有效的解決。

四、結(jié)語

綜上所述，本文認(rèn)為，隨著商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值和競爭優(yōu)勢的日益顯現(xiàn)，如何有效的保護(hù)商業(yè)秘密是各家企業(yè)面對的重點問題。由于商業(yè)秘密的“秘密性”這一特征以及“一旦喪失即永遠(yuǎn)喪失”這一公理，對商業(yè)秘密真正有效的保護(hù)是事前的預(yù)防措施，而不是事后的救濟(jì)。而“競業(yè)禁止”正是一種事前預(yù)防的有效措施。競業(yè)限制協(xié)議的簽訂，讓雇主和雇員清楚的明白雙方在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密上的義務(wù)和責(zé)任，事前告知了雇員對其離職后擇業(yè)的約束，從而使離職雇員提前知曉再就業(yè)時應(yīng)避開與原企業(yè)競爭的領(lǐng)域，避免因職務(wù)相似而導(dǎo)致原企業(yè)商業(yè)秘密不可避免的泄露。同時，競業(yè)限制協(xié)議的制定也應(yīng)注意在競業(yè)禁止的范圍、期限等方面的度的把握，還要有對離職雇員的合理補償，彌補其因履行競業(yè)禁止所付出的代價，從而達(dá)到利益的平衡。只有這樣，雇主在雇員入職時或在職特定時期與其簽訂的競業(yè)禁止合同才能成為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密、避免因雇員離職而泄露商業(yè)秘密的最有效的預(yù)防辦法。

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作者簡介：郭雅冰（1988-），女，江西上饒人，華東政法大學(xué)2010級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。