汪發(fā)元張忠家

（1.長江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，湖北荊州434025；2.長江大學(xué)大學(xué)發(fā)展研究院，湖北荊州434023）

對獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法的困惑及法律解讀

汪發(fā)元1張忠家2

（1.長江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，湖北荊州434025；2.長江大學(xué)大學(xué)發(fā)展研究院，湖北荊州434023）

規(guī)范獨立學(xué)院設(shè)置和管理的教育部第26號令已經(jīng)出臺3年，但其中的許多規(guī)定尚不明確，存在著模糊不清的地方。正確解讀第26號令的各項規(guī)定，找出其中模糊不清的地方，以達到統(tǒng)一、正確的理解和認識，是獨立學(xué)院合法、正常設(shè)置和管理的保證。

獨立學(xué)院；規(guī)范；解讀

一、關(guān)于獨立學(xué)院設(shè)置規(guī)定的矛盾

教育部第26號令《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》（以下簡稱《辦法》）頒布以來，各地為獨立學(xué)院發(fā)展依照這一部門規(guī)章做了大量準備工作?！掇k法》對獨立學(xué)院的設(shè)置提出了明確的條件，但也有不明確的地方。

（一）獨立學(xué)院的公益性質(zhì)與投資回報相矛盾，導(dǎo)致定位難

《辦法》第3條規(guī)定：“獨立學(xué)院是民辦高等教育的重要組成部分，屬于公益性事業(yè)?！边@明確說明獨立學(xué)院就是民辦高等教育的一種，屬于公益性事業(yè)。公益性事業(yè)是以服務(wù)社會公眾為目的的，那么，國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人投資的回報問題又該如何解決呢？《辦法》第43條明確指出：“出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報。”《辦法》對此并沒有明確規(guī)定，但承認了獨立學(xué)院的營利性。而營利性和公益性是一對矛盾，在同一個主體上無法統(tǒng)一。

《辦法》第23條第2款規(guī)定：“依法設(shè)立的獨立學(xué)院，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理法人登記。”首先，應(yīng)對獨立學(xué)院的性質(zhì)予以明確。從《辦法》的宗旨來看，應(yīng)當是事業(yè)法人，但事業(yè)法人又與“合理回報”不一致。若是登記為企業(yè)法人，與《辦法》第3條不相符。其次，“合理回報”太籠統(tǒng)，不便操作，應(yīng)當給予獨立學(xué)院董事會一個自由處置的空間，規(guī)定合理回報的上下限。此外，《辦法》第4條規(guī)定：“獨立學(xué)院及其舉辦者……堅持社會主義辦學(xué)方向和教育公益性原則?！边@種教育的公益性使得獨立學(xué)院與公辦高校的職責產(chǎn)生混淆。

（二）舉辦獨立學(xué)院資格的模糊性與現(xiàn)代企業(yè)制度相矛盾，導(dǎo)致投資主體混亂

《辦法》第7條規(guī)定：“參與舉辦獨立學(xué)院的普通高等學(xué)校須具有較高的教學(xué)水平和管理水平，較好的辦學(xué)條件，一般應(yīng)具有博士學(xué)位授予權(quán)?！泵鞔_規(guī)定了參與舉辦獨立學(xué)院的普通高等學(xué)校的條件，但并沒有規(guī)定一定要具有博士學(xué)位授予權(quán)。絕大部分辦獨立學(xué)院的院校是要有博士學(xué)位授予權(quán)的，但條件好的沒有博士學(xué)位授予權(quán)的本科院校是否也可以舉辦？對此，《辦法》并沒有明確規(guī)定。

《辦法》第8條規(guī)定：“參與舉辦獨立學(xué)院的社會組織，應(yīng)當具有法人資格。注冊資金不低于5000萬元，總資產(chǎn)不少于3億元，凈資產(chǎn)不少于1.2億元，資產(chǎn)負債率低于60%。參與舉辦獨立學(xué)院的個人，應(yīng)當具有政治權(quán)利和完全民事行為能力。個人總資產(chǎn)不低于3億元，其中貨幣資金不少于1.2億元。”這一條顯然與現(xiàn)有的法律是無法對接的?，F(xiàn)代企業(yè)制度明確規(guī)定為“注冊資本”，這和“注冊資金”是有本質(zhì)區(qū)別的。注冊資金是企業(yè)所擁有的資金，這些資金不一定是企業(yè)本身的，可能是國家撥給的，或企業(yè)外借的，是無法用來承擔民事責任的；注冊資本是股東投資的全部資本，是企業(yè)法人單位所擁有的全部法人財產(chǎn)，是企業(yè)法人承擔民事責任的基礎(chǔ)。而《辦法》規(guī)定參與舉辦獨立學(xué)院的單位或個人，必須能獨立承擔民事責任，凈資產(chǎn)達到1.2億元?！豆痉ā芬?guī)定，股東以出資額為限對公司債務(wù)承擔責任，公司以全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)承擔責任。而全部資產(chǎn)就是公司的注冊資本及其形成的利潤，沒有注冊的資產(chǎn)不可能是凈資產(chǎn)。注冊資金5000萬，凈資產(chǎn)怎么可能達到1.2億元呢？這本身就不符合法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定。

（三）獨立學(xué)院財產(chǎn)來源的模糊性與現(xiàn)代企業(yè)資產(chǎn)的明晰性相矛盾，導(dǎo)致資產(chǎn)獨立難

《辦法》第11條規(guī)定：“普通高等學(xué)校主要利用學(xué)校名稱、知識產(chǎn)權(quán)、管理資源、教育教學(xué)資源等參與辦學(xué)。社會組織或者個人主要利用資金、實物、土地使用權(quán)等參與辦學(xué)?！薄爸饕币辉~具有很大的靈活性，也就是說，普通高等學(xué)校也可以利用無形資產(chǎn)以外的資產(chǎn)參與辦學(xué)，無形資產(chǎn)以外的資產(chǎn)不就是有形資產(chǎn)嗎？而從其本意上講，應(yīng)當是不允許普通高等學(xué)校利用有形資產(chǎn)參與辦學(xué)的。正是因為普通高等學(xué)校資產(chǎn)緊張，國家才允許民間資本參與辦學(xué)，才有了獨立學(xué)院的產(chǎn)生。

《辦法》第12條規(guī)定：“獨立學(xué)院舉辦者的出資須依法驗資，于籌設(shè)期內(nèi)過戶到獨立學(xué)院名下。本辦法施行前資產(chǎn)未過戶到獨立學(xué)院名下的，自本辦法施行之日起1年內(nèi)完成過戶工作?！彬炠Y是法定程序，是國家為了防止投資人弄虛作假，有效督促投資資金到位的措施，能防范風險的發(fā)生，是維護社會穩(wěn)定，維護學(xué)生合法權(quán)益的重要舉措。但從第12條的規(guī)定來看，過戶應(yīng)當是指社會組織或者個人參與辦學(xué)的投資，因為普通高等學(xué)校參與的是無形資產(chǎn)，是不需要過戶的。而事實上有些獨立學(xué)院使用的是普通高等學(xué)校的資產(chǎn)，對于這部分資產(chǎn)應(yīng)當如何處理，有待于教育部對《辦法》作進一步的解釋。

二、關(guān)于獨立學(xué)院管理的闡釋

（一）關(guān)于獨立學(xué)院的管理機構(gòu)

《辦法》第25條第1款規(guī)定：“獨立學(xué)院設(shè)立理事會或者董事會，作為獨立學(xué)院的決策機構(gòu)。理事會或者董事會由參與舉辦獨立學(xué)院的普通高等學(xué)校代表、社會組織或者個人代表、獨立學(xué)院院長、教職工代表等人員組成。理事會或者董事會中，普通高等學(xué)校的代表不得少于五分之二?！痹摋l第2款規(guī)定：“理事會或者董事會由5人以上組成，設(shè)理事長或者董事長1人。理事長、理事或者董事長、董事名單報審批機關(guān)備案?！币话闱闆r下，理事會或者董事會以5、7、9人為宜，以便于討論決策。

清查表中每項數(shù)據(jù)中都需要填寫聯(lián)系電話，按規(guī)定固定電話在區(qū)號和號碼之間使用連字符“-”，手機號碼位11位數(shù)字，數(shù)據(jù)量很大，常出現(xiàn)漏區(qū)號、位數(shù)錯、非數(shù)字的情況，在這些列的后面增加一列并填上公式“=LEN(SUBSTITUTE(M2,“-”,“”))”，如圖 1，同時為此整列設(shè)置條件格式，可以明顯判斷左側(cè)的電話號碼是否有輸入錯誤。

（二）關(guān)于獨立學(xué)院的決議辦法

《辦法》第26條規(guī)定：“獨立學(xué)院理事會或者董事會每年至少召開2次會議。經(jīng)三分之一以上組成人員提議，可以召開理事會或者董事會臨時會議。理事會或者董事會會議應(yīng)由二分之一以上的理事或者董事出席方可舉行。”在討論決策上，一般問題須經(jīng)多數(shù)董事或理事通過；在重大問題的決策上，須經(jīng)絕大多數(shù)（三分之二以上）董事或理事討論通過?！掇k法》第28條規(guī)定：“獨立學(xué)院理事會或者董事會會議做出決議，須經(jīng)全體理事或者董事的過半數(shù)通過。但是討論下列重大事項，須經(jīng)理事會或者董事會絕大多數(shù)組成人員同意方可通過：（一）聘任、解聘獨立學(xué)院院長；（二）修改獨立學(xué)院章程；（三）制定發(fā)展規(guī)劃；（四）審核預(yù)算、決算；（五）決定獨立學(xué)院的合并、終止；（六）獨立學(xué)院章程規(guī)定的其他重大事項?！豹毩W(xué)院院長承擔著獨立學(xué)院的教育教學(xué)和行政管理工作，決定著學(xué)院辦學(xué)的方向和水平，因此，院長的聘任、解聘要經(jīng)過三分之二以上組成人員同意方可通過。獨立學(xué)院章程是獨立學(xué)院建設(shè)和發(fā)展的根本依據(jù)，必須經(jīng)過絕大多數(shù)董事或理事同意方可通過。獨立學(xué)院發(fā)展規(guī)劃、預(yù)算或決算審核、合并或終止都是關(guān)系到學(xué)院前途的大事，也是關(guān)系到出資者切身利益的大事，必須經(jīng)過絕大多數(shù)董事或理事同意方可通過。

（三）關(guān)于獨立學(xué)院的業(yè)務(wù)工作

《辦法》第33條規(guī)定：“獨立學(xué)院應(yīng)當按照國家核定的招生規(guī)模和國家有關(guān)規(guī)定招收學(xué)生，完善學(xué)籍管理制度，做好家庭經(jīng)濟困難學(xué)生的資助工作。”第38條規(guī)定：“獨立學(xué)院對學(xué)習期滿且成績合格的學(xué)生，頒發(fā)畢業(yè)證書，并以獨立學(xué)院名稱具印。獨立學(xué)院按照國家有關(guān)規(guī)定申請取得學(xué)士學(xué)位授予資格，對符合條件的學(xué)生頒發(fā)獨立學(xué)院的學(xué)士學(xué)位證書。”獨立學(xué)院頒發(fā)文憑和學(xué)位證應(yīng)當以獨立學(xué)院的名義，而不是以參與辦學(xué)的普通高校的名義，這一方面賦予了獨立學(xué)院權(quán)力，另一方面加大了獨立學(xué)院的社會責任。

《辦法》第40條規(guī)定：“獨立學(xué)院使用普通高等學(xué)校的管理資源和師資、課程等教育教學(xué)資源，其相關(guān)費用應(yīng)當按照雙方約定或者國家有關(guān)規(guī)定，列入獨立學(xué)院的辦學(xué)成本。”這從財會核算上明確了獨立學(xué)院的核算辦法，解決了多年來教育成本無法核算的尷尬局面，為確定獨立學(xué)院的收費標準奠定了基礎(chǔ)。第43條規(guī)定：“獨立學(xué)院在扣除辦學(xué)成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他必需的費用后，出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報?！?/p>

《辦法》第47條規(guī)定：“獨立學(xué)院資產(chǎn)的使用和財務(wù)管理受審批機關(guān)和其他有關(guān)部門的監(jiān)督?！豹毩W(xué)院的財務(wù)必須受到審批機關(guān)和有關(guān)部門的監(jiān)督，這里的有關(guān)部門包括國家審計部門、財政部門等?！蔼毩W(xué)院應(yīng)當在每個會計年度結(jié)束時制作財務(wù)會計報表，委托會計師事務(wù)所依法進行審計，并公布審計結(jié)果?！币簿褪钦f，年終審計是法定程序。

《辦法》第48條規(guī)定：“獨立學(xué)院變更舉辦者，須由舉辦者提出，在進行財務(wù)清算后，經(jīng)獨立學(xué)院理事會或者董事會同意，報審批機關(guān)核準。獨立學(xué)院變更地址，應(yīng)當報審批機關(guān)核準?！边@一條對投資人退出做出了明確規(guī)定。投資人可以退出，但投資人的退出不能影響?yīng)毩W(xué)院的發(fā)展。

三、關(guān)于獨立學(xué)院清算的闡釋

關(guān)于獨立學(xué)院清算機關(guān)的規(guī)定。獨立學(xué)院清算的前提是妥善安置在校學(xué)生，按照《民辦教育促進法》的有關(guān)規(guī)定進行財務(wù)清算和財產(chǎn)清償?！睹褶k教育促進法》第58條規(guī)定：“民辦學(xué)校自己要求終止的，由民辦學(xué)校組織清算；被審批機關(guān)依法撤銷的，由審批機關(guān)組織清算；因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)而被終止的，由人民法院組織清算?！贬槍Σ煌樾蔚慕K止規(guī)定了具體的清算機構(gòu)，遵循誰終止誰清算的原則。因資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)而被終止的，由人民法院組織清算，是破產(chǎn)法的規(guī)定。

關(guān)于獨立學(xué)院清算的順序?！掇k法》第58條第3款規(guī)定：“對民辦學(xué)校的財產(chǎn)按照下列順序清償：（一）應(yīng)退受教育者學(xué)費、雜費和其他費用；（二）應(yīng)發(fā)教職工的工資及應(yīng)繳納的社會保險費用；（三）償還其他債務(wù)?！边@條規(guī)定體現(xiàn)了學(xué)生至上的原則，獨立學(xué)院的財產(chǎn)首先要保證學(xué)生的學(xué)費、雜費和其他費用，在有結(jié)余時才能發(fā)放教職工的工資及應(yīng)繳納的社會保險費用，其他民事債務(wù)放在最后。第4款規(guī)定：“民辦學(xué)校清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，按照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！?/p>

關(guān)于獨立學(xué)院清算后在校學(xué)生的安排?！掇k法》第51條第2款規(guī)定：“獨立學(xué)院舉辦者未履行出資義務(wù)或者抽逃、挪用辦學(xué)資金，造成獨立學(xué)院資不抵債無法繼續(xù)辦學(xué)的，除依法承擔相應(yīng)的法律責任外，須提供在校學(xué)生的后續(xù)教育經(jīng)費?！豹毩W(xué)院終止時，未畢業(yè)的在校學(xué)生的后續(xù)教育費用，由未履行出資義務(wù)或者抽逃、挪用辦學(xué)資金的舉辦者承擔。學(xué)生的畢業(yè)證、學(xué)位證由參與辦學(xué)的普通高校托管，對合格的學(xué)生仍然頒發(fā)獨立學(xué)院的文憑和學(xué)位證書。

四、獨立學(xué)院及其審批人的法律責任

獨立學(xué)院及其舉辦者的責任?！掇k法》第55條規(guī)定：“獨立學(xué)院舉辦者虛假出資或者在獨立學(xué)院設(shè)立后抽逃資金、挪用辦學(xué)經(jīng)費的，由省級教育行政部門會同有關(guān)部門責令限期改正，并按照《民辦教育促進法》的有關(guān)規(guī)定給予處罰?！睂Τ樘踊蚺灿棉k學(xué)資金的，要限期責令改正，同時還可以并處罰款。

對于獨立學(xué)院的日常管理，《辦法》第56條規(guī)定：“獨立學(xué)院有下列情形之一的，由省級教育行政部門責令限期改正，并視情節(jié)輕重，給予警告、1至3萬元的罰款、減少招生計劃或者暫停招生的處罰：（一）獨立學(xué)院資產(chǎn)不按期過戶的；（二）發(fā)布未經(jīng)備案的招生簡章或廣告的；（三）年檢不合格的；（四）違反國家招生計劃擅自招收學(xué)生的?！薄掇k法》第57條規(guī)定：“獨立學(xué)院違反《民辦教育促進法》以及其他法律法規(guī)規(guī)定的，由省級教育行政部門會同有關(guān)部門給予處罰?！痹摋l既明確了省級教育行政主管部門對獨立學(xué)院的管理權(quán)、處罰權(quán)，也明確了其相應(yīng)的責任。

審批機關(guān)及其工作人員的責任。《辦法》第54條規(guī)定：“審批機關(guān)及其工作人員，利用職務(wù)上的便利收取他人財物或者獲取其他利益，濫用職權(quán)、玩忽職守，對不符合本辦法規(guī)定條件者頒發(fā)辦學(xué)許可證，或者發(fā)現(xiàn)違法行為不予以查處，情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@一規(guī)定嚴格了審批機關(guān)及其工作人員的責任。

G648.7

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1673－1395（2012）01－0053－03

2011 -10 -10

湖北省科技廳軟科學(xué)重大項目（2010DEA022）

汪發(fā)元（1961—），男，湖北天門人，教授，碩士研究生導(dǎo)師，主要從事經(jīng)濟行政管理法制化研究。

責任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com