張飛飛

（中國海洋大學(xué) 山東青島 266100）

我國法條競合的種類及適用原則

張飛飛

（中國海洋大學(xué) 山東青島 266100）

既然是法條競合，就意味著符合一個(gè)法條的同時(shí)也符合另一個(gè)法條。我國以客體和其它標(biāo)準(zhǔn)混雜使用對犯罪進(jìn)行分類，造成法條競合的情形比較復(fù)雜。我國刑法中的法條競合只有特別關(guān)系和吸收關(guān)系兩種類型，補(bǔ)充關(guān)系是事實(shí)認(rèn)定問題而非法條競合問題。在法條競合的處罰中，除法律有特別規(guī)定從重處罰外，我們只能按照特別優(yōu)于一般，整體優(yōu)于部分的原則進(jìn)行處罰。

特別關(guān)系 吸收關(guān)系 補(bǔ)充關(guān)系

一、法條競合的種類

法條競合是一種非純正的競合，即這樣的情況，從法律條文上看是滿足了數(shù)個(gè)犯罪行為的構(gòu)成要件，但實(shí)際上是首先要適用的那個(gè)刑罰法規(guī)定，排斥對其余規(guī)定的適用。[1]大陸法系國家的刑法理論中，對于法條競合的分類存在大致相同的意見，僅在擇一關(guān)系這一類型上存在著不同的意見。如李斯特認(rèn)為，人們在文獻(xiàn)和司法實(shí)踐中習(xí)慣于從下列各點(diǎn)對表面上的法規(guī)競合進(jìn)行論證：1.特別性，即特別法優(yōu)于普通法適用。2.吸收性，即被適用的法規(guī)吸收了其它法規(guī)。3.補(bǔ)充性，即對于保護(hù)法益只起輔助和補(bǔ)充作用的法規(guī)，只有在最初的不可能實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)情況下始可適用之。4.選擇性，即給法益以保護(hù)的構(gòu)成要件，彼此相互排斥。[2]而約翰內(nèi)斯·韋賽爾斯在其所著的德國刑法總論中認(rèn)為法條競合只在特別、補(bǔ)充和吸收關(guān)系中存在。我國的陳興良教授承認(rèn)選擇關(guān)系是法條之間的邏輯關(guān)系，是一種法條競合而非事實(shí)問題。

我們姑且把選擇性關(guān)系放在一邊來探討我國刑法中的法條競合。在我國，法條競合問題比大陸法系國家要復(fù)雜的多，這是因?yàn)榇箨懛ㄏ祰乙詫€(gè)人、國家、社會(huì)的法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)對犯罪行為進(jìn)行分類，而在我國以客體和其它標(biāo)準(zhǔn)混雜使用，造成法條競合的情形比較復(fù)雜。

下面分別論述法條競合的各個(gè)類型。

（一）特別關(guān)系。特別關(guān)系在我國刑法理論中稱為普通法與特別法的關(guān)系。如我國刑法第266條規(guī)定的詐騙罪與第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價(jià)證券詐騙罪、第198條保險(xiǎn)詐騙罪、第224條合同詐騙罪之間是一種典型的法條競合關(guān)系。這種法條競合關(guān)系是一種“屬”與“種”的關(guān)系。也就是說某種行為符合“種”的規(guī)定也必然符合“屬”的規(guī)定?！胺N”的規(guī)定是對“屬”的規(guī)定的一種細(xì)分。就像某種動(dòng)物是老虎也是貓科動(dòng)物一樣。日本學(xué)者瀧川幸辰把這種特別關(guān)系稱為邏輯性的法條競合。他認(rèn)為，在特別關(guān)系中，特別規(guī)定要比一般規(guī)定優(yōu)先適用的情況是從邏輯上決定的，是從事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的當(dāng)然邏輯，因而是邏輯性的法條競合。[3]也有論者認(rèn)為這是由構(gòu)成要件要素的多寡所形成的法條競合，稱為橫向的法條競合。如刑法規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪與非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危害公共安全罪，以及非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪之間存在法條競合關(guān)系是因?yàn)楹笞镉小疤囟ǖ膱鏊边@一超過的構(gòu)成要件要素。[4]特別關(guān)系是刑法中一種典型的法條競合類型，但特別關(guān)系的法律用語容易導(dǎo)致特別關(guān)系的泛化。我們來看兩個(gè)法條。刑法第266條規(guī)定，“詐騙公私財(cái)務(wù)，數(shù)額較大的，處……，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！毙谭ǖ?33條規(guī)定，“過失致人死亡的，處……，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！眱蓚€(gè)法條中均有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的用語。但這卻是法條競合中的兩種情形。前者屬于特別關(guān)系的用語，而后者屬于吸收關(guān)系的用語。而有論者卻將這兩種用語相混淆。認(rèn)為業(yè)務(wù)過失中致人死亡的規(guī)定相對于刑法第233條是一種特殊規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)為在此情況下，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)適用業(yè)務(wù)過失致人死亡的規(guī)定。其實(shí)這種觀點(diǎn)是一種將特別關(guān)系泛化而將法條競合單一化的表現(xiàn)。在中國刑法中，吸收關(guān)系是客觀存在的，所以說刑法中的“本法另有規(guī)定”的用語，既有可能是特別關(guān)系中的特別法規(guī)定，也有可能是吸收關(guān)系中的整體法規(guī)定。

（二）吸收關(guān)系。吸收關(guān)系在我國刑法理論中稱為包容競合。它的含義指一個(gè)法條的構(gòu)成要件完全包容了另一個(gè)法條的構(gòu)成要件，以至于對一個(gè)行為的否定性評價(jià)包容了對另一個(gè)行為的否定性評價(jià)。

陳興良教授在論述我國刑法中包容競合大量存在的原因時(shí)認(rèn)為過多的設(shè)置加重構(gòu)成，將它罪作為本罪的加重構(gòu)成，從而導(dǎo)致罪名之間發(fā)生重合。例如刑法第239條規(guī)定的綁架罪，將致使被綁架人死亡或殺害被綁架人作為加重處罰事由，規(guī)定了死刑，從而使我國刑法中的綁架罪與過失致人死亡罪和故意殺人罪發(fā)生部分法與整體法之間的競合。[5]我認(rèn)為，在這里陳教授忽略了法條競合的前提，即一個(gè)行為。刑法第239條規(guī)定的綁架行為是一個(gè)具體行為，而“故意殺害被綁架人”的又構(gòu)成另一個(gè)行為。綁架罪的成立并不以殺害被綁架人為必要。而交通肇事罪（致人死亡的情形）的成立以被害人死亡為要件，卻始終又是一個(gè)行為所致。“使被綁架人死亡”的是一種過失行為，雖然按照目的行為論很難解釋過失行為的行為類型性，但現(xiàn)在的通說普遍認(rèn)為過失行為也是一種行為。即綁架行為是一種行為，因?yàn)槔K子過緊或忘了給被害人喂飯等其它原因使被害人死亡的又構(gòu)成了另外一個(gè)過失行為。所以這種設(shè)置的加重構(gòu)成并不能放在法條競合理論中來討論。難點(diǎn)在于這里，結(jié)果加重犯中行為人實(shí)施了一個(gè)行為，比如說，甲強(qiáng)奸了乙，乙因?yàn)樾呷瓒詺?，對甲判?qiáng)奸罪并從重處罰，這是我國刑法第236條規(guī)定的一種加重情形。但這并不符合法條競合中的吸收關(guān)系，因?yàn)楸晃盏姆l是不存在的。退一步講，如果自殺行為也構(gòu)成犯罪的話，這樣就不是一個(gè)行為的情形了。

吸收關(guān)系與吸收犯是不同的概念。在我國，吸收犯是指實(shí)施了符合構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)行為，其中的許多行為被一個(gè)行為所吸收而成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。為什么許多行為會(huì)被一個(gè)行為吸收呢？這是因?yàn)橥S多行為是一個(gè)行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或者許多行為是一個(gè)行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。在中國，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為存在三種情況的吸收，即重行為吸收輕行為、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為。而吸收關(guān)系是法條競合的一種類型，它始終以實(shí)施了一個(gè)行為為前提。這里的關(guān)鍵是我們?nèi)绾蝸韰^(qū)分一個(gè)行為與多個(gè)行為。理論上存在自然行為單數(shù)與規(guī)范行為單數(shù)。自然行為單數(shù)可以按照自然科學(xué)上的因果關(guān)系來理解，即一定動(dòng)作的量能產(chǎn)生一定的結(jié)果，便足以構(gòu)成一個(gè)行為。而規(guī)范行為單數(shù)是一種評價(jià)意義上的行為，它可能由數(shù)個(gè)自然行為單數(shù)構(gòu)成。比如強(qiáng)奸罪，里面包括強(qiáng)制脫衣、強(qiáng)制性交等許多自然意義上的行為單數(shù)。其過程中可能被害人的昂貴的衣服被扯壞，從而財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害。人身權(quán)也受到了傷害。但這并不能按照吸收犯來處理，因?yàn)樾袨槿说恼麄€(gè)強(qiáng)奸行為是一個(gè)規(guī)范意義上的行為單數(shù)。

張明楷教授將吸收關(guān)系看成是一種特別關(guān)系。我認(rèn)為特別關(guān)系是由于概念的邏輯性所造成的，而吸收關(guān)系是由于我國按照犯罪行為侵害的客體對犯罪進(jìn)行分類造成的。這種區(qū)別可以由下列的例子中看出。

蛋（詐騙罪）→雞蛋（合同詐騙罪）

衣服（交通肇事罪）→布（過失致人死亡罪）

顯然蛋和雞蛋的關(guān)系與衣服和布的關(guān)系不同。我們說雞蛋是蛋的一種卻不能說布是衣服的一種。只不過我們對衣服進(jìn)行整體評價(jià)時(shí)包括了對布的評價(jià)。比如我們說衣服的保暖性好，這里的保暖性好必然也是對布的評價(jià)。

（三）補(bǔ)充關(guān)系。補(bǔ)充關(guān)系在我國刑法理論中稱為偏一競合。所謂補(bǔ)充關(guān)系，是指甲乙兩個(gè)刑法條文之間，僅在不適用甲法條時(shí)，才有適用乙法條的余地。在德國補(bǔ)充關(guān)系表現(xiàn)為多種形式，如既遂犯對于未遂犯和預(yù)備犯補(bǔ)充，正犯對于預(yù)備犯和教唆犯的補(bǔ)充，實(shí)害犯對于具體危險(xiǎn)犯的補(bǔ)充。我認(rèn)為在我國刑法中不存在補(bǔ)充關(guān)系的法條競合。既然是法條競合，就意味著符合一個(gè)法條的同時(shí)也符合另一個(gè)法條。拿實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯的例子來說。我國刑法第114條與刑法第115條的規(guī)定就是危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的對應(yīng)。當(dāng)放火、決水、爆炸等行為出現(xiàn)嚴(yán)重后果時(shí)直接適用第115條，未造成嚴(yán)重后果卻有造成嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)時(shí)才適用第114條。也就是說行為符合第115條的規(guī)定便不再適用第114條的規(guī)定，反之亦然。這不符合法條競合的基本特征。而既遂犯對未遂犯和預(yù)備犯的補(bǔ)充，正犯對于教唆犯和幫助犯的補(bǔ)充的情形，在我國刑法中也不存在。因?yàn)槲覈谭▽⑽此旆概c預(yù)備犯，教唆犯與從犯統(tǒng)一規(guī)定在刑法總則部分，在發(fā)生侵害階段、參與形態(tài)不同的行為時(shí)只適用刑法分則的一條具體規(guī)定。對同一法益不同的侵害階段，不同參與形態(tài)行為侵害的保護(hù)是用同一法條來完成的。這就否定德國學(xué)者Honig所謂的默示補(bǔ)充關(guān)系在我國的存在。結(jié)論是這樣的，所謂補(bǔ)充關(guān)系的幾種類型在我國只是事實(shí)認(rèn)定問題，而非法條競合問題。

二、法條競合的適用原則

通過上文的分析，我國刑法中的法條競合只存在兩種情形，即特別關(guān)系和吸收關(guān)系。相應(yīng)的對法條競合處罰的適用也只能在這兩種關(guān)系中討論。

在吸收關(guān)系中，我認(rèn)為應(yīng)適用整體法優(yōu)于部分法的原則。在交通肇事罪（致人死亡的情況）與過失致人死亡罪中，交通肇事罪是整體法，過失致人死亡罪是部分法。因?yàn)樵谥氯怂劳龅那闆r下，對交通肇事的法律評價(jià)包括了對過失致人死亡的評價(jià)，致人死亡只是交通肇事的一個(gè)結(jié)果。對交通肇事罪的評價(jià)還包含了對違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的評價(jià)?；诖?，立法者在兩罪中設(shè)置了輕重不同的法定刑。

這里有爭議的是特別關(guān)系中的適用的原則。按照常理來說，應(yīng)該適用特別法優(yōu)于普通法的原則。但是早在二十幾年前馮亞東教授就提出了“在某些情況下重法優(yōu)于輕法”的見解。張明楷教授現(xiàn)在仍堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。“當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條和特別法條時(shí)，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑?！盵6]張明楷教授認(rèn)為這里的特殊情況分為兩種：第一，法律明文規(guī)定的場合。第二，“法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對此也沒有作禁止規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。[7]

我認(rèn)為張明楷教授的觀點(diǎn)與罪刑法定原則相悖。“刑法沒有禁止規(guī)定”也就是說法律沒有明文規(guī)定，既然法律沒有明文規(guī)定就不得定罪處罰?，F(xiàn)行的罪刑法定原則并不禁止對被告人有利的類推解釋，可是這里的推定卻是對被告人適用重法，并非對被告人有利。在法治社會(huì)的今天，我們奉行的原則是：對公民的行為如果法律沒有禁止規(guī)定即允許，而對于國家的行為法律有規(guī)定才允許。主要目的是防止公權(quán)侵犯私權(quán)。而刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)是國家行使公權(quán)力的一種體現(xiàn)，而且這種公權(quán)力的行使與公民的人權(quán)息息相關(guān)，一旦公權(quán)力不受限制公民的權(quán)利將會(huì)被赤裸裸的侵犯。

“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)”僅僅是司法階層的判斷。由刑法第149條第二款的規(guī)定可以看出立法者也認(rèn)識到了“罪責(zé)不相適應(yīng)”的情況，所以在立法上規(guī)定要從重處罰。但對于其它沒有規(guī)定從重處罰的情況，則要嚴(yán)格按照特別法優(yōu)于普通法的原則處罰。我們不能僅憑司法者的主觀判斷而將行為人入重罪，因?yàn)檫@樣做是司法權(quán)對立法權(quán)的超越，司法者自身也就成了立法者，這明顯是在重刑思維下把公民的個(gè)人自由一股腦地給了司法者。[8]

三、結(jié)論

我國刑法中的法條競合只有特別關(guān)系和吸收關(guān)系兩種類型，補(bǔ)充關(guān)系是事實(shí)認(rèn)定問題而非法條競合問題。在法條競合的處罰中，除法律有特別規(guī)定從重處罰外，我們只能按照特別優(yōu)于一般，整體優(yōu)于部分的原則進(jìn)行處罰。

[1]（德）約翰內(nèi)斯文·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂譯.法律出版社，2008，P477.

[2]（德）馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.法律出版社，2000，P394.

[3]（日）瀧川幸辰.犯罪論序說[M].王泰譯.法律出版社，2005，P169.

[4]馬鳳春.論法條競合的類型及其法律適用[M].法治研究，2009（12）.

[5]陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M].中國人民大學(xué)出版社，2006，P377.

[6]張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].法律出版社，2007，P372.

[7][8]車浩.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系[M].法學(xué)研究，2010（2）.

The types of the lapping of legal provisions and applicable principles

Since it is the Lapping of Legal Provisions, it means that when it comply with one provision, it also comply with the other one. In our country, the object mixed with other standards are used to calssify crime, resulting in more complex situations. Our criminal law involves only two types of Lapping of Legal Provision: special relationship and absorptive relationship. Complementary relationship is the matter of fact recognization. In penalty, unless there are special laws prescribe severe penalty, we can only comply with these principles that speciality and entireness has priority over the generl and portion.

special relationship absorptive relationship complementary relationship

張飛飛（1988-），男，山東兗州人，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院法律系碩士，主研方向：刑法。

2010-11-23