徐家琦

(長春工業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院，長春 130012)

當(dāng)前我國“就業(yè)歧視的種類繁多，不僅包括性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年齡歧視、相貌歧視、身高歧視、血型 (液)歧視等基于先天因素的歧視，也包括學(xué)歷歧視、履歷歧視、婚姻歧視等基于后天因素的歧視”［1］。盡管《中華人民共和國憲法》、《勞動法》等法律都設(shè)有反歧視的原則性條文，但由于缺乏針對性的專門法，就業(yè)歧視現(xiàn)象依舊突出。厘定就業(yè)歧視的法律概念并出臺反就業(yè)歧視法以保障勞動者的合法權(quán)益，顯得迫在眉睫。

一、就業(yè)歧視的概念界定

目前，《中華人民共和國憲法》、《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》等法律和規(guī)章大都對就業(yè)歧視進(jìn)行了概括性、禁止性、列舉性規(guī)定，例如《中華人民共和國勞動法》規(guī)定:“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”，“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”， “婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”等等。然而，上述法律法規(guī)都沒有對就業(yè)歧視的概念作一個完整、專門的界定。

而許多學(xué)者卻對就業(yè)歧視下過定義。如危懷安認(rèn)為，就業(yè)歧視是指因種族、膚色、性別、宗教、民族、黨派、年齡、國籍、戶籍等不同而造成的對勞動者就業(yè)方面的剝奪或損害［2］。王懷章認(rèn)為，就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權(quán)的侵害，即在條件相等或相近的求職者的求職過程中，或者受聘者在就業(yè)時因某些與個人工作能力無關(guān)的因素而不能夠享有平等的就業(yè)機(jī)會以及工資配置、升遷、培訓(xùn)機(jī)會、就業(yè)安全保障的平等待遇［3］。周兢則認(rèn)為就業(yè)歧視包含三種情況:一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的;二是不公平對待，即對應(yīng)聘者以不同的方式對待;三是不公平待遇，這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業(yè)權(quán)利、社會地位、工資、福利等方面，它使勞動者在進(jìn)入市場時就處于一種不平等的地位［4］。然而，上述界定以及類似學(xué)術(shù)界定或多或少都存在以下幾個問題:缺乏對歧視行為的界定;缺乏對歧視后果的界定;歧視類型局限于故意歧視和直接歧視，忽視事實(shí)上導(dǎo)致歧視的行為和間接歧視;歧視領(lǐng)域狹隘;缺乏對積極行為的認(rèn)識［5］。因而，它們都難以滿足立法所需要的細(xì)化和確切要求。

相較于國內(nèi)就業(yè)歧視概念的不確切，國際組織則具有較為完備的概念。如國際勞工組織于《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對就業(yè)和職業(yè)領(lǐng)域的“歧視”給出了如下內(nèi)容界定:“(一)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會平等或待遇平等;(二)有關(guān)成員在同雇主代表組織和工人代表組織 (如果這種組織存在)以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠”。而其后的《消除一切形式種族歧視國際公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》也對該領(lǐng)域的歧視所包括的內(nèi)容給出了相近的界定。學(xué)者林嘉認(rèn)為，國際組織對就業(yè)歧視所作的界定具體包括了以下完備的要素:“(1)歧視行為，包括任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠;(2)歧視后果，即取消或者損害平等，此處的平等包括機(jī)會平等和結(jié)果上的平等;(3)歧視類型，包括故意歧視和事實(shí)上導(dǎo)致歧視的行為，不僅指直接歧視，也包括間接歧視;(4)歧視領(lǐng)域，該領(lǐng)域涉及但不限于獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面;(5)歧視原因，包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等;(6)歧視例外，即旨在消除歧視的積極行為 (affirmative action)不視為歧視，基于工作內(nèi)在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視”［5］。

借鑒國際組織對就業(yè)歧視的界定，我們可以使用林嘉的定義，將就業(yè)歧視理解為“沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)”［5］。需要補(bǔ)充的是，就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視，如果非因工作內(nèi)在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構(gòu)成直接歧視;如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核、報酬等涉及勞動權(quán)利的程序或條件，而結(jié)果將不利于該群體則構(gòu)成間接歧視。就業(yè)平等權(quán)包括但不限于勞動者享有平等獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面的權(quán)利。為促使勞動者實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的平等而采取的積極行為，不得視為歧視，這些措施應(yīng)在達(dá)成事實(shí)平等的目的后停止采用。也就是說，根據(jù)法律規(guī)定以糾正本單位或社會上已經(jīng)存在的歧視為目的，而給予某一法定人群優(yōu)惠的不被視為就業(yè)歧視。

二、制定反就業(yè)歧視法的理論依據(jù)

(一)勞動權(quán)的需要

從根本上說，勞動權(quán)是公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，而且是其中最重要的權(quán)利，即生存權(quán)這一首要人權(quán)。就其概念來說，是指勞動者個人或團(tuán)體所享有的，以就業(yè)權(quán)、結(jié)社權(quán)為核心的，因勞動而產(chǎn)生或與勞動有密切聯(lián)系的各項(xiàng)權(quán)利的總稱［6］。馮彥君認(rèn)為，從邏輯結(jié)構(gòu)來看，工作權(quán) (也可以稱為就業(yè)權(quán))是基礎(chǔ)和前提，報酬權(quán)和福利權(quán)是核心，其他權(quán)利是保障［7］。常凱也認(rèn)為，勞權(quán)保障是勞動問題的核心，其中勞動就業(yè)是勞權(quán)保障的基礎(chǔ)，勞動報酬是勞權(quán)保障的核心，社會保險是勞權(quán)保障的重點(diǎn)［8］。這樣，公民只有實(shí)現(xiàn)了勞動權(quán) (就業(yè)權(quán))，他才具有勞動者的身份，參與到勞動關(guān)系當(dāng)中行使其他權(quán)利。

而作為一種法律權(quán)利，勞動權(quán)是由憲法和勞動法所規(guī)定、由勞動法和其它各種法律法規(guī)所保障的權(quán)利。比如，《中華人民共和國憲法》規(guī)定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育”，“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬?！?/p>

面對用人單位的用人權(quán)與勞動者的勞動權(quán)之間的某種緊張關(guān)系，我們應(yīng)當(dāng)給予必要的平衡。對用人單位的用人權(quán)，我們應(yīng)該給予必要的尊重，但這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不侵害勞動者平等的勞動權(quán)為基礎(chǔ)。因此，要完整實(shí)現(xiàn)勞動者的法定權(quán)利，維護(hù)基本人權(quán)，國家應(yīng)實(shí)施必要的干預(yù)，依法規(guī)制用工行為，通過立法矯正就業(yè)歧視，建立更加完善的勞動權(quán)保障機(jī)制。

(二)平等權(quán)的需要

1789年法國人權(quán)宣言第1條指出: “在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。只有在公共利用上面才顯出社會上的差別”;第6條規(guī)定: “在法律面前，所有的公民都是平等的，故他們都能平等地按其能力擔(dān)任一切官職，公共職位和職務(wù)，除德行和才能上的差別外不得有其他差別?！狈▏藱?quán)宣言宣布的法律面前人人平等原則，對近代以來各國的憲法都產(chǎn)生了普遍的、深遠(yuǎn)的影響。18世紀(jì)以后各國制定的成文憲法，無一例外地借鑒了法國憲法的這個立憲例，明確宣布法律面前人人平等的原則，將平等作為一項(xiàng)重要的憲法基本權(quán)利予以規(guī)定［9］。

平等權(quán)強(qiáng)調(diào)的是禁止國家任意差別地歧視對待不同的個體。平等權(quán)完全獨(dú)立于其他各項(xiàng)基本權(quán)利而存在，同時也是其他各項(xiàng)憲法公民基本權(quán)利得以存在的基礎(chǔ)。皮埃爾·勒魯認(rèn)為: “要確立政治權(quán)利的基礎(chǔ)，必須達(dá)到人類平等，在此之前則沒有權(quán)利可言。”［10］而且平等權(quán)拘束的是國家行為，對國家權(quán)力產(chǎn)生直接的效力。表現(xiàn)為:平等權(quán)限制立法機(jī)關(guān)在立法上對公民享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)進(jìn)行不合理的差別對待;平等權(quán)也限制行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件和具體行為中對公民享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)進(jìn)行不合理的差別對待;平等權(quán)也限制司法機(jī)關(guān)在司法行為中對公民享有法律權(quán)利和承擔(dān)法律義務(wù)進(jìn)行不合理的差別對待。

平等權(quán)在強(qiáng)調(diào)禁止國家任意差別的歧視對待的同時，也對私人行為產(chǎn)生直接的拘束效力?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第26條規(guī)定:“所有的人在法律前平等，并有權(quán)受法律的平等保護(hù)，無所歧視。在這方面，法律應(yīng)禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護(hù)，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)，出生或其他身份等任何理由的歧視?！保?1］而在歐盟法中，平等權(quán)既直接拘束國家又直接約束私人的權(quán)利，并由此在法律上確認(rèn)了禁止歧視的直接效力，這體現(xiàn)了平等權(quán)與其他基本權(quán)利的區(qū)別，也表明禁止歧視較之于其他基本權(quán)利的核心價值［9］。平等權(quán)之所以可以直接拘束私人行為，這不僅是因?yàn)椤八饺酥g的關(guān)系并不具有‘私人’的性質(zhì)，它受憲法規(guī)定的禁止歧視效力的約束，其活動不能違反平等原則”［12］。而且也由于平等權(quán)的效力并非僅僅拘束國家，只要與公共服務(wù)有關(guān)的事項(xiàng)，無論行為人的身份，都受其拘束。這在法律上稱之為禁止歧視的水平效力，即對平等主體之間的私人行為的拘束力。這里說的私人行為，主要是面向不特定的公務(wù)提供的公共服務(wù)，例如，在準(zhǔn)公共領(lǐng)域的就業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院、交通、飯店、公園、海灘等服務(wù)中，即便私人經(jīng)營者也不得根據(jù)性別、宗教信仰、種族等因素拒絕顧客進(jìn)入［9］。

總之，平等權(quán)強(qiáng)調(diào)國家保護(hù)自然人的權(quán)利不被國家和其他群體侵犯，使得公民的權(quán)利不受區(qū)別的對待，而不受歧視的平等就業(yè)則是平等權(quán)在就業(yè)領(lǐng)域的一個分支體現(xiàn)。

(三)人的尊嚴(yán)權(quán)的需要

人的尊嚴(yán)先于國家和社會存在，任何國家權(quán)力的行使都不能對其加以剝奪或限制。它表明了人性本身即是尊嚴(yán)，“任一個人都不能被任何人利用作為工具，而是被作為目的對待，這即是其尊嚴(yán)之所在，因此人置其自身于世上所有其他非人類之生物之上，并超越所有之物”［13］。這意味著人本身是目的:每一個人都需要被善待，其內(nèi)在價值都需要受到尊重。1947年意大利憲法強(qiáng)調(diào)了對私人的經(jīng)濟(jì)活動予以限制的正當(dāng)理由，包括人格尊嚴(yán)、自由、安全、社會利益，它們共同構(gòu)成限制私人經(jīng)濟(jì)活動的價值。其中第3條規(guī)定“所有公民都有同等的社會尊嚴(yán)且在法律面前一律平等，不分性別，種族，語言，宗教，政治觀點(diǎn)和個人及社會地位的差別”;第41條規(guī)定:“私人經(jīng)濟(jì)活動的進(jìn)行不得違背社會利益，或采取有損于安全，自由或人格尊嚴(yán)的方式?！?/p>

人的尊嚴(yán)與勞動、工作是不可分開的，其最重要的方面就是需要被平等地對待。日本著名學(xué)者大須賀明認(rèn)為: “生存權(quán)的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實(shí)際社會生活中確保人的尊嚴(yán);其主要是保護(hù)幫助生活貧困者和社會的經(jīng)濟(jì)上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權(quán)利?！保?4］

推動反就業(yè)歧視是捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)的需要。因?yàn)?，人的尊?yán)作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生，與人本身固有的價值相聯(lián)系，它與人的出身、地位、身份、權(quán)勢、財富等因素沒有法律上的聯(lián)系。而歧視會影響到人的潛力的充分發(fā)揮，造成社會資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。為此，從維護(hù)人的尊嚴(yán)的視角出發(fā)，從無社會差別的每個個體的自然屬性出發(fā)，去審視所有勞動者平等就業(yè)與不被歧視的正當(dāng)性，可以使我們更加全面、深刻地詮釋反就業(yè)歧視的法理學(xué)底蘊(yùn)，更加清晰地剖析人的尊嚴(yán)與反就業(yè)歧視之間的辯證關(guān)系，更加凸顯所有勞動者的主體性價值。

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