汪貝

[關(guān)鍵詞]貪污犯罪；法律適用；疑難問題

一、“國有”的認(rèn)定以及企業(yè)所有制性質(zhì)的界定（大慶油田有限責(zé)任公司下屬企業(yè)是否屬于國有公司、企業(yè)的范疇？）

（一）何謂“國有公司、企業(yè)”

“國有”即國家所有，是與集體所有、私人所有、個體所有相比較而言的，是從所有制類型上對各種單位性質(zhì)上的一種界定。由國家單獨投資設(shè)立的公司(國有獨資公司)、企業(yè)，以及由國家撥付所需經(jīng)費的各種社會組織，當(dāng)然是“國有”單位，這是沒有什么問題的。但是，如何界定(l)國家參股的有限責(zé)任公司、股份有限公司;(2)國家(包括代表國家的國有公司、國有企業(yè)，下同)與外國企業(yè)、組織或者個人共同投資設(shè)立的合資企業(yè)、合作企業(yè);(3)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位與集體或者私營單位聯(lián)合經(jīng)營所組成的公司、企業(yè)，這類混合所有制公司企業(yè)的所有制性質(zhì)，在理論界和實務(wù)界爭論較為激烈。

財政部《關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》（財企函[2003]9號）中明確指出:對“國有公司、企業(yè)”的認(rèn)定，應(yīng)從以下角度加以分析:l.從企業(yè)資本構(gòu)成的角度看，“國有公司、企業(yè)”應(yīng)包括企業(yè)的所有者權(quán)益全部歸國家所有、屬《企業(yè)法》調(diào)整的各類全民所有制企業(yè)、公司(指《公司法》頒布前注冊登記的非規(guī)范公司)以及《公司法》頒布后注冊登記的國有獨資公司、由多個國有單位出資組建的有限責(zé)任公司和股份有限公司。2.從企業(yè)控制力的角度看，“國有公司、企業(yè)”還應(yīng)涵蓋國有控股企業(yè)，其中，對國有股權(quán)超過50%的絕對控股企業(yè)，因國有股權(quán)處于絕對控制地位，應(yīng)屬“國有公司、企業(yè)”范疇;對國有股權(quán)處于相對控股的企業(yè)。從財政部的觀點來看，傾向于“絕對控股說”。

（二）小結(jié):大慶油田有限責(zé)任公司下屬企業(yè)屬于國有公司、企業(yè)的范疇

中國石油天然氣集團(tuán)公司是國有重要骨干企業(yè)，中國石油天然氣股份有限公司是公司最大的控股子公司，截至2009年12月31日，公司擁有其86.285%的股權(quán)。大慶油田有限責(zé)任公司是中國石油天然氣股份有限公司下屬的勘探與生產(chǎn)企業(yè)(是否屬于國有全資或者國有股權(quán)絕對控股企業(yè)待查)。

從以上分析可以看出，如果大慶油田有限責(zé)任公司的下屬企業(yè)屬于國有全資公司，那么其毫無疑問是“國有公司、企業(yè)”，即使其不屬于國有全資公司，也屬于國有股權(quán)絕對控股企業(yè)，那么從財政部的分類來看，其仍然屬于“國有公司、企業(yè)”。

二、國家工作人員范圍的法律界定（國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人，在某些情況下是否也屬于國家工作人員？）

（一）國家工作人員的范圍

1997年刑法典93條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。”根據(jù)我國法律規(guī)定，貪污罪的主體是國家工作人員，理論上也被稱為特殊主體，關(guān)于國家工作人員的范圍如何界定，理論界存在分歧，司法實踐中的做法也不統(tǒng)一。對于國家工作人員的真實含義的正確理解，應(yīng)當(dāng)借助國家工作人員刑法規(guī)定的歷史變化與沿革。1995年最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》規(guī)定，公司、企業(yè)中的“國家工作人員”包括:國有企業(yè)中的管理人員;公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員，國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。1995年最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“所說的國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員”。

（二）小結(jié): 國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人，在某些情況下也能認(rèn)定為國家工作人員

從以上分析可以看出，國有公司企業(yè)中不具有干部身份的人,如果其行為是在其管理國有財產(chǎn)的過程中發(fā)生,則具有職務(wù)性,屬于從事公務(wù)，能夠認(rèn)定為國家工作人員，其侵吞國有財產(chǎn)的行為符合在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)人員利用職務(wù)之便貪污國有財產(chǎn)的特征。

三、如何區(qū)分貪污犯罪既遂與未遂（貪污行為在何時既遂，如果行為人在貪污后，為單位的公務(wù)支出墊付錢款是否能從貪污數(shù)額中扣除？）

1.關(guān)于貪污罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的確定

最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中明確指出貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。而對于行為人的貪污行為尚未實際轉(zhuǎn)移公共財物，或者公共財物尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。并規(guī)定了：行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。

這就涉及對“實際控制”的理解的問題。“實際控制”強(qiáng)調(diào)的是貪污罪中的行為人對公共財物的所形成的一種有效支配，表現(xiàn)為行為人己經(jīng)擁有了對公共財物的支配權(quán)，而沒有強(qiáng)調(diào)為實際占有。對于目標(biāo)財物的是否有效控制是否可現(xiàn)實支配，在判斷行為人是否已實現(xiàn)了對公共財物的“實際控制”上具有至關(guān)重要的作用。權(quán)利被侵害的單位對于公共財物的失控不意味著行為人必然控制了財物;但行為人“實際控制”了財物，必然意味著被侵權(quán)單位對財物的“失控”，如果行為人實現(xiàn)了貪污犯罪的故意的內(nèi)容，非法占有或取得了公共財物，達(dá)到其預(yù)期目的，就形成了客觀行為與主觀故意的一致性，則是貪污既遂，反之，就是未遂。“實際控制”是一種事實狀態(tài)的判斷，而非法律評價?？刂撇挥糜谡加?，控制是一種可供自己支配的狀態(tài)，只要達(dá)到了這種行為人所能控制的狀態(tài)即可，并不要求一定要為行為人自己所占有。，因為貪污罪不僅是財產(chǎn)犯罪更是職務(wù)犯罪，侵犯的客體主要是國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性，一旦行為人的行為侵犯了公職人員應(yīng)有的廉潔性，就觸犯了刑事法律中關(guān)于貪污罪的規(guī)定，而欲貪污的財物是否實際為行為人控制就成為貪污罪既遂與未遂的界限。

2.小結(jié)

當(dāng)行為人實際控制了貪污款時，其貪污行為已經(jīng)既遂，至于其把貪污款是放在單位還是放在家里，是用于墊付還是用于儲蓄還是用于揮霍，事后其如何處理，并不能影響其數(shù)額的認(rèn)定?！?（編輯/惠霞）