龍建明

(吉首大學法學院,湖南吉首 416000)

刑事訴權導入與偵辯交易可行性探討

龍建明

(吉首大學法學院,湖南吉首 416000)

全球化作為一種世界性的潮流,不僅僅限于經(jīng)濟領域,它以經(jīng)濟為發(fā)端,并輻射和延伸到政治、文化等多種領域。文化全球化不是指全球文化同質(zhì)化或一體化,而是指世界各民族文化進行交流、碰撞、融合和互動的過程。文化全球化不等于西方化或美國化。全球化和本土化、一元化和多元化、普遍性和特殊性,及保持民族文化的價值追求、主權等,將構成一對相互作用的合理的悖論。

訴權;偵辯交易;辯訴交易

導言:辯訴交易引發(fā)的偵辯交易問題提出

辯訴交易是檢察官與被控方之間的一種交易。在刑事訴訟中,警察和檢察官都屬于控方,都是以國家的名義并同時代表國家對犯罪進行追訴,為節(jié)約訴訟資源提高司法效率,檢察官可以同被控人進行交易,那么,警察為了收集到一些很難收集的證據(jù)以破獲重大刑事案件,能否亦可以同被追訴人進行交易呢?為此,司法實務工作者首先提出了“偵辯交易”這一源于訴辯交易,但又不同于辯訴交易的新概念。[1]毫無疑問,如若偵辯雙方亦可交易,那么,這將有利于偵查機關分化、瓦解有組織犯罪,有利于偵查機關獲取證據(jù)以破獲一些重大復雜的刑事案件,有利于節(jié)約偵查資源。然而,問題在于:偵辯雙方為何可以進行交易,其理論根據(jù)何在?通常我們都把偵查機關行使的偵查權視為權力,而把被追訴者行使的辯護權看著權利,權力和權利性質(zhì)不同,其中,權利可以行使也可以放棄,而權力必須履行,不能放棄,更不能用來交易。僅此而言,偵辯交易就失去了正當性基礎。但是,倘若我們把偵辯雙方都視為平等的當事人,他們都是平等行使訴權(控訴權與辯護權),只是由于承擔的職能不同,訴權分工有差異而已,鑒于訴權具有平等性和可處分性,那么,偵辯交易就具有其存在的合理性。因此,如果訴權能在刑事偵查中導入,偵辯交易就有了理論基礎。所以,本文擬就訴權在刑事訴訟中的導入與偵辯交易可行性進行探討。

一、訴權涵義及其在刑事訴訟中缺失引發(fā)的問題思考

根據(jù)《中國大百科全書》之規(guī)定,訴權是指“向法院對一定的人提出訴這種請求的權利”,“可分為程序意義上的訴權和實體意義上的訴權?！盵2]程序意義上的訴權,是指原告向法院提起訴訟的權利和被告針對原告請求的事實和法律根據(jù)進行答辯的權利,通常稱為起訴權和應訴權;實體意義上的訴權,是指原告通過法院向被告提出實體上請求的權利和被告通過人民法院反駁原告提出的實體請求的權利。[3]訴權,是法律賦予當事人進行訴訟的基本權利,關系到當事人“因何可以進行訴訟”的基本理論問題。可以說,賦予公民訴權以保障自身合法權益,這已是一種憲法化、國際化的趨勢。

在我國憲法典中盡管很難找到明顯的訴權二字,但“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,任何公民有向有關國家機關提出申訴、控告和檢舉的權利?！薄坝捎趪覚C關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬敝?guī)定,“國家尊重和保障人權”的入憲以及簽署《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》,這些都表明了我國尊重和保障人權的實際行動和決心,亦是用事實證明,我國憲法事實上承認公民的訴權。然而,在國家權力與公民權利沖突尤為激烈的刑事訴訟場域,盡管法律明確規(guī)定人民檢察院代表國家提起公訴,自訴人可以向法院提起自訴,被害人有權提起附帶民事訴訟,犯罪嫌疑人、被告人可以行使辯護權。但公訴案件中的被害人有沒有訴權,當公權力給刑事訴訟中的當事人造成侵害時,受害者能否行使訴權——把刑事訴訟權力主體作為被告提起訴訟呢?刑事訴訟法只字未提,在司法實踐中也沒有把刑事訴訟權力的侵權行為作為案件進行審理的先例(嚴重犯罪的除外),法院亦不會受理這樣的案件。這就不由讓人產(chǎn)生這樣的疑問:刑事訴訟中有沒有訴權存在?訴權是民事訴訟法學理論的基石范疇,為何在刑事訴訟領域的研究中卻乏人問津,公安機關和檢察機關作為刑事訴訟中的控方,它們代表國家所行使的偵查權和檢察權有沒有訴權性質(zhì),難道它們僅僅純粹是國家公權力嗎?如果真是這樣,控辯何以平等,辯護權又怎能同控訴權對抗?因為它們不是處在同一個平臺上,既無對抗的資格,亦無分庭抗禮之能力。如果我們把代表國家行使公權力的控方亦視為一方當事人,和辯方一樣具有平等的訴訟地位,公訴權同辯護權一樣同屬于訴權,只有分工之別,沒有等級優(yōu)劣之分,那么,這些問題可能就會迎刃而解。由此可見,有必要對訴權在刑事訴訟中的導入進行論證。

二、訴權在刑事訴訟中導入的必要性論證

首先,訴權在刑事訴訟中的導入是公力救濟取代私力救濟的必然要求。歷史實踐表明,私力救濟的逐漸退出歷史舞臺是殘酷的人類生存和斗爭的現(xiàn)實決所定。[4]公力救濟取而代之成為解決糾紛的主導方式,意味著社會主體的合法權益在遭受不法行為侵害時,受害者不能采取“以牙還牙”、“以血還血”的簡單同態(tài)復仇方式進行私了,而只能訴諸于官方實行公力救助。既然國家禁止社會權利主體在遭受不法行為侵害后以暴力爭斗的方式自行解決糾紛,就必須賦予社會主體享有請求國家行使司法權以求得公力救濟的權利。因為根據(jù)自然法理論,人們已經(jīng)通過契約把自衛(wèi)權和報復權等私力救濟權讓渡給了司法機關,從而使法院擁有了裁決權,與此同時人們理所當然地享有司法機關給予公力救濟的權利,這是對權利主體自愿讓渡權利的回報,而司法機關對權利主體的請求則承擔起給予救濟的義不容辭責任。就刑事案件而言,倘若社會主體權利受到了犯罪行為侵犯,既不能私了,亦無請求國家司法保護的權利(訴權),那么,刑事沖突何以解決。難道所有的刑事案件都由國家來起訴,這既不可能,亦無必要。就是都可以由國家來起訴,國家亦得有訴權才行,如果對于犯罪的追訴不是基于訴權,而僅僅是因為掌握國家權力,那么,刑事訴訟就有可能演變成國家單方面的行政治罪。況且,國家利益和個人利益也有沖突的時候,假如對犯罪的追訴權完全由國家壟斷,國家有時出于社會公共利益考慮,可能會犧牲社會權利主體的個人利益。因此,賦予社會主體訴權以保障其自身合法權益是公力救濟取代私力救濟的必然要求。

其次,訴權在刑事訴訟中的導入是社會主體權利保障的必然要求?！坝袡嗬蛻芯葷?這應該是一個得到大多數(shù)人所承認的法律常識。如若有權利卻無救濟,權利受到侵害又不能訴諸司法,那么,這樣的權利只能說是一種自然道德權利,還不能說是法律權利。因為法律權利具有國家強制力作保障。誠如有學者所指出:“從法律制度上來看,相對于政府的保障責任而言,惟一可以從平等性和窮盡性來保障法律上人權的實然性的只有訴權,也就是法律制度應當保證公民個人可以享有自由地陳述保障人權要求的權利。這種權利相對于其他法律上的人權而言是基礎性,也是絕對的。如果一種法律制度不能絕對地保障公民提出保障人權要求的權利,那么,法律上所確定的人權也就不具有實然性的價值,法律上的人權應然性也就無法得到實然性的支撐,法律在保障人權中的作用就不可能超越于道德對人權的保護水平。所以說,訴權是現(xiàn)代法治社會中第一制度性的人權,只有訴權是可以要求政府承擔無限的保護責任的?！盵5]“為了保障必要的救濟,現(xiàn)代國家的法律和國際人權公約在規(guī)定若干權利的同時,把訴諸司法的權利規(guī)定為一項公民權利或人權。按照人權公約的要求,在裁定針對任何人的指控或確定他在法律訟案中權利與義務時,人人皆有接受法庭審判的平等權利。這意味著,由法庭而不是由其他任何機構和實體來判定涉訟的權利和義務,是公民的一項權利,是出自公民權利的一項硬性的要求,而不是出自法院的任意選擇,也不是直觀地出自所謂司法本身的‘特性’”。[6]因此,賦予社會主體訴權是保障其自身權利的必然要求,是國家必須承擔的義務,司法有履行這一義務的職責,尤其是在社會主體權利即有可能來自市民社會邪惡勢力與政治國家權力雙重侵犯的刑事訴訟場域,訴權的導入對于保障權利更顯必要。

再次,訴權在刑事訴訟中的導入是司法權被動性的必然要求。和其它國家權力相比較,司法權的一個與眾不同之處就在于其具有被動性特征,“不告不理”一語成讖。而司法權的被動性則表明,即使一個嚴重危害社會的不法行為已經(jīng)發(fā)生,倘若沒有人提出控訴,司法機關也不會主動予以追究,就是刑事犯罪亦同樣如此。這意味著,刑事訴訟必須要有人來啟動,而啟動者又是基于什么享有啟動刑事訴訟的資格呢?這就是訴權,是擁有訴權也只有擁有訴權的人才有啟動刑事訴訟的權利能力。倘若沒有訴權的社會主體都可以提起訴訟,那我們司法機關辦公場所豈不就有可能變成為某些愛管閑事的無聊之徒嬉戲之地,法院審判神圣莊嚴何在!另外,如若“訴”失去了訴權作保障,那么,對于社會主體之訴,國家司法機關就有可能找借口推脫或者愛理不理,從而使訴流于形式,沒有多大意義。因此,司法權被動性決定了刑事訴訟的司法裁決必須要有人來提起,但只有享有訴權的人才有資格提起。所以,我們說,刑事訴訟不能沒有訴權,訴權在刑事訴訟中導入是司法被動性的必然要求。

三、刑事訴權導入為偵辯交易提供理論基礎

訴權的理論價值絕不僅僅局囿于民事訴訟一隅,將訴權作為訴訟法學的一般原理向行政訴訟、刑事訴訟推演已蔚成大勢。在傳統(tǒng)狹義的民事訴權單一格局的基礎上出現(xiàn)了“廣義訴權”的新格局。[7]①關于將訴權理論導人刑事訴訟和行政訴訟的探討,參見徐靜村、謝佑平《刑事訴訟中的訴權初探》,《現(xiàn)代法學》1992年第1期;趙正群《行政之訴與訴權》,《法學研究》1995年第6期;王振清《談談行政訴訟中的訴和訴權》,《行政法學研究》1996年第4期;薛剛凌《行政訴權研究》,華文出版社1999年版;王紅巖、嚴建軍《廣義訴權初探》,《政法論壇》1994年第5期;汪建成、祁建建《論訴權理論在刑事訴訟中的導入》,《中國法學》2002年第6期。訴權在民事訴訟之外還有廣闊的“用武之地”已為越來越多的人意識到?！靶淌略V權是最高等級的訴權!”[7]“刑事訴權是訴權的最重要的形態(tài)。”[8]37北京大學汪建成教授認為:“只有在刑事訴訟中引入訴權理論”,“才能科學、合理地配置當事人在訴訟中的具體訴訟權利”、“才能為對抗制的訴訟機制尋找理論根據(jù)”、“才能為很多新的制度的設立開拓理論空間”、“才能極大地豐富刑事訴訟法學的理論體系,繁榮刑事訴訟法學的研究思路和方法。”[9]從我國學者關于刑事訴權的論述中,不難看出訴權在該領域的客觀存在。然而,鑒于刑事犯罪具有嚴重的社會危害性,在刑事訴訟中,由于國家公訴權取代個人私訴權導致訴權呈現(xiàn)變異形態(tài)?；诠V權的行使主體同權利主體的分離,有學者認為“現(xiàn)今的公訴權是權力而不是權利,只有刑事自訴權是訴權?！盵8]37言下之意,公訴權不是訴權。

如果公訴權不是訴權,倘若公訴權僅僅只有公權力性質(zhì),那么,控辯平等作何解釋,權利與權力如何對抗?為此,對公訴權不是訴權之觀點,筆者不敢茍同。根據(jù)自然法理論,公訴權取代私訴權是人們對自然權利自愿讓渡的結果,而人們之所以要通過訂立契約讓渡自己的權利,放棄具有絕對自治性質(zhì)的私力救濟權利,是為了克服自然狀態(tài)下存在的種種弊端,其目的在于更好地保護人的生命、健康、自由和財產(chǎn)?？梢?公訴權是源于私訴權,是為了更好地保護和實現(xiàn)私訴權,雖然行使訴權的主體改變了,但公訴權的訴權性質(zhì)不變,至少應具有訴權的部分屬性,絕不是純粹的國家權力。否則,刑事犯罪就不是以訴訟的方式而是以行政治罪的方式來解決了。

據(jù)此,筆者認為,訴權在刑事訴訟中的導入,不僅存在于自訴案件,公訴案件同樣存在訴權。正因為公訴權亦有訴權屬性,決定了刑事公訴案件中,作為控方的偵查和檢察機關與處于被追訴的辯方才具有平等的訴訟地位,這樣,法律賦予任何一方的訴權,另一方則應當有相應形式的訴權予以抗衡。在訴訟中,任何一方都不得違反授權性和禁止性程序規(guī)范,都必須依法律規(guī)定行使訴權,否則,違背程序的任何一方都要承擔其行為無效的法律后果。也正因為公訴權具有訴權的屬性,與檢察官在同一戰(zhàn)壕作戰(zhàn)的偵查機關可以被看作是訴權的行使者,那么,將偵方與辯方的交易視為兩種訴權之間的交易,偵辯交易才不至于讓人難以接受。因為訴權不僅具有平等性,而且具有可處分性。如果公訴權以及服務于公訴權的偵查權根本沒有訴權性質(zhì),只是純粹的一種國家權力,那高高在上、處于優(yōu)勢地位并代表國家行使權力的偵查機關要同地位地下、處于弱勢一端的被追訴者進行交易,這于情于理都無法讓人接受。當然,由于案件性質(zhì)具有差別性,刑事訴權和民事訴權的可處分性有不同之處,相比較而言,民事訴權的可處分性要充分一些,而刑事訴權的可處分性則相對有限,不可能像民事訴訟中那樣完全遵循意思自治原則。因此,有必要對偵辯交易進行適當限制。

此外,筆者想補充的是,偵辯交易雖是一個全新的概念,于法典中還沒有這樣的提法,在理論界亦尚未引起學者們的注意,但在中國刑事立法及司法實踐中卻可以發(fā)現(xiàn)其存在的影子。如刑法第67、68條關于自首、立功可以視情節(jié)的不同予以從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定,不僅體現(xiàn)了我國一貫奉行的“坦白從寬”刑事政策,亦表明我國刑事法律允許“利益互換”,存在“刑事免責”①的事實。又如刑法第390、392條關于行賄人、介紹賄賂人在被追訴前,主動交代行賄、介紹賄賂行為的,可以減輕或免除處罰的規(guī)定,這雖還不足以表明我國有“污點證人豁免”制度,②也不能承載該制度的全部功能。可這些規(guī)定與“污點證人豁免”制度卻有異曲同工之妙,至少可以說明我國并不絕對排斥該制度。在司法實踐中,也的確出現(xiàn)了如重慶綦江虹橋垮塌案件中,污點證人作證的交易豁免之典型案例。[10]所有這些足以表明偵辯交易在我國具有一定的法律依據(jù)和刑事法律思想基礎。

① 根據(jù)美國聯(lián)邦議會于1857年制定的《聯(lián)邦刑事免責法》之規(guī)定,“刑事免責”制度是指追訴主體(警官、檢察官)向有管轄權的聯(lián)邦法院申請,若共同犯罪案件中的某名被追訴者(嫌疑人或者被告人)承認自己的犯罪事實并揭發(fā)了同案人的主要犯罪事實或者提供破案證據(jù),就免除其在該案中的刑事責任(偽證罪、虛偽供述罪、違反證據(jù)強制令行為的犯罪除外)的一種法律制度。

② 根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》之規(guī)定,污點證人是指有犯罪污點,本應在刑事訴訟中成為追訴的對象,但在偵查或起訴中卻給予國家追訴機關提供證言的人。為了鼓勵具有犯罪污點的人給予國家追訴機關提供更多實質(zhì)性配合,以查明案情,國家以放棄對其追訴為代價,或者在對其進行追訴的訴訟中放棄使用其提供的證言反證其有罪,這就是污點證人豁免制度。

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On the Possibility of Introduction of the Right of Action in Criminal Cases and Transaction between Investigation and Defense

LONG Jian-ming

(School ofLaw,Jishou University,Jishou416000,China)

The transaction between investigation and defense stems from the transaction be tween accusation and defense. The criminal policy of leniency to those who confess their crimes,the criminal non-responsibility and the tainted witness immunity system indicates the transaction between investigation and defense,which is in accordance with law and is based on the legislative spirit.The transaction is beneficial to the investigation organ to get evidence to detect organized crimes and serious and complex cr imes.It is also beneficial to the saving of judicial resources.So it is necessary to introduce the right of action,for its equality and disposition can lay a theoretical foundation for the transaction.

right of action;transaction be tween investigation and defense;transaction between accusation and defense

D915.3

A

1008-2395(2010)05-0077-04

2010-04-19

湖南省教育廳課題(09C811)“刑事訴訟平衡理論基礎研究”階段性成果

龍建明(1968-),男,吉首大學法學院教師,法學博士,主要從事刑訴法研究。