楊小花

摘要隨著中國經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的改善,越來越多的外國投資者把目光投向了中國,而我國的外資并購反壟斷審查法律體系尚不完善,嚴重影響了外資并購的順利進行。為了完善我國的外資并購反壟斷審查機制,本文通過對具體并購案例的分析,從審查部門的角度建議引入靈活的事前商談制度,希望能夠使外資并購的反壟斷審查在現(xiàn)實中得到順利實施,以實現(xiàn)外資并購對國民經(jīng)濟的積極貢獻。

關(guān)鍵詞外資并購 壟斷 審查 事前商談

中圖分類號:D922.1 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-142-01

一、外資并購的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀

從跨國公司發(fā)展的歷程來看,自19世紀80年代興起以來,先后經(jīng)歷橫向并購、縱向并購、混合并購、融資并購和跨國并購五個階段,不僅促進了資本的集中和積聚,有效整合了企業(yè)間的資源,提升了企業(yè)的競爭力,而且促進了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,增強了產(chǎn)業(yè)集中度,為經(jīng)濟的發(fā)展注入了新的活力和動力。2006年12月11日,我國結(jié)束進入“世界貿(mào)易組織”的五年過渡期。跨國公司制造中心、研發(fā)中心和采購中心逐步向我國轉(zhuǎn)移,中國市場的開放程度日益顯著。

但外資并購所帶來的壟斷影響卻不可忽視,如排擠國內(nèi)相關(guān)企業(yè)、帶來金融風險、危害經(jīng)濟安全等。而我國的外資并購反壟斷審查法律體系尚不完善,嚴重影響外資并購的順利進行。

二、我國外資并購反壟斷審查的立法概況

2008年8月1日,醞釀了長達13年的《中華人民共和國反壟斷法》開始實施,這一法律借鑒了國內(nèi)外的成熟立法經(jīng)驗,對外資并購反壟斷制度涉及的壟斷認定標準、反壟斷的審查機構(gòu)、審查內(nèi)容、審查程序、審查后的制裁等做了比較系統(tǒng)的框架規(guī)定。

但對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說,要真正完成好外資并購的審查,僅有這些原則遠遠不夠,必然需要有一系列配套制度與反壟斷法的規(guī)定相銜接。目前相關(guān)的配套規(guī)定主要有:《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》(2006年9月8日)、《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》(2008年8月3日)、《關(guān)于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》(2009年1月7日)等。商務部日前也在面向社會征求《經(jīng)營者集中申報暫行辦法》等五項草案的意見稿。

目前我國以《反壟斷法》為核心的外資并購反壟斷審查體系仍然不夠完善系統(tǒng),這也導致目前外資并購的反壟斷審查缺乏全面、高效、權(quán)威的實體和程序認定。

三、事前商談制度的引入

外資并購的反壟斷審查制度需要借鑒國外的成熟經(jīng)驗,在新的經(jīng)濟環(huán)境下進行完善。在外資并購反壟斷審查的具體實施中,除了初步審查、進一步審查、調(diào)查等傳統(tǒng)制度之外,日本等國明確規(guī)定了事前商談制度,該制度也值得我國在實施反壟斷規(guī)制時加以借鑒。所謂事前商談制度,指的是準備實施經(jīng)營者集中計劃的當事人在向反壟斷規(guī)制機構(gòu)提出正式的集中申報之前,先行征求規(guī)制機構(gòu)的意見。規(guī)制機構(gòu)認為有必要,也可以對于集中計劃提出意見,經(jīng)營者根據(jù)上述意見修訂集中計劃。經(jīng)營者在制定具體的集中方案之時,往往需要進行反復的磋商、廣泛的調(diào)研與周密的計劃,一旦方案因為違反壟斷法律的規(guī)定而得不到審查機構(gòu)的批準,則對申報當事人來講,會浪費很多時間和機會。同時,規(guī)制機構(gòu)如果能夠事前將自己的意見傳達給當事人,則可以降低在進行審查時的審查成本。對于雙方來講,事前商談均是非常有意義的舉措。

商務部條法司、反壟斷調(diào)查辦公室制定的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南》中已有相關(guān)規(guī)定:“五、申報前商談。為提高效率、確保審查透明度和可預測性,反壟斷調(diào)查辦公室鼓勵申報方及其委托代理人在正式申報前進行非正式接洽,就是否需要申報、界定相關(guān)市場等重要事項進行商談。申報人申請商談應當在正式申報前盡早提出。商談請求應當以書面方式傳真給反壟斷調(diào)查辦公室。為提高商談效率和效果,建議申請人準備好商談的相關(guān)材料,包括交易情況和背景介紹、相關(guān)行業(yè)和相關(guān)市場情況,以及該交易對市場競爭的影響等。如果協(xié)商申請人對是否申報不存在疑義,也可以提供并購報告草案作為商談的基礎?！?/p>

當然,事前商談也有其弊處,如何使得事前商談這一非正式的程序擺脫任意性,增加其透明度,都是在實施中需要解決的問題。

四、從“可口可樂收購匯源果汁案”看事前商談制度的具體適用

商務部于2009年2月18日依據(jù)《反壟斷法》就可口可樂收購中國匯源案反壟斷審查做出裁決,禁止此項經(jīng)營者集中,可口可樂收購匯源果汁集團的愿望最終落空。商務部稱,為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利影響,商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談。商談中,商務部就審查中發(fā)現(xiàn)的問題,要求可口可樂公司提出可行性解決方案?？煽诳蓸饭緦ι虅詹刻岢龅膯栴}表述自己的看法,并先后提出了初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過評估,商務部認為可口可樂公司針對影響競爭問題提出的救濟方案,仍不能有效減少此項集中產(chǎn)生的不利影響。

商務部最終裁定:此項經(jīng)營者集中具有排除、限制競爭效果,將對中國果汁飲料市場有效競爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營者沒有提供充足的證據(jù)證明集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益,在規(guī)定的時間內(nèi),可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案,因此,決定禁止此項經(jīng)營者集中。

商務部對此次并購考慮到了市場競爭狀態(tài)、消費者利益、潛在的競爭者以及中小經(jīng)營者,最重要的是商務部同并購雙方在審查過程中進行了大量的商談和反復的溝通,在他們之間信息是對稱的,審查結(jié)果就是可以接受的。這也是事前商談值得普遍推廣的意義所在。

五、結(jié)語

外資并購的反壟斷審查是一項十分復雜的系統(tǒng)工程,需要在借鑒國外經(jīng)驗和立足本國國情之間尋求平衡,在注重經(jīng)濟發(fā)展和保護經(jīng)濟安全之間尋求平衡,在繁雜的經(jīng)濟數(shù)據(jù)和理性的法律規(guī)制之間尋求平衡,實現(xiàn)法律層次立體化、法律內(nèi)容動態(tài)化,使有關(guān)部門提高決策的科學性,實現(xiàn)我國經(jīng)濟效益的提高和國家經(jīng)濟安全的平衡。

注釋:

李志強.跨國公司并購法律實務.上海遠東出版社.2007年版.第117頁.

詹昊.《反壟斷法》下的企業(yè)并購實務.法律出版社.2008年版.第228頁.

尚明.中國企業(yè)并購反壟斷審查相關(guān)制度研究.北京大學出版社.2008年版.第109頁.