王 凱

摘要:本文旨在對虛假廣告代言主體的分析和代言行為的定性展開,探討虛假廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)和責(zé)任性質(zhì)。

關(guān)鍵詞: 廣告代言 虛假廣告 侵權(quán)責(zé)任

一、引言

近年來虛假廣告事件頻頻曝光后,“名人代言”就廣受關(guān)注。近些年來某些名人們總是和虛假廣告有著千絲萬縷的聯(lián)系,例如:“藏秘排油”減肥茶事件;“三鹿奶粉”事件等。究竟名人該不該為虛假廣告承擔(dān)責(zé)任一直以來爭議都非常大。依照《廣告法》,個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù),使消費者的合法權(quán)益受到損害的,并無法律責(zé)任。因為相關(guān)行為的相關(guān)法律責(zé)任的承擔(dān)主體被限于“社會團體或者其他組織” 以至于在《廣告法》中關(guān)于“代言人”行為進行規(guī)范的法律條文一直處于“空缺”狀態(tài)。

二、代言行為主體的范圍和代言行為的性質(zhì)

當(dāng)下廣告代言運行模式的多樣化導(dǎo)致具有影響力的廣告代言主體己經(jīng)不止于我們通常所言的演藝明星、專家等杜會公眾人物。普通的老百姓也以其樸實憨厚,親切平凡的形象現(xiàn)身說法,發(fā)揮強大的攻心戰(zhàn)略和消費示范效果,引起廣大消費者的共鳴。在廣告法律關(guān)系中,代言人是與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者相并列的一個獨立主體。代言人和廣告主訂立代言合同,二者之間是特殊的勞動服務(wù)合同關(guān)系,類似于委托代理關(guān)系—廣告主委托代言人對第三人即廣大消費者宣傳推介產(chǎn)品或服務(wù)。從合同法的角度而言,由于廣告大多屬于要約邀請,因而代言人與消費者之間并不存在合同關(guān)系。

三、代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)

代言人在參與廣告代言活動中得到一定的報酬,尤其是公眾人物的報酬之高令人咋舌(據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露從幾十萬到幾百萬不等)。然而法律要求其承擔(dān)的義務(wù)相對于如此之高的報酬來說又是微乎其微,這就導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的不對等。因此,為了維護民法的基本原則,代言人就必須承擔(dān)保證自己所宣傳商品真實性的義務(wù)。

代言人在進行廣告的制作過程中,應(yīng)從社會整體利益出發(fā),必須保持菩意、誠實,不允許有任何形式的欺詐性行為。并對廣告主、廣告盡合理審查的義務(wù),做到意思表示真實,而不是盲從廣告主的批示,利用自己在公眾中的完美形象做出虛假的宣傳。在廣告法律關(guān)系中,廣告演員一般與廣告主,廣告經(jīng)營者,廣告發(fā)布者之間不存在任何隸屬關(guān)系,地位是平等的,因此,這四者應(yīng)該平等地承擔(dān)義務(wù)。

四、虛假廣告代言法律責(zé)任的性質(zhì)分析

我國《民法通則》第一百零六條規(guī)定:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn),侵害他人財產(chǎn)、人身的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯,但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百三十條規(guī)定:二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則》若干問題的意見(試行)》第一百四十八條規(guī)定:“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！币虼?如果代言人與廣告主串通,就構(gòu)成故意,根據(jù)共同侵權(quán)的規(guī)定,可以追究廣告代言人的責(zé)任。如果代言人明知是虛假廣告仍然為之代言以獲得高額報酬,也可以推定代言人有共同故意,同樣也構(gòu)成共同侵權(quán)。這也是追究虛假廣告代言行為責(zé)任的法律依據(jù)。而其構(gòu)成要件主要包括這樣幾個方面:

(一)侵權(quán)主體具有共同的主觀過錯

侵權(quán)行為法中共同的主觀過錯,既包括共同的故意,也包括共同的過失。代言人如果明知或應(yīng)知廣告虛假而代言的,就構(gòu)成共同侵權(quán),其應(yīng)與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)布虛假廣告,欺騙和誤導(dǎo)消費者,使其合法權(quán)益受到損害的行為,無疑是一種侵權(quán)行為。

(二)侵權(quán)主體的行為的共同性

在虛假廣告代言活動中,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、代言人的行為相互聯(lián)系,共同作用,都對損害消費者合法權(quán)益的結(jié)果產(chǎn)生了作用。在這個過程中,各個侵權(quán)主體對損害結(jié)果雖然所起的作用不同,但從行為的整體性看,都和損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在這個因果關(guān)系鏈條中,代言人的行為也是對消費者權(quán)益損害的一個原因力。

(三)對消費者損害結(jié)果的同一性

虛假廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者構(gòu)成共同侵權(quán)。上述侵權(quán)主體應(yīng)該對共同侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。但目前的法律框架下,虛假廣告代言中的共同侵權(quán)理論尚沒有得到司法實踐的普遍認可,缺乏實體法的支撐,以及消費者的舉證困難等因素,在實踐中造成了司法屢屢駁回消費者訴請廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的尷尬局面。

五、我國廣告代言法律規(guī)制的完善

廣告代言的法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)順應(yīng)市場經(jīng)濟秩序的發(fā)展需求,有必要參照國外相關(guān)立法,逐步完善我國對廣告代言行為的法律規(guī)制。具體來說,作者認為可在民商法及經(jīng)濟法領(lǐng)域立法時考慮以下幾個因素。

(一)在廣告法中增加責(zé)任主體

根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定,虛假廣告的法律責(zé)任主體局限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或其它組織,廣告代言人游離于法律規(guī)制之外。理論與實踐均已證明虛假廣告法律責(zé)任的主體有擴展的必要性,廣告代言人應(yīng)該納入責(zé)任框架。所以應(yīng)修訂現(xiàn)行《廣告法》,將廣告代言人明確列為虛假廣告的責(zé)任主體。

(二)規(guī)定代言人提供真實信息的義務(wù)

為了規(guī)范和約束廣告代言人的行為,有必要對代言人規(guī)定提供商品或服務(wù)真實信息的法律義務(wù)。具體可以包括:廣告代言人應(yīng)該盡到基本的審查義務(wù),要對代言產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、功能等狀況進行必要的了解;對相關(guān)的產(chǎn)品檢驗證書、企業(yè)生產(chǎn)資質(zhì)、有關(guān)的證明文件、產(chǎn)品性能和宣傳是否一致進行必要的審查核實;履行誠實信用義務(wù),如實、客觀地傳遞所代言產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì),不能隨意夸大產(chǎn)品或服務(wù)的功能效用;代言人必須是所代言商品或服務(wù)的真實使用者,如非真實使用者,必須在廣告中明示等等。

(三)確立歸責(zé)原則

由于獲知商品信息能力的不平衡,一般消費者相對于廣告代言人明顯處于弱勢地位,虛假廣告代言中的一般消費者很難舉證證明代言人在廣告中沒有盡到注意義務(wù),導(dǎo)致維權(quán)困難。從公平的價值追求出發(fā),建議確立過錯推定責(zé)任原則,即要求代言人只有在舉證證明其履行了相關(guān)的謹慎義務(wù)后依然不知所代言廣告是虛假的情況下方可免責(zé),否則,將要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

七、結(jié)語

廣告代言是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物,對企業(yè)的發(fā)展、社會經(jīng)濟的促進有著積極的作用。廣告代言人理應(yīng)恪守誠信,承擔(dān)應(yīng)有的社會責(zé)任,謹慎地向公眾傳遞商品或服務(wù)的真實信息。否則就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然,對代言虛假廣告的行為進行規(guī)制還有許多途徑:行政監(jiān)管,行業(yè)自律,輿論監(jiān)督,稅率調(diào)節(jié),民眾舉報等等。

參考文獻:

[1].陳麗莉.虛假廣告代言人的法律責(zé)任探討[J]. 法制與社會,2008.(2):76

[2].陳樹森.名人虛假廣告的司法規(guī)制探析[J].法治論叢,2007(6):47

[3].王集金.名人代言虛假廣告構(gòu)成共同侵權(quán)[DB/OL]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_3cdfabef010009qv.html,2007-07-30/2009-5-23

[4].梁緒敏,高寺東.廣告法規(guī)管理與道德自律[M].北京:群眾出版社2006,314.

[5].于劍華.商業(yè)廣告中出演者的民事責(zé)任問題—來自日本法的啟示[J].法學(xué),2006(8),93

作者:

王凱貴州師范大學(xué)求是學(xué)院