張美慧

摘要中國古代雖有判例形式存在,但并沒有制度化。近代以來,我國受到大陸法系的影響,現(xiàn)行法以制定法的形式存在,判例法還未得到司法界的明確認可。本文指出就我國的現(xiàn)狀而言,判例法可以作為制定法的補充。

關鍵詞判例法 法律移植 大陸法系

中圖分類號:D920.0 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-019-02

在普通法法系中,所謂判例(decided case,precedent),即具有先例作用的高級法院判決。準確的說,是判決中的法律原則和規(guī)則。如果這種先例——規(guī)則被確認為有與制定法類似的法律效力,則它是判例法(case law),并對此后的下級法院處理類似案件起著前例的約束力(binding effect)或說服力(persuasive effect)。判例法是具體案件訴訟的結果,雖屬成文法(各種判例匯編的存在即很好的說明了關于“判例法并非習慣法”這一誤解的錯誤),但不是我們通常意義上理解的成文法——成文法典;它是各級法院所做的判決,而非如民法法系中的成文法由立法機關制定并頒布。

一、中國具有成文法的傳統(tǒng)

古代中國作為中華法系的母國,自始至終都是一個成文制定法國家。即使是不成文的習慣法占主導地位的夏商周三代,也有“夏有亂政,而作《禹刑》;商有亂政,而作《湯刑》;周有亂政,而作九刑”(《左傳》昭公六年)的記載。春秋時期拉開成文法運動帷幕的“鑄刑鼎”事件,是中國古代第一次公布法律,更是標志著中國古代成文法典的產(chǎn)生。盡管中國在秦漢至宋歷代時都有如“廷行事”、“比”和“例”這樣的判例法出現(xiàn),但由于判例法的使用造成了酷吏以例破律,任意出入人罪,導致司法混亂,從而在中國歷史上,“例”并未享有多少好的名聲,中國的判例法并無多少發(fā)展?？梢哉f,中國雖有判例法之傳統(tǒng),但沒有制度化,它不是一種穩(wěn)定的法律形式。

事實上,古代中國法律的代表就是一部部法典。霍姆斯在《普通法》一書中寫道:“法律的生命……是對于時代的需要的自覺與不自覺的感受?！纱碇粋€國家多少個世紀的發(fā)展史,不能把它看作只包含定理和推論的數(shù)學書。為了了解法律是什么,我們必須了解它曾經(jīng)是什么,將來會是什么。我們必須參考歷史和現(xiàn)存的立法理論。最困難的勞動是在每個階段上都必須將二者結合為一。至目前為止,法律的內(nèi)容,在任何既定的階段都符合當時的需要;但是它的形式和機制,它能夠?qū)崿F(xiàn)其預定目的的程度,更大程度上取決于其自身的歷史……?！币环N制度的推行,很大程度上依賴于當?shù)氐臍v史傳統(tǒng)、習慣和慣例,否則就是無本之木,無水之源。在法律移植時,它與本土的法律傳統(tǒng)是否適應是不可忽視的一個部分。

二、我國現(xiàn)狀并不適合推行判例法

(一)我國的現(xiàn)行政治制度不適用判例法

根據(jù)1982年憲法,“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄爸腥A人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則。全國人民代表大會;。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,受它監(jiān)督”“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴……任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權:……(四)解釋法律”“人民法院依照法律獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！?

在我國人大最高的政治體制下,如何做到法院地位平等?這顯然是不現(xiàn)實的,我國實行的是人大之下司法權的獨立,而非完全意義上的三權分立,從最高法院要向全國人大負責就能略窺一二。判例法是與三權分立制度緊密聯(lián)系的,強調(diào)的是權力的制衡;而我國的政體則是民主集中制,判例法的實施必然會破壞民主集中制原則。同時,判例法必然意味著法官造法(盡管不是立法),而這在我國是不允許的。“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴”,在我國只承認制定法、國家政策、國家承認的習慣為法律淵源,并且只承認最高法院的少數(shù)司法解釋。我國是上級法院監(jiān)督下級法院,上級法院判決不是依據(jù),上級法院不能指導下級法院的工作,只能接受上訴,否則會背離了法院獨立行使審判權的原則。如果引入判例法,必然會導致憲法上規(guī)定的基本原則的紊亂,由此而導致的修憲等等一系列事件不利于憲法的穩(wěn)定和尊嚴。

(二)我國的具體國情不適用判例法

我國的經(jīng)濟社會發(fā)展極不平衡。在東南沿海適用的法律,到了內(nèi)地和偏遠地區(qū)就不一定那么符合需要。連美國尚無全國統(tǒng)一適用的普通法,而只有各州單獨使用的普通法,因為美國是聯(lián)邦制國家,各州都有獨立的立法權,而聯(lián)邦權力只是憲法授予的權力,因此聯(lián)邦不可能有制定法以外的普通法。即使在今天,聯(lián)邦法院也只有在審理聯(lián)邦案件和憲法規(guī)定的“州際商務條款”時才適用聯(lián)邦法律。這一點在我國是否適用?我國的國家權力也只是憲法授予的,盡管我國并不是聯(lián)邦制國家,但我國是否就應該實行通行全國的判例法?最高法院的判決自然應有約束力,但各省、直轄市相互之間判例的說服力程度如何確定?是具有強烈的說服力還是只有參考力?由于我國的發(fā)展實在是很不平衡,這種判例法的實施恐怕會造成法制的紊亂。這又是否會造成司法不公,導致同罪異罰?如此種種矛盾將使我國本來就不統(tǒng)一的法律更加地方主義,對公民的平等權利造成損害。

(三)我國法院的固有地位不宜采用判例法

同上述,判例法是與三權分立制度密切聯(lián)系的,要求法院地位高尚——至少應與議會平等——這在美國做的似乎比英國更徹底一些。法院的“造法權”有章可循,一位地位高尚、德高望重的法官作出的經(jīng)典判決,甚至可以被傳誦幾百年,遠遠長于一些成文制定法。根據(jù)英國的經(jīng)典理論,判例法的地位高于制定法;即使在當前,判例法也至少與制定法比肩,制定法甚至只有通過判例解釋后才能正式進入法律體系。而在我國,人大單向監(jiān)督司法機關和行政機關,只有人大才享有立法權并且不會把這種權利分割,司法權在人大之下,對人大負責。實行判例法,無疑是將司法機關提到了與立法機關平等的地位,代行立法機關職責,有悖于我國憲法的基本精神。

(四)法官“質(zhì)量”不足以適用判例法

此處的“質(zhì)量”是指假定實施判例法后一代法官的判案水平。如上所述,由于教育體制的不同,除了影響到學生,更重要的是影響到了法官,因為法官是從學生成長來的。我這里不想探討兩種教學法孰優(yōu)孰劣,因為它們畢竟是與各自國家的現(xiàn)行制度相適應的,我國優(yōu)秀的法官也數(shù)不勝數(shù),“存在即合理”。但是法學教育的不同,造成了法官思維方式的迥異:我國的法官習慣的是演繹——從簡潔(有時甚至是含混的)法條中發(fā)現(xiàn)真理,是“以事實為依據(jù),以法律為準繩”;而英國的法官習慣的則是歸納,是從前人留下的無數(shù)判例中區(qū)分決定理由,為了保持法律實施的“一貫性”和法律與生活同步的活力,法官必須具備在疑難案件審理中具有特殊作用的法律推理過程中彰顯的司法技術。這種司法技術絕非一日之寒。判例法被稱作是法官法,判例法技術的復雜性有時使英美法系的專業(yè)研究人員都望洋興嘆,何況我國從事實務的法官?即使法官并非從軍隊或是別的什么地方轉(zhuǎn)業(yè)而來(這是影響我國法官水平的一個重要因素,但近年來似乎有所改觀),思維定勢也難以轉(zhuǎn)變。貿(mào)然實行判例法,恐怕只會加劇法官的困惑和司法不公。

(五)不能保證人權的最大化

根據(jù)比例原則,限制公民權利的作為或手段,必須選擇對公民權利損失最小的一種。即:1.目的和手段必須成比例;2.必須選擇給當事人造成最小損失的手段;3.利益衡量,即保護的利益必須比因為這個利益而采取手段失去的利益要大。對公民基本權利的限制,必須符合比例原則。

實施判例法,實際上對公民的知情權是一種限制,因為深奧的判例法不易為一般人掌握。拿破侖曾經(jīng)說過,制定拿破侖法典的目的就是讓每個家庭主婦在煮飯時都能念上一兩行;具體怎樣說的并不重要,重要的是在這豪言中揭示出來的終極目的,即法律不應該為少數(shù)人所壟斷。這也是大陸法國家奉行的一條基本原則。我國長期實行成文制定法,并有多次大規(guī)模的普法教育,即使如此社會上仍存在著“法盲”,法律的實施和執(zhí)行不足乃是一大弊病。倘若實行判例法,是否會進入“后法盲”時代?“法無禁止即自由”,普通公民將如何從數(shù)不勝數(shù)的先例中得知,什么行為是被禁止的?作為普通的公民,沒有義務必須了解一種自己并不熟悉的法律,但卻有義務必須遵循法律,這里體現(xiàn)出來的悖論將無法解決。

另外,在沒有完善而有效的監(jiān)督體制時,在我國的“國情”下,實行判例法制度將會加劇司法不公。試想,如果一個法官在審理當前訴訟時有權決定是否采用某一先例,而這個判例對于審判結果存在利害關系;或者在使用區(qū)別技術時,從先例中解釋法律原則,當事人將為了取得訴訟的勝利而不惜賄賂法官。在極端的情況下,法官甚至會受到人身威脅。另外,在行政訴訟或俗稱的民告官時,法官將不得不無奈的屈從于當?shù)匦姓C關,因為法官畢竟不能生活在真空當中,某些地方官員也存在著法院是地方政府下屬機關的思想。在對一先例采納與否取決于法官時,判例法只會加重業(yè)已存在的司法腐敗。如果采用判例法制度并不能為公民帶來更大的利益,引入它的必要性就顯得不是那么重要了。

(六)判例法本身的缺點

除了上述原因外,判例法本身固有的缺點,也是我國不應納入判例法制度的一個重要原因。例如,法官法是由法官一個人創(chuàng)制的,至多有陪審團,而法律一般都是由作為民意代表機關的立法機關制定,相對于制定法,判例法不民主;判例法溯及既往,而制定法不追究它生效之前的行為;判例法是關于某一具體訴訟的判決,具有片面性,即使該個別情況是典型情況;實行時間上的平等而不是空間上的平等;判例法的用語與其適用于具體案件的特點相連,不如制定法精確;判例法一般有僵化性與保守性,傾向于維持現(xiàn)狀(參照英國歷史與法國歷史的差別即可得而知),而制定法崇尚革新;卷頁浩繁,不容易為一般民眾掌握。

(七)引入判例法的成本太高

我國的法學教育一直以來都是以講授法條為主,或者可以理解為“法學家的法”;而英美國家注重的則是判例教學法。普通法制度是真正要求專業(yè)化的,并且這種專業(yè)化是一種極難把握的特殊技術。這種技術的傳授很難以概念、邏輯或理論進行,而要靠經(jīng)驗式的運用和練習進行。這種經(jīng)驗的傳授是學徒式的,與目前我國法學教育普遍實行的大班授課格格不入。在教育資源本來就緊缺的現(xiàn)在,全國在校法學院學生都實行判例教學法與我國的國情也不相符。此外,判例法制度下必然會有浩如煙海、卷帙浩繁的判例匯編,而且每年都要增補,耗費的資源與金錢不可量數(shù)。在一些經(jīng)濟尚不發(fā)達的地區(qū),無疑會給當?shù)刎斦黾映林氐呢摀?況且,誰也不能擔保在這購書過程中會不會引發(fā)腐敗。與簡簡單單一本《中華人民共和國法律匯編》相比,判例法缺點立現(xiàn)。

三、我國應適當采用判例制

需注意的是,判例法不等于判例。判例法(case law)顧名思義是一種法律,而判例(precedent)通常只具有說服力,它可以在審判過程中做參考,但不是審判依據(jù),至少在中國不是。筆者在前面已經(jīng)提出,中國不應采用判例法;但中國應采用判例制度,加強判例的作用。因為判例法與制定法的優(yōu)缺點正好相輔相成,制定法存在的其自身不能彌補的缺點,判例制將予以有效的解決。例如,判例法比制定法更能促進法律的確定性和可預測性,從而更便于人們安排自己的活動;有助于實現(xiàn)平等的正義原則,使今昔兩個案件得到同樣處理;有助于提高司法的效率;有助于控制法官的專橫等等 。

在改革開放過程中,我國的社會主義法制也不斷完善。從最初只有一部憲法到今天數(shù)百部立法,明顯的表明了我國依法治國的發(fā)展。但即使如此,在社會不斷發(fā)展的今天,這些法律仍然不敷所需。立法總是慢于社會實際發(fā)展的需要,實行判例制無疑更能適應發(fā)展著的需要。另外,成文制定法的一個特點就是條文簡約,有時甚至會達到范圍模糊的程度,這些抽象的法律會給法官帶來困難。而判例更具有可預測性,引入判例制,無疑會使制定法更易為人理解。

另外,法官的不夠?qū)I(yè)化也是當前影響司法公正度的一個重要原因。司法人員需要專業(yè)化,這似乎已沒有什么爭論?！斗ü俜ā泛退痉殬I(yè)資格考試制度的建立,已經(jīng)說明我們承認了司法職業(yè)的特殊性和專業(yè)性。我國的法官并非全部是科班出身,真正系統(tǒng)的受過良好的法學教育者寥寥無幾,尤其是在基層法院。中國的司法,更多的考慮是化解具體糾紛,而不是法律的實施,所以什么人都可以當法官?，F(xiàn)在我們承認并要求法官專業(yè)化,但如果不轉(zhuǎn)變司法理念,不增加審判困難(例如必須要求疑難案件的判決書充分論證判決理由),我們?nèi)匀徊荒苄纬烧嬲膶I(yè)化。法官是把把守法律正義之門的關鍵,如果法官不能恪守職責,那么即使有再完善的法律,也不過會成為一紙空文。適當增加判例制,將會增加審理案件的難度,從而使法官這一職業(yè)更加專業(yè)化,提高司法的公正度。

我國司法現(xiàn)實的突出問題就是適用法律的不統(tǒng)一,類似的案件得不到類似的處理,地方主義盛行。最高法院將法律實施的統(tǒng)一化努力主要放到了司法解釋的制定上,但這些解釋無論怎樣具體、明確,仍然是還需要“解釋”的法條。司法解釋只有最高法院和最高檢掌握,他們每年只發(fā)布少量的解釋。盡管也有判例頒布,但那畢竟不具有強制力而只具有說服力?，F(xiàn)在應該研究有限制地采用判例制度,即只由最高法院確定并發(fā)對全國司法統(tǒng)一更有意義的、可能是創(chuàng)立有拘束力的判例。其法律依據(jù)是司法解釋。司法解釋是法律賦予最高法院的權力,如何解釋、采取什么形式解釋是最高法院“自身”的事情。這些有拘束力的判例可以像司法解釋一樣直接被援引。

我國法律并未直接規(guī)定判例制,但這可以從現(xiàn)行法律中引申出來:如憲法第127條:“最高人民法院是最高審判機關,最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院的審判工作,上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的工作。”《人民法院組織法》第11條第1款:各級人民法院設立審判委員會,實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經(jīng)驗,討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判的問題?！?/p>

因此,發(fā)布判例是最高法院的一項職責。這一職責需要引起注意并得到完善。比如,判例的數(shù)量應該增加;判例涉及的內(nèi)容應該更為廣泛;判例應該更加注重解釋推理而非案情描述等等。

因此,在我國有條件的推行判例制,是有著現(xiàn)實和實踐基礎的。我國應結合各地的實際情況,由最高人民法院發(fā)布有參考意義的疑難案例,供各級人民法院適用。如此,則可以最大限度的減少法律適用的不統(tǒng)一,防止同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。