摘要：普通法系和民法法系之間真正的懸殊差別，也就在于固有的民法傳統(tǒng)顯示它自己力量的地方，存在于法律創(chuàng)制方面可歸因于司法判決和法律學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的力量方面，存在于司法職業(yè)結(jié)構(gòu)和司法判決書(shū)的形式方面。

關(guān)鍵詞：司法裁判；大陸法系；普通法系

中圖分類(lèi)號(hào)：F812.42文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）08-0271-01

作者簡(jiǎn)介：顏迪（1992-），女，廣東雷州人，澳門(mén)科技大學(xué)，民商法專(zhuān)業(yè)研究生。

在民法國(guó)家里，判例具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制力，這種強(qiáng)制力典型地要比法典化前的判例的強(qiáng)制力要大得多，它不斷地強(qiáng)化了，相應(yīng)地推廣了學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。然而舊傳統(tǒng)仍然頑固不化，除了那些最高法院的法官本身就是學(xué)究式的人物外，教授們?nèi)匀槐确ü賯兿碛懈叩耐?，發(fā)揮更大的作用。

由于民法法系的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)特征，從而使原因和結(jié)果相互交錯(cuò)。第一，是有一種職業(yè)性法官階層的存在法官不是從高度成功的律師和教授們中間選撥產(chǎn)生。相反，正常情況下，法學(xué)院里一位年輕的畢業(yè)生傾向選擇法官這個(gè)職業(yè)。他從最基層的法院開(kāi)始干起，經(jīng)歷一系列循規(guī)蹈矩的晉升后，才在比較重要的法院里取得一個(gè)法官資格。第二，法院的觀點(diǎn)是作為一個(gè)綜合性的判決發(fā)布的。即使決議是勉勉強(qiáng)強(qiáng)過(guò)半數(shù)通過(guò)的，但決議通常不記載法官之間的異議，也不揭示出哪個(gè)意見(jiàn)是由哪位法官提出的，或促使個(gè)別法官轉(zhuǎn)變立場(chǎng)的論點(diǎn)是什么。

建立在分析《民法大全》基礎(chǔ)之上的強(qiáng)大學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，在法典化之前就已經(jīng)存在了，由于法典化而產(chǎn)生的法律成文法取向與法律傳統(tǒng)結(jié)合起來(lái)，使民法國(guó)家的司法判決錄與普通法國(guó)家里通常制作的那些司法判決錄之間區(qū)別非常大。判決錄自然地隨法系不同而區(qū)別甚大，并且它們都有自己的特征。

生活在普通法系國(guó)家中的人，對(duì)于法官是熟悉的。普通法系的最初創(chuàng)建、形成與發(fā)展，正是出于他們的貢獻(xiàn)。而在大陸法系國(guó)家中，法官的情況與之完全不同，大陸法系的法官屬于文官，因?yàn)榇箨懛ㄏ档乃痉▊鹘y(tǒng)源于羅馬，而羅馬的法官在法律活動(dòng)中并不是十分重要①。大陸法系高級(jí)法院的判決就其性質(zhì)而言，很大程度上是照本宣科。通常把法院看成一個(gè)不露臉的整體。也就是說(shuō)，兩大法系的法官的作用看起來(lái)是一致的，但根本上有所區(qū)別：大陸法系國(guó)家的法官處于無(wú)創(chuàng)造性地位。因此，大陸法系國(guó)家的法官比普通法系國(guó)家的法官更遜色，手上的權(quán)力更少，官僚，機(jī)械而又缺乏創(chuàng)造性。

在大陸法系中，一個(gè)典型的民事訴訟程序被分為各個(gè)獨(dú)立的階段。在一般情況下，普通法學(xué)家所想象的民事訴訟中的那種審判在大陸法系中并不存在。這是因?yàn)?，在普通法系?guó)家中，陪審團(tuán)在民事審判中傳統(tǒng)地具有審判權(quán)力。而在大陸法系中卻不存在這樣的傳統(tǒng)。在普通法系，陪審團(tuán)制度的設(shè)立對(duì)民事訴訟程序有較大的影響。所以，訴訟中必須召集召集普通公民作為陪審員并在法官的指導(dǎo)下，依據(jù)法律完成一系列的審判程序。普通法系的審判活動(dòng)是一次判案的活動(dòng)。在大陸法系，不是這種一次判案的審判活動(dòng)，而是完全由當(dāng)事人和法官之間一系列的單獨(dú)會(huì)晤和書(shū)面上交往構(gòu)成。在普通法系國(guó)家，許多問(wèn)題在開(kāi)庭審理時(shí)一次解決，而在大陸法系國(guó)家中，當(dāng)事人必須單獨(dú)出庭并同負(fù)責(zé)本案的法官進(jìn)行數(shù)次書(shū)面交往②。

總的來(lái)說(shuō)普通法系國(guó)家民事審判比大陸法系國(guó)家更具有集中性。而集中性的缺乏也引起了一系列的附帶結(jié)果：首先是訴狀，比較籠統(tǒng)，在普通法系國(guó)家，訴狀更加明確，并且有預(yù)審程序。其次，大陸法系的律師并不需要在法院前的取證階段花費(fèi)多少時(shí)間作準(zhǔn)備出庭的工作。壓力也相對(duì)少很多。由于大陸法系不存在普通法意義上的審判，大陸法系民事訴訟程序的前兩個(gè)階段中的每一項(xiàng)活動(dòng)，既有審判的特征，又有預(yù)審的性質(zhì)。

大陸法系的現(xiàn)代訴訟制度曾受到中世紀(jì)教會(huì)法的影響，證據(jù)的接收和簡(jiǎn)易筆錄的制作并不是有審判案件的法官來(lái)完成的。導(dǎo)致了大陸法的審判具有間接性，而普通法的審判具有直接性。所以在大陸法系的訴訟制度中，訴訟程序基本上是書(shū)面的，而在普通法系國(guó)家中，審判活動(dòng)表現(xiàn)為證人的宣辭誓言以及在法官和陪審團(tuán)主持下對(duì)證人的言辭審查和反復(fù)詢(xún)問(wèn)。律師都是以言辭提出或否定某項(xiàng)要求，法官亦然。人們往往把普通法系的對(duì)抗式同大陸法系的糾問(wèn)制相比較，這其實(shí)是錯(cuò)誤的，實(shí)際上兩者流行的制度都是處分制度。

大陸法系的民事審判與宗教脫離的更加徹底，因而不容易被當(dāng)?shù)氐牡赖掠^念所左右。這從法官在審判過(guò)程中扮演的角色不同可以看得出來(lái)：在普通法系國(guó)際中，法官是支配法律制度和衡平制度的權(quán)威者。相反，在大陸法系國(guó)家中，法官是公務(wù)員，缺乏權(quán)威性，也沒(méi)有陪審團(tuán)的監(jiān)督。

兩大法系的司法裁判運(yùn)行中損害賠償法也體現(xiàn)了兩大法系在一般觀念上的基本差異：在普通法系的民事訴訟中，對(duì)行為明顯是惡意或有重大過(guò)失的被告作出刑事?lián)p害，多重?fù)p害和概括損害的裁決是經(jīng)常性的，但在大陸法系國(guó)家卻很少對(duì)被告作出這些損害賠償?shù)牟脹Q。即民事與刑事間的界限極為清楚。

[注釋]

①約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].北京：法律出版社，2004.35.

②[美]艾倫.沃森.民法法系的演變及形成[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005：119-120.

[參考文獻(xiàn)]

[1]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].北京：法律出版社，2004.

[2][美]艾倫.沃森.民法法系的演變及形成[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005.