魏　琳　王成成

摘要:獨(dú)立董事制度于各主要國家建立,我國也引入該制度以期解決公司治理中的種種問題。但至今,其一直處于水土不服狀態(tài),應(yīng)有作用得不到發(fā)揮。深入分析發(fā)現(xiàn),我國股權(quán)結(jié)構(gòu)、法治監(jiān)管、信托責(zé)任等方面存在的一些問題制約著獨(dú)立董事制度在我國的存活與生效。

關(guān)鍵詞:獨(dú)立董事;股權(quán)結(jié)構(gòu);法治監(jiān)管;信托責(zé)任

中圖分類號(hào):C931文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1002—2589(2009)17—0079—02

一、獨(dú)立董事制度的引入

獨(dú)立董事是指對(duì)公司內(nèi)部董事或執(zhí)行董事起監(jiān)督制約作用的外部董事或非執(zhí)行董事。獨(dú)立董事制度起源于英美法系,在美國單軌制的公司治理模式下,公司管理者利用直接管理權(quán)操縱公司,形成“內(nèi)部人控制”的局面,因此,美國公司引入外部董事,對(duì)內(nèi)部控制和關(guān)聯(lián)交易等行為進(jìn)行監(jiān)督,以優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu),保護(hù)投資者利益。

我國2005年修訂的《公司法》規(guī)定,上市公司須設(shè)立獨(dú)立董事。此前,部分上市公司由于海外上市和其他需要,已開始了設(shè)立獨(dú)立董事的實(shí)踐,證券監(jiān)督管理部門和證券交易所也作了相關(guān)規(guī)定。從形式上,我國獨(dú)立董事制度被正式確立,構(gòu)成公司治理制度的一部分。

我國自嘗試引入獨(dú)立董事制度至今已有十余年的時(shí)間,從實(shí)際運(yùn)行效果來看,其基本處于形備而神未至的狀態(tài),遠(yuǎn)未起到保護(hù)投資者利益的作用。研究和完善獨(dú)立董事制度,使其盡可能發(fā)揮作用,必須對(duì)其生存環(huán)境做深入研究。

二、獨(dú)立董事制度無法發(fā)揮作用之原因探析

“橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳,葉徒相似,其實(shí)味不同”,這充分說明環(huán)境因素對(duì)生物移植的重大影響。而由域外植入的獨(dú)立董事制度在我國生存的氣候環(huán)境如何、與原生存環(huán)境差異幾何,對(duì)其扎根存活具有重要影響。移植一項(xiàng)法律制度,分析與其相結(jié)合的制度環(huán)境尤為重要,甚至,這些環(huán)境因素很大程度上決定這項(xiàng)制度能否成活。

獨(dú)立董事制度設(shè)立的初衷是制約公司內(nèi)部董事權(quán)力,優(yōu)化公司權(quán)力制衡機(jī)制,完善公司治理模式,保護(hù)投資者利益。因此,作為公司治理的一部分,其生存環(huán)境便是公司治理本身及配套制度。

歸結(jié)起來,影響?yīng)毩⒍轮贫却婊詈桶l(fā)揮作用的制度性因素主要包括:股權(quán)結(jié)構(gòu)、法治監(jiān)管和信托責(zé)任。在我國表現(xiàn)為:股權(quán)結(jié)構(gòu)集中、法治監(jiān)管不力和信托責(zé)任缺失。這與域外環(huán)境具有較大差異,是制約其發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性因素。

(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)集中

股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中,是我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重要特征。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示①,在滬深A(yù)股上市的我國公司中有20%左右的公司第一大股東持股比例超過50%,處于絕對(duì)控股的地位。另外,第一大股東持股比例在25%以上的公司達(dá)到80%。與此形成反差的是,兩市上市公司中,第二大股東持股比例低于10%的接近70%。據(jù)分析,如果第一大股東表決權(quán)比例超過25%,在表決權(quán)爭奪中,就容易贏得其他大多數(shù)股東的支持,處于優(yōu)勢地位。考慮第二大股東的機(jī)會(huì)主義、市場投機(jī)氣氛和中小股東集體行動(dòng)困難等實(shí)際因素,可以判定,在我國除絕對(duì)控股公司外,其他絕大多數(shù)公司持有20%-50%的第一大股東,也處于實(shí)際的控股地位。因此,股權(quán)高度集中在我國上市公司中是普遍現(xiàn)象。

股權(quán)高度集中也就意味著公司處于大股東完全控制的狀態(tài),理所當(dāng)然地,大股東在董事會(huì)選舉中具有決定性作用。從前文數(shù)據(jù)可看出,我國公司中普遍存在控制性大股東,董事會(huì)完全由這個(gè)大股東控制。事實(shí)上,我國絕大多數(shù)上市公司中,董事由大股東委派,再由董事會(huì)來提名獨(dú)立董事。這樣以來,獨(dú)立董事的選任就處于大股東操控之中。若大股東兼任董事長或經(jīng)理,則完全由“內(nèi)部人”控制。如此,作為獨(dú)立董事靈魂的獨(dú)立性就無從談起,而失去了獨(dú)立性的獨(dú)立董事在公司治理中的不僅作用大打折扣,更會(huì)有完全變味,與設(shè)置初衷對(duì)立的危險(xiǎn)。

而在美國,絕大多數(shù)上市公司為大眾持股公司,股權(quán)結(jié)構(gòu)極為分散,一些上市公司往往有幾十萬個(gè)、上百萬個(gè)甚至上千萬個(gè)股東。早在20世紀(jì)80年代,美國直接持有上市公司股票的公民就超過3200萬,加上間接持股,持股人數(shù)超過了1.3億,占到美國總?cè)丝诘?0%②。而且,第一大股東持股比例普遍偏低,甚至美國公司前五名大股東合計(jì)平均持股比例僅為25.4%。在這些大股東中還有相當(dāng)比例的機(jī)構(gòu)投資者,諸如退休保險(xiǎn)基金等。美國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的高度分散,鮮有大股東操縱公司內(nèi)部事務(wù)的現(xiàn)象,股東一致針對(duì)實(shí)際控制者。如此,獨(dú)立董事的獨(dú)立性得以保證,就能發(fā)揮應(yīng)有作用,進(jìn)而優(yōu)化公司治理,保證了獨(dú)立董事制度目的的實(shí)現(xiàn)。

可見,股權(quán)高度集中為大股東控制董事會(huì)、左右獨(dú)立董事提供了天然便利。獨(dú)立董事獨(dú)立性喪失,成為“花瓶董事”、大股東操控的“玩偶”,背離了其設(shè)置的初衷。

(二)法治監(jiān)管不力

美國獨(dú)立董事從提名、任職到違法行為追究都有完備的法律制度加以規(guī)范和監(jiān)管,使該制度得良好運(yùn)轉(zhuǎn)。而我國獨(dú)立董事制度在法律中只被確認(rèn),未形成完整的體系,具體表現(xiàn)為相關(guān)法律制度缺失和監(jiān)管不力。

2001年8月22日,中國證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定境內(nèi)外上市公司于2002年6月30日前照此要求修改公司章程,要求上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)有三分之一以上為獨(dú)立董事。這一規(guī)定嘗試性的引入了獨(dú)立董事制度。新修改的公司法增加了關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定,“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事,具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”。直至今日,規(guī)范獨(dú)立董事制度的只有《公司法》、《證券法》中幾個(gè)條文和《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》以及2002年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償糾紛案件的有關(guān)問題的通知》等文件的殘缺不全的簡單體系。即我國立法僅簡單規(guī)定上市公司設(shè)立獨(dú)立董事,其他司法文件也只做了極其簡單的指導(dǎo)性規(guī)定,對(duì)其他諸如提名、任職、監(jiān)督等環(huán)節(jié)缺乏系統(tǒng)性制度的規(guī)范。法律制度缺失無法保障獨(dú)立董事發(fā)揮獨(dú)立作用,使該制度運(yùn)行困難、效果不佳。

我國法律對(duì)獨(dú)立董事的監(jiān)管力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在獨(dú)立董事失職的情況下,法律無明確的責(zé)任追究機(jī)制。反觀美國公司法,對(duì)獨(dú)立董事的信托責(zé)任以及失職情況下的責(zé)任承擔(dān)等問題都有嚴(yán)格詳細(xì)規(guī)定,使得美國獨(dú)立董事不得不積極履行監(jiān)督職責(zé),保障公司投資者的利益不受非法侵犯。美國證監(jiān)會(huì)主要職能是保護(hù)投資者利益,并且“擁有強(qiáng)大的行政、準(zhǔn)司法權(quán)力,配備了3000多名工作人員,其中500名是律師出身,證監(jiān)會(huì)強(qiáng)大的權(quán)力配置、高素質(zhì)的人才、正確的理念決定了美國證券市場的規(guī)范和成熟”③。我國在監(jiān)管方面則相去甚遠(yuǎn),面對(duì)市場操作不透明,大量的內(nèi)幕交易和操縱市場等行為,證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門鮮有有力措施,使得違法違規(guī)行為越發(fā)肆無忌憚。在這樣監(jiān)管不力的環(huán)境中,獨(dú)立董事制度很難有效發(fā)揮作用。

獨(dú)立董事制度的良好運(yùn)轉(zhuǎn)需要健全的制度體系與之相適應(yīng),否則獨(dú)立董事自身勢單力薄,必然獨(dú)立不能。

(三)信托責(zé)任缺失

信托責(zé)任是委托人基于對(duì)受托人的信任,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進(jìn)行管理或者處分的行為中,受托人對(duì)委托人(受益人)負(fù)有的嚴(yán)格按委托人意愿管理財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在上市公司中,信托責(zé)任是指企業(yè)管理層要全心全意為股東利益而非管理層自身的利益運(yùn)作企業(yè)資產(chǎn)的責(zé)任。簡言之,信托責(zé)任就是管理層為對(duì)股東要忠誠,盡力履行維護(hù)股東利益而運(yùn)作企業(yè)資產(chǎn)的責(zé)任。④

在英美國家的公司治理中,“信托責(zé)任”占據(jù)重要地位。英國的信托責(zé)任從16世紀(jì)以來幾乎獨(dú)自扮演了保護(hù)股東利益的所有角色。“董事作為自然人,其行為舉止的私利性在很大程度上難以避免,侵犯股東利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生,因此市場經(jīng)濟(jì)成熟的國家都通過嚴(yán)格的立法形式明確規(guī)定董事對(duì)全體股東承擔(dān)信托責(zé)任,并對(duì)違反信托責(zé)任的董事行為規(guī)定了民事以及刑事的懲罰措施?！雹?/p>

我國既無信托責(zé)任發(fā)揮作用的良好傳統(tǒng),也無嚴(yán)格的立法和司法保證信托責(zé)任有效發(fā)揮作用。雖然新公司法對(duì)獨(dú)立董事和高管等人員的資格和義務(wù)做了規(guī)定,但自證券市場誕生以來,因董事、獨(dú)立董事不忠實(shí)履行自身職責(zé)而受到懲罰的案件屈指可數(shù),且處罰力度不夠,不足以對(duì)其他董事、獨(dú)立董事形成震懾。在此情況下,不管是內(nèi)部董事還是獨(dú)立董事,他們代表的更多是自身或控制性大股東的利益,設(shè)立獨(dú)立董事的意義也就喪失了。

總之,我國目前的制度環(huán)境是導(dǎo)致獨(dú)立董事制度難以發(fā)揮良好作用的基礎(chǔ)性因素。要使獨(dú)立董事在我國存活成長,發(fā)揮有效作用,須借助股權(quán)分置改革之機(jī)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu),打破“一股獨(dú)大”的局面;也要完善相關(guān)立法和配套制度,加大監(jiān)管力度;同時(shí)建立健全信托責(zé)任制度,力促董事、獨(dú)立董事履行忠實(shí)義務(wù)。國外的實(shí)踐證明,在其他制度性因素配合的條件下,獨(dú)立董事制度是優(yōu)化公司治理的有效制度,而我國的制度環(huán)境不但制約獨(dú)立董事制度的存活,也是諸多公司治理問題的癥結(jié)所在,因此,改良制度環(huán)境尤為重要,期待獨(dú)立董事制度之樹結(jié)出豐碩之果。

注釋:

①大智慧信息港,數(shù)據(jù)截止到2008年9月30日.

②王海表:“論中美獨(dú)立董事制度的制度環(huán)境差異”[A],北京市法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)組編,《獨(dú)立董事的理論與實(shí)踐》[C],機(jī)械工業(yè)出版社,2004年版,第303頁.

③王海表:“論中美獨(dú)立董事制度的制度環(huán)境差異”[A],北京市法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)組編,《獨(dú)立董事的理論與實(shí)踐》[C],機(jī)械工業(yè)出版社,2004年版,第304頁.

④參見魏小娜:“由‘保姆信托責(zé)任缺失引發(fā)的思考——淺議現(xiàn)代公司治理與代理風(fēng)險(xiǎn)”,載《時(shí)代經(jīng)貿(mào)》2008年第6卷.

⑤尹中余、楊威“不能對(duì)外部董事期望過高”http://www.infzm.com/content/599.

(責(zé)任編輯/石銀)