梁遠航　齊琳琳

[內容摘要]評判保險業(yè)協會自律行為究竟屬于壟斷行為擬或類似于壟斷行為，不能僅沿著單一的邏輯推演模式及通過簡單比對反壟斷法中規(guī)定的壟斷行為種類做出定論，而應深入分析保險業(yè)協會自律的特殊意義和方式，結合保險的自身特點，以保險實踐中存在的自律行為為基點進行綜合判定。保險行業(yè)作為國家管制行業(yè)之一，在其理性競爭秩序尚未形成時，其自律行為應得到較大的立法寬容，方能有利于行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展和維護投保人的最終利益。

[關鍵詞]保險；行業(yè)協會；自律；沖突

一、我國保險行業(yè)協會自律的合理性分析

(一)保險行業(yè)協會自律是歷史的延續(xù)，刻畫了我國政府在市場經濟改革中的職能轉變圖景

黨的十六屆三中全會作出的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，明確了協會的地位和發(fā)展方向，要求“按照市場化原則規(guī)范和發(fā)展各類行業(yè)協會、商會等自律性組織”。與此事件相伴的是《行政許可法》的實施將規(guī)范減少行政審批事項，轉變政府職能，行業(yè)協會社團組織正式進入官方視野。但在行業(yè)協會獲得承認之時，也烙上了自律的重重印記。中國保險監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《中國保監(jiān)會關于加強保險行業(yè)協會建設的指導意見》中，將自律排在各項職責之首，中國保險行業(yè)協會也在其宗旨中將自律放在其他職責之前。可見在政府職能轉變歷史進程中，由政府主導推動發(fā)展壯大的保險行業(yè)協會不可避免的要承載起政府剝離出的部分行政職能，通過保險行業(yè)協會自律的方式，重新構建市場新的均衡。

(二)保險行業(yè)協會自律是對保險監(jiān)管模式轉變的必要補充及對保險市場的現實回應

我國保險業(yè)監(jiān)管模式正在經歷由市場行為為主的監(jiān)管模式向償付能力為主的監(jiān)管模式轉變，然而此模式的轉變并不是主要源于保險市場競爭環(huán)境的極大改善、保險企業(yè)內控機制和自我約束能力的極大提升，以及消費者群體對保險認知度的極大提高，因此對于轉變過程中客觀存在的和可能出現的各類具有破壞性的市場行為需要保險行業(yè)協會通過自律方式進行審視和糾正。

(三)保險行業(yè)協會自律是保險企業(yè)部分經濟自主權和自決權的理性集中

基于以下理由保險企業(yè)讓渡其部分經濟自主權和自決權進行行業(yè)自律是符合“經濟人”假設的：(1)自律是企業(yè)自利沖動的有效引導，與企業(yè)的發(fā)展目標趨于一致。保險會員企業(yè)通過協會內部博弈達成共識，制定行業(yè)公約以規(guī)范相互間的競爭行為，在政府最少干預下，實現以最低成本抑制惡性競爭，維護公平競爭的市場環(huán)境。(2)增加發(fā)現機制，彌補企業(yè)內控缺陷。根據“委托一代理”理論，保險企業(yè)中的從業(yè)人員將可能基于自身利益訴求，背離保險企業(yè)的目標價值從事市場行為，危及其利益，通過行業(yè)自律增加外部專業(yè)監(jiān)督力量可提高不當行為發(fā)現幾率，同時通過對不當行為的分析，可完善企業(yè)內控制度，增強制度的適用性。(3)塑造外部形象，維護長遠利益。保險企業(yè)憑借信用銷售承諾，社會大眾基于保險給付的預期購買保險產品，一旦保險企業(yè)出現信用危機，將波及整個行業(yè)，產生系統(tǒng)風險，最終危害社會正常的生活經濟秩序。因此除傳統(tǒng)政府監(jiān)管外，保險企業(yè)有必要再自我進行一道行業(yè)自律，增強問題發(fā)現和處理的及時性及有效性，塑造外部形象。

(四)保險行業(yè)協會自律是市場機制失靈和政府監(jiān)管失靈后的第三種經濟治理手段

在政府監(jiān)管、市場機制無法涉獵或無法快速反應的一些領域前，保險行業(yè)協會自律能發(fā)揮補漏的作用。例如，從業(yè)人員流動規(guī)范、新車購置價的確定、投保規(guī)范等。

綜上，保險行業(yè)協會自律有其合理性基礎，我國保險行業(yè)協會自律從政策目的講，是監(jiān)管目標實現的手段之一，不可避免帶有政府監(jiān)管意圖和傾向，在一定程度或范圍內是對保險監(jiān)管政策的重申或執(zhí)行；從企業(yè)價值講，是企業(yè)為實現自我發(fā)展、自我規(guī)范而對監(jiān)管以外的領域進行協同約束的行為。

二、我國保險行業(yè)協會自律的途徑

我國保險行業(yè)協會自律的途徑可分為三個層次：第一層是保險協會成員簽訂自律協議，確定自律范圍及規(guī)則。此過程是保險協會成員部分讓渡其經濟自主權及自決權的依據，同時也是保險行業(yè)協會自律的基礎及前提。第二層是圍繞自律協議進行各種自律，實施具體自律措施，此是自律的實現。第三層根據自律情況采取救濟措施，保證自律效果。

(一)自律實施的基礎

自律協議是保險行業(yè)協會實施自律的基礎?，F階段，保險行業(yè)的自律協議形式多樣，數量繁多。根據其是否針對具體保險市場進行劃分，可分為一般性自律公約和特殊性自律公約，例如《甘肅省保險行業(yè)自律公約》和《浙江省機動車輛保險行業(yè)自律公約》；根據其簽訂主體不同，可分為中央級自律公約和地方性自律公約，例如《中國保險行業(yè)協會自律公約》和《甘肅省保險行業(yè)自律公約》；根據其自律內容不同，可分為自律行為公約與自律懲處公約，例如《浙江省機動車輛保險行業(yè)自律公約》和《錦州市財產保險行業(yè)自律懲戒細則》；根據自律行為性質差異，可分為限制性自律公約與倡導性自律公約，如《浙江省機動車輛保險行業(yè)自律公約》與《機動車輛保險服務承諾》。

(二)自律實施的手段

通常情況下，保險行業(yè)協會自律主要依靠保險企業(yè)成員對自律協議的自我遵守和執(zhí)行，除此之外，還通過自律檢查、自律協調、社會監(jiān)督等方式開展自律。自律檢查是保險行業(yè)協會根據會員單位反映當前較為突出的問題，從各會員單位抽調人員組成自律檢查組，對各會員單位是否存在該問題所進行的現場檢查。自律檢查由于涉及到較大成本，故其并非經常性自律行為。

(三)自律的救濟措施

在會員單位違反自律協議后，保險行業(yè)協會可采取自律處罰方式如行業(yè)內部通報、罰款、扣收保證金、開除會籍等對其進行處理，但在受處罰會員單位不履行處罰決定時，如何追究其責任維護自律協議的嚴肅性，保護守約人的利益尚需進一步探討。如前所述保險行業(yè)的自律分為兩類：一類是對保險監(jiān)管政策的再次宣導和重申；另一類是保險成員單位基于自身利益提出的高于監(jiān)管標準的行為要求或本不屬于監(jiān)管范疇的事項。對于第一類自律的違反同時也違反了監(jiān)管規(guī)定，因此在此情況下，保險行業(yè)協會可將有關資料提交監(jiān)管部門，由其進行處理。此處又引出一個問題，即違反此類自律規(guī)定后，保險會員單位接受了處罰，監(jiān)管部門能否再次處罰。筆者認為我國保險行業(yè)協會本身具有輔助監(jiān)管的職能，依據破壞同一社會關系的一項違法行為不能雙重受罰的原則，監(jiān)管部門應克制處罰沖動，但為避免保險行業(yè)協會淪為違法企業(yè)的保護傘，對處罰明顯偏輕的行為，監(jiān)管部門理應介入。對于第二類行為，由于其并非監(jiān)管職責之內事宜，故再提交監(jiān)管部門處理實質上是對企業(yè)自主權的侵害，導致國家干預在市民自治領域的再度復活。此時，筆者認為可以通過訴訟機制實現救濟。

行業(yè)協會作為社團組織在其利益受到侵害時，依法享有訴權已無爭議。但在自律過程中，會員單位不履行自律處罰決定，其有無訴權尚有疑問。如上述，自

律實質是自律參與者對自律協議的信守，自律處罰則是對違約行為的懲罰及追責，自律協議簽訂的主體是保險行業(yè)協會的會員單位，行業(yè)協會本身并不參與協議簽署，故依傳統(tǒng)合同違約之訴而言，行業(yè)協會在此糾紛中無單獨的訴權，能夠進行起訴的主體為守約的會員單位。但在實踐中如循此路徑將由于搭便車問題及訴訟成本問題導致會員單位的訴權形同虛設，而且對行業(yè)協會的成長壯大也頗為不利，因此筆者認為一方面可通過在自律協議約定時將違約請求權明確讓與行業(yè)協會，使其在違約會員單位不履行違約責任時直接行使訴權；另一方面更為直接的則為法律直接承認行業(yè)協會在此情況下具有獨立訴權，以促進行業(yè)協會自律目標之實現，正如Heidt.Li.Feldman所指出：“當人們把他們的利益，資產行為在可以表明集體利益的名字和形式下聚集起來時，惟一實用的司法政策經常是允許聯合體或組織在單獨的一個案件中辯論所有利益”。

三、保險行業(yè)協會自律與反壟斷法的沖突

保險行業(yè)協會的成員幾乎涵蓋了所有的保險公司，故其自律總在形式上體現出了行業(yè)的一致性，且由于當前保險市場的相對無序狀況決定了自律的焦點仍在保險價格的維持與穩(wěn)固上，由此不可避免地涉及到與反壟斷的沖突問題。

(一)國內外反壟斷法對保險行業(yè)協會自律的規(guī)范

1我國反壟斷法的規(guī)范現狀。我國反壟斷法涉及行業(yè)協會的法律規(guī)定僅有寥寥三條。其中第十一條規(guī)定，“行業(yè)協會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”第十六條中規(guī)定，“行業(yè)協會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為?！钡谒氖鶙l第三款規(guī)定，“行業(yè)協會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記?！睆牧⒎矗磯艛喾隙诵袠I(yè)協會的自律職能，但同時擔憂行業(yè)協會借自律之名行壟斷之實，將行業(yè)協會也作為了反壟斷法調控對象之一。

立法的簡約以及實踐和判例的蒼白，使得對我國保險行業(yè)協會自律中涉嫌反壟斷行為的性質判定并非易事。故此，筆者認為有必要梳理一下國外較為成熟的立法經驗及實踐，以資借鑒。

2國外反壟斷法的規(guī)則狀況。

(1)美國。美國法律對行業(yè)協會反壟斷行為調整經歷了本身違法原則向合理原則發(fā)展的過程。并且對保險行業(yè)協會的某些行為進行了豁免。美國國會在1945年通過的至今對美國保險業(yè)有著重要影響的《麥卡倫一福爾格森法案》(McCarran—Ferguson Act，簡稱MFA)規(guī)定，保險活動在滿足3個條件時豁免適用聯邦反托拉斯法，即：保險公司的行為屬于保險業(yè)務；行為必須受州法調整；協議不能構成聯合抵制、強迫或者脅迫性協議，或者行為不能構成聯合抵制、強迫或者脅迫。

(2)歐盟。在Verband der Sachersicherer案件中，歐共體委員會明確規(guī)定保險業(yè)屬于競爭法的調整范圍。在該案件中，為穩(wěn)定市場格局，保險協會推薦其成員增加一定的保費；建議被再保險人間接執(zhí)行。盡管成員國保險監(jiān)管機構和競爭監(jiān)管機構同意了此項協議，然而，歐共體委員會認為，既然企業(yè)間的合作超過必要性和合理性，那么協議屬于貿易限制。在上訴過程中，歐洲法院堅持了歐共體委員會的決定，消除了任何疑慮，即保險公司應受競爭政策調整。此外，考慮到保險行業(yè)提供產品的公共利益，歐共體委員會發(fā)布了第358／2003號關于對保險業(yè)某些類型的協議、決定和協同行為適用豁免，具體而言，主要涉及：第一，共同設立和分配。涵蓋過去特定風險平均成本的計算涉及資本額、死亡率表和說明發(fā)病率、意外事故發(fā)生率及傷害發(fā)生率表等因素的保險。第二，共同對有關企業(yè)外部綜合情況的可能影響進行研究，對特定風險或者風險類型的未來索賠頻率或者范圍的研究，或者對不同類型投資利潤率的研究，以及此類研究結果的分配。第三，為直接保險共同設立和分配不具約束力的標準保單條件。第四，共同設立和分配描述包含資本額要素的保險單如何獲取利潤的樣本，且樣本不具任何約束力。第五，為共同承保特定類型風險，以共同保險或者共同再保險形式設立和管理保險企業(yè)集團或者保險企業(yè)和再保險企業(yè)。第六，設立、承認和分配。共同體層面并不存在符合貨物自由流動共同體立法的安全裝置的技術規(guī)范、規(guī)則或行為準則，以及評估和批準具有此類規(guī)范、規(guī)則或行為準則安全裝置合規(guī)的程序；為設立和保持安全裝置而形成的技術規(guī)范、規(guī)則或行為準則，以及評估及批準設立或者保持具有此類規(guī)范、規(guī)則或者行為準則安全裝置的企業(yè)合規(guī)的程序。

(3)日本。1953年日本反壟斷法修訂中，規(guī)定了五種不同類型的卡特爾可以得到反壟斷法的豁免，分別是中小規(guī)模企業(yè)卡特爾、特殊行業(yè)卡特爾、出口型協會的卡特爾豁免、經濟衰退期的卡特爾豁免及合理化卡特爾豁免。中小規(guī)模企業(yè)卡特爾豁免范圍甚至涉及中小規(guī)模企業(yè)之間的固定價格行為。特殊行業(yè)的卡特爾豁免乃是基于某些特殊行業(yè)的政府管制的需要，比如保險費的卡特爾等。

(4)新西蘭。自1990年開始采用行業(yè)自律機制，1995年進一步改革——取消了原有的申訴和審查程序，改由保險儲蓄監(jiān)督機構獨立受理相關爭議，同時還要求根據保險人的償付能力對其進行分級，并向保險客戶公開。可見新西蘭保險監(jiān)管模式主要采取自由市場模式，其發(fā)展主要是依靠自律和競爭機制進行調節(jié)。緣此，除互助保險協會外，保險企業(yè)還面臨著嚴格的《公平交易法》約束。

(二)可能發(fā)生沖突的自律領域

1折扣固定行為。在保險行業(yè)自律協議中出現最多的自律性規(guī)范即是針對保險產品折扣的自律?！吨腥A人民共和國反壟斷法》正式實施，針對保險行業(yè)協會的反壟斷第一案起因在于重慶保險行業(yè)協會通過自律協議約束會員單位在機動車輛承保時執(zhí)行重慶市機動車輛保險行業(yè)市場指導費率，并且折扣比例不超過八折。原告以其涉嫌壟斷價格為由提起訴訟。

2限制承諾或給付額外利益行為。在保險行業(yè)協會自律中對于擅自擴大保險責任、贈送保險產品、物資，采用批單退費等方式支付投保人、被保險人額外利益的行為也予以了規(guī)范和限制。

3限定手續(xù)費比例行為。隨著市場競爭的加劇，手續(xù)費支付已成為另一種價格競爭的方式，為綜合鎖定產品銷售成本，保險行業(yè)協會往往通過自律方式限定手續(xù)費支付比例。例如在《浙江省機動車輛保險行業(yè)自律公約》中約定：“各財產保險公司及其分支機構必須嚴格控制車輛險代理手續(xù)費或傭金的支付，對有合法代理資格的兼業(yè)代理人、個人代理人、專業(yè)代理公司和經紀公司的每筆代理(經紀)業(yè)務的手續(xù)費或傭金不得超過該筆業(yè)務實收保費的8％，……”。

4對不良主體的集體抵制行為。在實踐中根據抵制原因不同，通常有以下幾類：一是對不良合作主體的集體抵制，如《浙江省機動車輛保險行業(yè)自律公約》：“對不按規(guī)定期限上劃保險費或索要高額代理手續(xù)費的代理人，各財產保險公司及其分支機構必須及時向自律執(zhí)行小組報告。一經查實，自律執(zhí)行小組將予以通報，各財產保險公司必須立即停止與其發(fā)生任何代理業(yè)務關系”。二是對不良交易對象的集體抵制，如對實施騙保的客戶建立黑名單進行集體抵制。三是對不良從業(yè)人員的集體抵制，如《廣西保險營銷員流動自律公約》：“保險公司不得錄用以下人員：(1)被保險行業(yè)協會列入“黑名單”的人員；(2)正在接受司法機關、監(jiān)管部門調查的人員；(3)未與原所在保險公司或保險中介公司解除委托協議、辦結離司手續(xù)的人員；(4)最近12個月內已服務過兩家保險公司或保險中介公司，且至少在一家公司服務時間不足6個月的人員；……”

5設立新車共保中心。保險公司集中在某一地點，使特定區(qū)域內的所有新車只能在該地點進行投保，投保人自由選擇保險公司。實踐中新車共保中心有兩類：一是保險公司內不劃分承保份額；二是保險公司劃分承保份額，超過規(guī)定份額的公司不能再接受客戶的投保。

四、完善我國保險行業(yè)協會自律的建議

1完善反壟斷法，減少法律的不確定性，引導保險行業(yè)協會規(guī)范自律行為，促進保險“社會穩(wěn)定器功能”的發(fā)揮。我國當前反壟斷法留下的較大空白增加了保險行業(yè)協會自律法律后果的不確定性，一方面可能導致保險業(yè)降低自律標準，或從一些自律領域內退出，交由市場去調整；另一方面可能導致針對保險行業(yè)的反壟斷訴訟層出不窮，增大社會交易成本。因此承認我國保險行業(yè)尚不成熟的現狀，借鑒國外立法經驗，在反壟斷法實踐中可確立特殊行業(yè)協會卡特爾的豁免，這也與我國目前保險費率、保險產品審批制與備案制并存相契合。

2保險行業(yè)協會在進行費率折扣自律及抵制第三方不當行為時需要確定合理的限度。保險行業(yè)價格固定自律行為在一定程度上具有正當性和公共利益性，但對于超越政府管制基準的價格固定行為加大了社會大眾的成本，正當性和公共性值得檢討和反思。對于抵制第三方交易主體時，其惡意程度及危害后果應屬于考慮的重點。此外，在市場競爭逐漸成熟后，自律的重心應逐步轉移到誠信、服務及風險控制等方面。

3建立自律協議的法律風險評估機制，實現體系內的自我完善。在保險行業(yè)開展自律時，有必要建立一套自律協議的法律風險分析評估制度，對其中可能與現行強制法構成沖突的地方進行更正和完善。