吳圣奎

[案例]

A公司研發(fā)部經(jīng)理柳某合同期滿后，不愿意和公司續(xù)訂勞動合同，要求終止勞動關(guān)系。在辦理離職手續(xù)時，公司人力資源部告知柳某要遵守雙方簽訂的競業(yè)限制協(xié)議，因為雙方曾有約定如下：柳某在離職后一年內(nèi)不得進入本省范圍內(nèi)與A公司生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)并有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，也不得在本省范圍內(nèi)自己經(jīng)營同類產(chǎn)品或從事同類業(yè)務(wù)。作為補償，A公司在柳某離職后一年內(nèi)每月向柳某支付3000元，由柳某提供接受補償?shù)姆绞交蛘哂闪城皝砉咀孕蓄I(lǐng)取經(jīng)濟補償；柳某如果違反競業(yè)限制協(xié)議，須向A公司支付違約金10萬元，且柳某支付違約金后仍然需要繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。

柳某離開A公司后，立即變更了全部聯(lián)系方式，致使A公司無法與其取得聯(lián)系。柳某也沒有按時來公司領(lǐng)取經(jīng)濟補償。在這種情況下，企業(yè)該怎么辦才能保證競業(yè)限制協(xié)議的有效性呢?

商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一旦勞動者將原用人單位的商業(yè)秘密作為“見面禮”送給新用人單位，原用人單位無論是要求勞動者承擔侵權(quán)行為責任，還是按照競業(yè)限制協(xié)議而主張勞動者承擔違約責任，都將面臨兩個問題：

一是必須證明勞動者有侵權(quán)行為或違約行為，即勞動者有采取不正當手段披露或使用原用人單位商業(yè)秘密的行為。由于商業(yè)秘密復雜性、無形性和非專有性的特點，用人單位往往很難證明勞動者的侵權(quán)行為或違約行為；

二是即使用人單位獲得了有關(guān)證據(jù)，商業(yè)秘密也已經(jīng)喪失。商業(yè)秘密“一旦喪失就永遠喪失”，造成的損失也無法彌補。可見，用人單位對勞動者侵害商業(yè)秘密的行為很難追究，對勞動者潛在的商業(yè)秘密侵害行為更會無從應對。

在《勞動合同法》中，對競業(yè)限制經(jīng)濟補償金(以下簡稱為經(jīng)濟補償)的規(guī)定是：(用人單位)“應當在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”。由此，用人單位支付經(jīng)濟補償時必須遵循兩個原則：(1)在競業(yè)限制期限內(nèi)支付。如果用人單位在勞動合同期限內(nèi)支付了經(jīng)濟補償，而在競業(yè)限制期限內(nèi)不再支付，這就違反了法律規(guī)定，會被認定為沒有支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危?2)按月而不是一次性支付。在《勞動合同法》中，并沒有解決以下兩個問題：一是如果用人單位將本應按月支付的經(jīng)濟補償一次性全部支付給了勞動者，補償是否有效?對競業(yè)限制協(xié)議的效力是否存在影響?二是如果用人單位沒有按照約定支付經(jīng)濟補償，競業(yè)限制協(xié)議是否還繼續(xù)有效?此種情況下勞動者是否還需要繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議?

第一個問題并不難回答?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。用人單位一次性將全部經(jīng)濟補償支付給勞動者不會對勞動者產(chǎn)生任何不利的影響。因此，我們沒有理由認為用人單位的此種做法損害了勞動者的權(quán)益?！秳趧雍贤ā芬?guī)定按月支付經(jīng)濟補償在某種程度上說是保護用人單位的利益。用人單位放棄了按月支付的利益，而一次性支付，實際上是更好地保護勞動者合法權(quán)益的，法律應當準許。

第二個問題就比較復雜了。用人單位不按約定支付經(jīng)濟補償，自然屬于違約行為。但是，用人單位的違約行為是否導致競業(yè)限制協(xié)議的無效呢?勞動者是否還需要履行競業(yè)限制義務(wù)呢?

首先，經(jīng)濟補償作為競業(yè)限制合理性的根本前提，應當成為競業(yè)限制協(xié)議有效性與否的根本評判尺度。就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)屬于基本人權(quán)、高位階權(quán)利，在與商業(yè)秘密這一低位階權(quán)利發(fā)生沖突時，應適度優(yōu)先地保護勞動者的就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。用人單位在支付經(jīng)濟補償方面擁有絕對的主動權(quán)。只要愿意，用人單位總是可以將經(jīng)濟補償支付給勞動者，而且一般不需要產(chǎn)生額外的支付成本。反過來說，要求勞動者來承擔“曾經(jīng)向用人單位要求過經(jīng)濟補償”的證明義務(wù)顯然是不公平的，勞動者的法律意識和證明能力的欠缺將使勞動者處于不利的局面。因此，用人單位不支付或者沒有正當理由拖欠經(jīng)濟補償，應當認定為競業(yè)限制約定無效，勞動者不再承擔履行競業(yè)限制的義務(wù)。

第二，從法律規(guī)定上說，《勞動合同法》沒有給出明確的規(guī)定，而一些地方法規(guī)、規(guī)范性文件和司法解釋對此作出了不同的規(guī)定：

(1)用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，約定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力(《江蘇省勞動合同條例》第十七條)；

(2)企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制協(xié)議自行終止(《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》和《珠海市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》的規(guī)定相同)；

(3)用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力(《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第二十六條)；

(4)用人單位未按照前款規(guī)定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求次性支付的，可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議(《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進條例》第二十條)。

總結(jié)起來，有些地方用人單位不支付，或無正當理由拖欠經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢粤⒓床皇芨倶I(yè)限制協(xié)議的約束，無需履行特別義務(wù)：有些地方則要求勞動者在履行法律法規(guī)規(guī)定的程序后，才能終止競業(yè)限制協(xié)議：而多數(shù)地方?jīng)]有明確的規(guī)定。

具體到本文案例，A公司的處境就非常微妙。如果案件發(fā)生在廣東和深圳，A公司即使不支付經(jīng)濟補償，還有道保護傘，柳某不能因此立即不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。換句話說，A公司還有使競業(yè)限制協(xié)議繼續(xù)有效的措施。如果案件發(fā)生在寧波市和珠海市，A公司必須要證明自己遲延支付的正當理由，否則協(xié)議自行終止。如果案件發(fā)生在江蘇省，A公司如果不支付經(jīng)濟補償，柳某可以立即不受競業(yè)限制協(xié)議的約束。如果該案件發(fā)生在其他地區(qū)，因為沒有明確的法律規(guī)定，結(jié)果不得而知。

根據(jù)以上分析，即便是競業(yè)限制協(xié)議中約定了“由柳某提供接受補償?shù)姆绞交蛘哂闪城皝砉咀孕蓄I(lǐng)取經(jīng)濟補償”，用人單位也不可掉以輕心。一旦柳某主張自己曾經(jīng)“前來公司自行領(lǐng)取”被拒，而該主張又被勞動爭議仲裁庭或者法院采信，A公司就有可能處于非常不利的舉證地位。

建議A公司采取提存公證的方式，將經(jīng)濟補償一次性提存或者按月提存(一次性提存應該更合算一些)是萬無一失的辦法。提存公證是公證處依照法定條件和程序，對債務(wù)人或擔保人為債權(quán)人的利益而交付的債之標的物或擔保物(含擔保物的替代物)進行寄托、保管，并在條件成就時交付債權(quán)人的活動。A公司在沒有其他可行方式將經(jīng)濟補償支付給柳某時，可以采取提存公證方式來履行支付義務(wù)。

用人單位也可以不依靠提存公證，采取直接支付的方式。

一種方法是，用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中明確約定勞動者的通訊地址，并在離職時再次確認通訊地址的有效性。同時用人單位可以和勞動者約定，如果勞動者變更通訊方式，應當在幾日內(nèi)以書面形式通知用人單位。如果勞動者沒有履行約定的書面通知義務(wù)，用人單位寄送金錢和文件至勞動者提供的通訊地址視為用人單位履行了自己的相關(guān)義務(wù)；

另一種方法是，用人單位和勞動者約定勞動者用于受領(lǐng)經(jīng)濟補償?shù)馁~戶，同時約定，勞動者在競業(yè)限制期限內(nèi)不得銷毀賬戶；如果勞動者有正當理由銷毀賬戶，應當在幾日內(nèi)向用人單位提供新賬戶。否則，用人單位無法支付經(jīng)濟補償?shù)男袨椴灰暈檫`約行為，勞動者應當繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

用人單位可以和勞動者按照其中一種方法進行約定，也可以將兩種方法同時約定在協(xié)議中。