程關松

[摘要]現(xiàn)代憲政對行政法治的制度安排所采用的是官僚制行政范式。在現(xiàn)代社會日益復雜化、高風險的情勢下，官僚制行政法治范式表現(xiàn)出深嵌其結構中的內在局限性，其根本缺陷是其在執(zhí)法過程中有背離執(zhí)法為民的可能性。民主制行政法治范武以其對現(xiàn)實的有效回應能力和執(zhí)法為民的價值觀契合以人為本的社會主義法治理念。

[關鍵詞]民主制行政法治范式；以人為本；執(zhí)法為民

[中圖分類號]DF9[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)01—0022—06

一、民主制行政法治范式的形成

民主制行政法治范式是現(xiàn)代憲政選擇中被西方憲法理論和憲政實踐邊緣化的一種范式，這種范式因其與資本主義社會結構之間的內在沖突而被拋棄。官僚制行政法治范式因其與資本主義社會的精英結構相契合而成為資本主義行政法治的基本范式。當然，民主制行政法治范式在資本主義憲政實踐中也得到一定程度的發(fā)展，但這與官僚制行政法治范式自身的內在局限性是無法解脫和分不開的。社會主義法治理念的核心是以人為本，執(zhí)法為民是社會主義行政法治的本質要求。民主制行政法治范式契合以人為本的社會主義法治理念，同時也能通過民主的行政法律制度設計和民主的行政運行機制實現(xiàn)執(zhí)法為民的社會主義行政法治目標。

現(xiàn)代西方憲政對行政法治的制度安排所采用的是官僚制范式。它的基本理念是通過人民主權防止、控制行政機關對公民基本權利的侵犯。依管理范式而構建的官僚制行政法治理論是以控制行政權力為中心的，官僚制行政追求人民主權的終級權威。然而，官僚制行政法治范式的固有局限是民主制行政法治產生的根本原因。我們必須在充分認清行政權的實踐品性以及在對既有的官僚制行政法治理論深刻反思的基礎上才能追尋到行政法研究的新范式。

民主制行政法治產生的社會原因是社會高度復雜化。開放性，主體多元、利益多樣使得建立在間接民主邏輯上的官僚制行政無法有效回應時代變遷的要求，無法承載以人為本的法治價值，無法實現(xiàn)執(zhí)法為民的行政法治目標。產生民主制行政的直接原因是：當市場失靈時，社會訴求政府干預以求公正；當政府失靈時，政府訴求市場以求效率；但當市場與政府同時失靈時，官僚制行政則無法回應。

同時，民主制行政法治范式的產生與治理理念的興起密切相連。由于間接民主的固有局限，公共治理理念由此興起。公共治理理念尋求在行政過程中直接民主對間接民主的修正和補充。全球治理委員會將治理界定為：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程。它既包括有權迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或認為符合其利益的非正式的制度安排。治理理念的基本特征是：治理不是一整套規(guī)則，也不是一種活動，而是一個過程；治理過程的基礎不是控制，而是協(xié)調；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動。俞可平認為，治理的基本要素為：合法性、透明性、責任性、法治、回應、有效。治理理念的實質是在行政法治過程中通過行政法治實現(xiàn)以人為本的終極目的，核心機制是在行政管理中導入公民參與，沒有公民參與，就沒有現(xiàn)代意義上的行政法治。

行政法治最基本的要素是公民有參與行政管理的權利?！吧浦问钦c公民之間的積極而有成效的合作，這種合作成功與否的關鍵是參與政治管理的權力?！绷_豪才、宋功德認為：“所謂公共治理，就其構成而言，是由開放的公共管理元素與廣泛的公民參與元素整合而成。”在行政過程中，行政機關與公民之間構成一種互動關系。這種行政互動關系要求行政過程具有開放性，行政機關與公民之間具有一種法律條件下的商談性。在這種商談中，實質正義基礎上的法律程序的一個結果就是在法律秩序內部增加了公民參與法律運行的機會。在行政的民主化過程中，被官僚制行政范式擠兌的公民參與權開始從局外進入行政過程之中，并獲得了法律的正當性。這是民主制行政法治形成的根本原因。民主范式成為管理范式的一種修正、補充方案成為行政法治的基礎。行政過程的封閉性被打破，與此相適應的是，行政過程的開放性、交涉性和互動關系的生成。自此，公民權和社會權不斷深入行政過程之中，成為行政過程中具有平等法律地位的一種互動主體與具有平等話語權的對話力量，影響行政決策的形成和具體行政行為的實施。

民主制行政法治從邊緣類型的范式走向中心還由于參與民主理論和實踐的發(fā)展。自由民主的基本理念認為間接民主和直接民主之間是排他性的。然而，現(xiàn)代社會提供了克服直接民主障礙的技術手段，阻礙直接民主功能實現(xiàn)的二大障礙——規(guī)模限制和信息不對稱在現(xiàn)代社會有克服可能。協(xié)商民主理論為大民主單元和平解決利益爭端提供了理論基礎，其證明了高度組織化的強勢民主單元之間溝通、交涉、互動的可行性。商談民主理論認為從最小的民主單元到最大的民主單元之間有平等的商談話語權。程序民主理論為行政互動關系的建立提供了制度平臺。

二、民主制行政法治范式在實現(xiàn)法律以人為本目的中的基本功能

(一)以人為本的民主制行政法治范式的內在機理

以人為本是民主制行政法治范式構建的理論基礎和價值先導；民主制行政法治范式的構建是社會主義法治理念在行政實踐領域中的展開，也是能夠使執(zhí)法為民的行政法治目標得以實現(xiàn)的制度形態(tài)。

民主制行政法治范式的構建可以在行政法律程序的約束下，使行政機關在行政自由裁量權范圍內，在公民自我理解的基礎上形成雙方均可以接受的、具有法律約受力的公共共識。這就改變了行政權力與公民權利之間的對抗性，改變了行政權單一運行的剛性結構，從而也改變了行政權自體運行的軌跡，不僅從價值上導向以人為本，而且從規(guī)范和機制上保證了執(zhí)法為民的行政法治目標的實現(xiàn)。

從法律現(xiàn)實有效性的角度分析，民主制行政法治范式的構建還可以克服行政權被必然性宰制的命運。行政互動關系的形成可以克服行政權運行中理性有限的局限。行政權的主體和公民共同參與行政過程，共同進入行政活動的場域，可以擴大行政行為所需要的理性和信息基礎，化解時間等必然性因素給行政主體帶來的壓力。

民主制行政法治范式的構建還可以有效防止行政權的濫用。如何防止行政主體規(guī)避使用正式的權力而尋求非正式權力的使用是有效規(guī)制行政權的關鍵。但是，不管是立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、還是公民通過訴權的個體監(jiān)督方式均只是一種事后的監(jiān)督方式，均不可能將侵權行政行為在行政權的運行過程中阻卻下來。確認公民參與的法律意義將開辟一個及時性行政監(jiān)督的新路徑。公民參與的法律意義在于能及時地防范、阻卻行政主體不當使用非正式權力，迫使行政主體在常態(tài)情形下只能使用正式權力，非正式權力的使用只能在極為特殊的個別狀態(tài)下才能被例外使用?，F(xiàn)實的情形是由于行政制度設計的缺陷，行政主體規(guī)模性地使用非正式的權力，事后又以情勢壓力為借口尋求免責，立法機構或司法部門也往往以情勢作為行政主體免責或減責的理由，這反過來又強化和鼓勵了行政主體濫用非正式權力的機

會。這樣，非正式權力的使用被正當化、普遍化、規(guī)范化了，，但離以人為本的法治理念的實現(xiàn)更遙遠r。

民主制行政法治最基本的法律關系是行政互動關系。行政互動關系的形成和運行構成民主制行政法治的內在機制。在這一互動關系網絡中，行政系統(tǒng)的開放性是一個制度性前提；公民參與具有實質性的法律意義，且以權利的形態(tài)存在于行政過程之中；法律程序使行政系統(tǒng)的開放性收斂于程序規(guī)范之中，公民參與在法律程序中構成行政決定的一部分，并獲得一種法律效力。在這一行政互動關系網絡中，行政主體(行政機關、公民)在貢獻于一個行政決策的結果時是一種同相度的行政互動關系，表現(xiàn)出互動結果的一致性，共同取向于以人為本的行政法治目的；由于行政機關與公民在行政過程中的利益訴求和價值取向各有側重，溝通、交涉、商談、論爭等一系列環(huán)節(jié)又是一個法律條件下的逆向互動過程，經過一系列環(huán)節(jié)的逆向互動，最終達成一個具有反思與回應能力的行政決定，從而達成對行政決定的公共理解；剛性的行政法治結構產生了實踐上的回應性和回應能力，最終達成一個在價值上朝著以人為本理念演進的民主制行政法治范式；在這一機制中，執(zhí)法機關執(zhí)法為民的目的不止是一個觀念形態(tài)的存在，而且在行政互動關系中被有效規(guī)范化、機制化了。

(二)以人為本的民主制行政法治范式的基本特征

奧斯特羅姆將民主制行政的基本特征概括為：(1)每個人都有資格參與公共事務處理的平等至上主義的假設；(2)所有重要的決定都留給所有社群成員以及他們所選擇的代表考慮；(3)把命令的權力限制在必要的最小的范圍；(4)把行政機關的地位從主子的行政機關變成公仆的行政機關。

圍繞以人為本的法治理念和執(zhí)法為民的行政法治目標，我們認為：民主制行政法治范式以多樣性與互助性、開放性與包容性、交涉性與程序性、回應性與可替代性等為其基本特征，這些基本特征是社會主義法治理念在行政法治領域中的必然展現(xiàn)。

1、多樣性與互助性

官僚制行政的同一性特質會使得它“對不同的需要的反映會日益變得毫無區(qū)別”。在官僚制行政體制下，個人會變得越來越同質化，無助、依附、缺乏創(chuàng)造性，這反過來又會強化公民對全能政府的依賴以及政府的父愛主義精神，助長政府的專斷?！霸谌魏我粋€這樣的機構設置里，都是由政府的精神統(tǒng)治著，盡管這種精神多么賢明，多么有益，它都造成在民族里生活形式單調，帶來一種外來的行為方式?！泵裰髦菩姓膭罟衽c行政之間的互動，它是以承認和尊重公民的多樣性為前提的?！扒∏∈怯捎诙嗳寺?lián)合而產生的多樣性是社會給予的最大財富，無疑，這種多樣性總是隨著國家干預程度的上升而逐漸喪失?！倍鄻有允切姓雨P系產生的社會基礎，也是民主制行政法治范式形成的社會基礎。

官僚制行政的一個假設前提是認為行政機關在代議機關形成的法律中已獲得了合法性。其對法律的執(zhí)行使它成為公共利益的代言人，因此，官僚制行政排斥互助性，從而使政治過程中被邊緣化的利益得不到保障。與此同時，它也扼殺了新興利益的增長。官僚制行政加劇了公共利益和私人利益之間的對立，增加了行政運行的成本。民主制行政是在承認公共利益和私人利益之間具有互助性、互補性的基礎上發(fā)展起來的?；ブ粌H能夠滿足共同體之間的同質性，而且還能滿足共同體成員之間的多樣性?！霸诓槐M其數的、多種多樣的，也許甚至是相互爭斗的個人之中，有一種充滿智慧的秩序?！薄啊ブ瞧降鹊娜藗冎g的協(xié)議?！薄啊ブ慕Y果是一切矛盾的利益的一種合理調和。”互助性是民主制行政法治的基本條件和制度預設。人們“如不學會自動地互助，就將全部陷入無能為力的狀態(tài)”。互助性是民主執(zhí)行政法治得以確立的哲學基礎。

2、開放性與包容性

官僚制行政是一個封閉的管理體系，其獨立壟斷法律的執(zhí)行權和社會管理權，不允許公民和其它社會組織分享公共權力和公共權威，也不與公民和其它組織交換信息。其理性化過程來自官僚制行政內部，嚴格依等級規(guī)則和程式進行，無法從外部獲取行政決策所必須的信息資源和批判性的反思資源。民主制行政作為官僚制行政的回應物其基本的方法論就是：開放行政體制，借以解決官僚制信息不足，決策資源匱乏，追求程式性的弊端，同時也解決了行政政策合法性不足的問題。民主制行政的開放性為公民和社會組織的利益訴求提供了一個互動、合作、交涉的法律平臺。民主制行政為社會治理提供了一個在平等基礎上持續(xù)互動的合作網絡。

官僚制行政是一種一元權威的剛性體系，缺乏包容性。官僚制行政的排他性特質源于其假設它在代議機關制定的法律中已獲得了充分的合法性。所以，任何公民與社會組織均無合法性與其分享執(zhí)行法律的權力。民主制行政是在互動基礎上的一種包容性的方案，目的是形成互助關系，其并不排除行政的價值，因而它不是一個純粹替代性的方案。民主制行政既追求以人為本的終極法治價值，也追求效率，它是一個開放性與制度化的方案，是一個在執(zhí)法為民價值引領下的規(guī)范化行政法治機制。民主制行政追求一種非中心化的秩序，每個參與的單元通過開放性的程序均有自己的話語權和利益訴求。民主制行政的一個基本假設是無論何種利益只要是法益，并無優(yōu)劣之分，均具有法律上的平等性，也有平等的話語權，所以，民主制行政法治是以法益平等為前提的。

3、交涉性與程序性

官僚制行政以其一元權威保證行政行為的效力，并以強制力保證行政行為的效力實現(xiàn)。因此，行政過程依賴行政權的單方線性運行，行政主體在行政過程中排除交涉性。行政主體依賴自我糾錯，同時又自我免責，其糾錯機制因缺乏外在的交涉性和壓力而沒有真正的動力系統(tǒng)，且針對錯誤又缺乏相應的責任體系，所以官僚制行政日益變得易于犯錯，不可控制，使行政行為劇烈地偏離公共目的，且導致補救性的行動惡化而不是緩解了問題。官僚制行政法治范式無法實現(xiàn)執(zhí)法為民的行政目的。官僚制行政的組織性越來越封閉，信息系統(tǒng)越來越經驗化、經院化，甚至以虛假的信息作為行政決斷的根據。民主制行政關注決策的合法性支持、外來信息的充分吸收以及批判性價值。因此，民主制行政具有反思功能，注重行政決策和決定的參照物和背景物，注重信息基礎的拓展。在其反思和回應過程中，注重回復到制度前的制度事實乃至社會事實中去尋求信息資源。所以，它在方法論上是一個由法律的抽象到案件的具體的過程，反映了方法論上的深刻性和決策、決定的針對性、有效性。行政主體在與行政相對人的交涉過程中擴大了信息基礎以及決策的可選擇性范圍，同時，在交涉過程中充分考慮到行政相對人的合法權益，因而使行政行為本質上具有反思性和回應性，取向執(zhí)政為民的價值目標。同時，通過交涉、反思所作出的行政決定增加了公民服從的自覺性，也提高了行政執(zhí)行的效率。交涉性是民主制行政法治的基本方法論。民主制行政的目的就是要注入一種借參與和回應而使行政主體獲得一種反思壓力與自我矯正能力的精神與制度安排。從內在機制上保證行政機關執(zhí)法為民目的的實現(xiàn)。

官僚制行政并不排斥程序的功能，但它對程序的吸收主要是與科層結構相契合的。因此，官僚制行

政中的程序吸收的是程序的形式特征而消除了程序的價值。被官僚制行政吸收的程序形式性，對內表現(xiàn)為一套僵硬的程式規(guī)則，對外表現(xiàn)為一種形式主義；這種形式性程序對內成為維護科層權力結構的紐帶，而不是增加內在說服性的工具，對外則成為阻止官僚制行政對外交涉與公民參與的屏障。民主制行政中的程序具有實質性的獨立價值，它與民主政治直接關聯(lián)，以以人為本的法治價值為先導。科層之間的關系是以圍繞法律的價值基礎來說理展開的。科層之間的權力關系是以執(zhí)法為民的目的論為法律基礎關系的，并不是一種盲目的指揮與服從的關系。權威關系的確認是以以人為本的法理念為終極根據的，等級關系以服從法律關系為前提。問責制不是依權力等級而是依法律的規(guī)定建立起來的。在對外關系中，程序構成行政體系交涉的平臺，并為公民直接參與行政過程提供實質性價值交換的場域和公共共識形成所必須的話語空間。

4、回應性與可替代性

官僚制行政的責任體系是依權力等級建立起來的，權力等級越高，所配置的法律責任越輕，權力等級越低，所配置的法律責任越重。因此，在回應性上，官僚制行政對上位權力的回應過度，而對法律和公民的要求則缺乏回應性。公務員在官僚制行政中只對上位的權力負責而不對法律和公民負責，執(zhí)法為民的目的難以實現(xiàn)?！敖涍^專業(yè)訓練的公務員對單一權力中心負責，這種等級秩序的完善，會削弱大型行政體制對許多形形色色的公益物品的種種偏好作出反映的能力，也會削弱其應付各種環(huán)境條件的能力?！泵裰髦菩姓呢熑误w系是依以人為本這一社會主義的終極法律價值建立起來的。因而，行政的首要功能是執(zhí)行體現(xiàn)以人為本的法律而不是權力等級的意志。它必須對法律的規(guī)定和公民的需要作出及時、負責任的回應，主動滿足公民的需求。公務員在民主制行政法治中是以對法律和人民負責為依歸的。

官僚制行政是以行政對法律執(zhí)行權的壟斷為假設前提的。因此，官僚制行政拒絕與公民以及公民組織分享法律的執(zhí)行權，行政的執(zhí)行權具有不可替代性，行政機關是公共福利的唯一供應者。官僚制行政建立的是法律執(zhí)行的一元權力體系和一元權威，行政權是一個自足的自體運行系統(tǒng)，執(zhí)法為民依賴公務員和行政機關的自覺性這一偶然性。民主制行政法治理念認為，行政不是唯一的公共物品的供給者，各種社會組織也可以替代行政組織為社會提供公共物品和服務。行政組織為公民提供最基本的公共物品——秩序和安全。公民參與會提高公共物品的質量、擴大公共物品的范圍。民主制行政是一種開放、多元的關于法律執(zhí)行的主張，公民參與具有優(yōu)化公共物品品質的價值。民主制行政以實現(xiàn)法的人本價值而不是以一般執(zhí)行法律為導向，它包含各種組織制度化競爭的可能。行政組織未必是最佳的公共物品的供給者，它有潛在的替代者。公民參與是公共物品優(yōu)化選擇的內在動力。“形形色色的組織安排可以用作提供不同的公益物品和服務。這些組織可以通過各種各樣的多組織安排得以協(xié)調，它們包括互利性的貿易和協(xié)議、競爭性的對抗、裁定沖突以及有限等級的命令權力”。在民主制行政法治所構建的競爭性制度體系中，執(zhí)法為民擺脫了社會和公民福利寄希望于行政機關的偶然性依附關系，而從體制上獲得了一種為民執(zhí)法的必然性，否則，它將被競爭機制所淘汰。

綜上所述，官僚制行政假設其權力的合法性來源于代議機關，其對法律的執(zhí)行代表了公共利益，這為其強制力提供了正當性；同時，官僚制行政是以公共利益優(yōu)越于私人利益為理論條件的。因此，官僚制行政理論認為公共利益是一個先定的構成性的概念，它排除交涉性和商談性，行政過程是行政主體對公共利益的自我理解，它與私人利益之間沒有一種有機聯(lián)系，且是相互對立的。民主制行政認為，公共利益是私人利益的轉化物，最終也是為了個人的自由和全面發(fā)展，自身并沒有終極意義。公共利益并不優(yōu)越于私人利益，公共利益和私人利益之間是在交涉的基礎上達成的，公共利益并不能自我理解，它是在各種私人利益商談的基礎上形成的。民主制行政理論認為，公共利益和私人利益在法益上是平等的。以人為本的社會主義法治理念和執(zhí)法為民的行政法治目的只能在公共利益和私人利益的相互轉化中才能真正實現(xiàn)。

社會主義法治理念是我國社會主義法治實踐的精神指引和價值先導。作為社會主義法治理念實現(xiàn)的重要形式，執(zhí)法為民是行政法治的本質要求。社會主義法治理念是法治的最高理論形態(tài)，在行政法治論域中，民主制行政法治是以人為本的社會主義法治理念的必然展開和實現(xiàn)形式；以人為本的社會主義法治理念是民主制行政法治范式構建的理論基礎和價值先導；民主制行政法治范式的構建是社會主義法治理念在行政實踐領域中的展開，同時也是能夠使執(zhí)法為民的行政法治目標得以實現(xiàn)的制度形態(tài)。以人為本是民主制行政法治范式的價值內涵，執(zhí)法為民是民主制行政法治范式的根本目的。

(責任編輯車英)