萬應(yīng)君

最商人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1第二項條規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”。明確盜竊罪可以處罰未遂。但對盜竊未遂的處罰范圍，實踐中對上述解釋則有不同的理解。

一、只有情節(jié)嚴重的未遂，才能以盜竊定罪處罰

能否將數(shù)額較大的財物納入盜竊未遂的處罰范圍，首先在于對上述規(guī)定的理解，即情節(jié)嚴重是否為盜竊未遂處罰的必要條件。其次則需要明確數(shù)額較大與情節(jié)嚴重之間的關(guān)系。筆者認為，上述規(guī)定含義就是要限制盜竊未遂的處罰范圍，即只有情節(jié)嚴重的盜竊未遂才能定罪處罰，對情節(jié)一般的盜竊未遂不能定罪處罰。

首先，從未遂犯處罰的根據(jù)上看，有所謂主觀未遂論和客觀未遂論之爭。主觀未遂論認為未遂犯處罰的根據(jù)是實施犯罪行為者的意思或性格的危險性的外部表現(xiàn)。在主觀未遂論者看來，客觀行為只是主觀意思的危險征表。而客觀未遂論者則認為犯罪是行為人的行為對法益的侵害，未遂犯處罰的根據(jù)是對法益侵害的客觀危險性。主觀未遂著眼于社會防衛(wèi)，強調(diào)刑法的威嚇功能，因為未遂犯對法益侵害的意思與既遂犯沒有差別，所以并不主張限制未遂犯的處罰范圍?？陀^的未遂論則側(cè)重自由和人權(quán)保障，主張刑法的謙抑性，因此要限制未遂犯的處罰范圍。筆者認為在目前尊重和保障人權(quán)的大背景下，客觀未遂論更有說服力。

其次，因限制處罰范圍。盜竊只能處罰情節(jié)嚴重的未遂。所謂限制未遂犯的處罰范圍，是指對未遂犯的處罰范圍要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都處罰未遂。有些犯罪性質(zhì)嚴重，即使未遂也要處罰，比如故意殺人、強奸等，而有些性質(zhì)較輕的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需處罰未遂。還有些犯罪，往往將造成某種法益一定的實際侵害作為追訴標(biāo)準(zhǔn)，而將造成該法益更嚴重的侵害作為加重處罰的條件，對這類犯罪，只有情節(jié)嚴重的未遂才能進行處罰。盜竊就屬于此類犯罪。

第三，高法的上述解釋規(guī)定是為了限制盜竊未遂的處罰范圍，從而將情節(jié)嚴重作為盜竊未遂的必要條件。從解釋論講，如果高法解釋的上述規(guī)定不是為了明確盜竊未遂的處罰條件，從而限制處罰范圍，而只是強調(diào)對情節(jié)嚴重的盜竊未遂要定罪處罰，并非是說情節(jié)不嚴重的盜竊未遂就不能定罪處罰的話，就完全沒有必要進行上述表述。因為這樣表述不僅有蛇足之嫌，而且容易讓人產(chǎn)生歧義，這是“明確法律規(guī)定的具體含義”的法律解釋所不允許的。從文義上說，法律中類似這樣的表述人們也是將其理解為處罰條件的。比如《刑法》第264條關(guān)于盜竊罪就規(guī)定。“盜竊公私財物。數(shù)額較大或者多次盜竊的，處……”，恐怕誰也不會認為它也包含了盜竊公私財物，數(shù)額并非較大或并非多次也要處以刑罰的意思。

二、數(shù)額較大的盜竊未遂，一般不能定罪處罰

首先，單純數(shù)額較大的盜竊未遂不屬于情節(jié)嚴重，不能定罪處罰。《刑法》第264條的規(guī)定中把數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大分別與其他嚴重情節(jié)、其他特別嚴重情節(jié)對舉即是明證。從《刑法》第264條的規(guī)定看。盜竊罪的情節(jié)依嚴重程度依次分四種，一是“數(shù)額較大”或“多次盜竊”；二是嚴重情節(jié)，即“數(shù)額巨大”或“其他嚴重情節(jié)”；三是特別嚴重情節(jié)，即“數(shù)額特別巨大”或“其他特別嚴重情節(jié)”；四是可以適用死刑的情節(jié)，即“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”或“盜竊珍貴文物情節(jié)嚴重的”?？梢姡瑔渭兊臄?shù)額較大并不屬于嚴重情節(jié)，就數(shù)額而言，只有達到數(shù)額巨大才是嚴重情節(jié)。因此對單純的數(shù)額較大的盜竊未遂，不能定罪處罰。

其次，對于未達到數(shù)額巨大的盜竊未遂，只有存在其他嚴重情節(jié)時，才可以定罪處罰。對于何為其他嚴重情節(jié)，上述解釋第6條第三項明確規(guī)定，“盜竊數(shù)額達到‘?dāng)?shù)額較大或者‘?dāng)?shù)額巨大的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節(jié)或者‘其他特別嚴重情節(jié)：(1)犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節(jié)嚴重的主犯；(2)盜竊金融機構(gòu)的；(3)流竄作案危害嚴重的；(4)累犯；(5)導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊?；(6)盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、醫(yī)療款物，造成嚴重后果的；(7)盜竊生產(chǎn)資料，嚴重影響生產(chǎn)的；(8)造成其他重大損失的?！边@里應(yīng)該予以明確的是，根據(jù)上述規(guī)定。只有達到數(shù)額較大，并具有上述情形的才能是“其他情節(jié)嚴重”。因此，如果未達到數(shù)額較大而具有上述情形的。則就不能認定為情節(jié)嚴重，從而處罰未遂。同時。從上述規(guī)定還可以看出，該解釋第1條第二項中的“如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)”只是例舉，是對“情節(jié)嚴重”的說明，而并非規(guī)定只有這兩種情況的盜竊未遂才定罪處罰。

三、部分既遂部分未遂的處理

在處理盜竊罪的司法實踐中，經(jīng)常會遇到所謂部分既遂部分未遂的問題。筆者以為，對此類問題。應(yīng)根據(jù)前述關(guān)于盜竊未遂處罰范圍分別予以認定。

第一，對于既遂和未遂均未達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)。但兩者之和僅達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有其他嚴重情節(jié)，就不能以盜竊定罪處罰。因為此時如將全案認定為既遂并以盜竊定罪處罰，則意味著將對未遂的部分也認定為既遂并以進行處理，明顯有違罪刑法定的原則。而將全案認定為未遂則不同，因為對行為人而言，既遂部分的財物和未遂部分的財物都是其盜竊的對象，因此完全可以將兩部分財物作為一個整體來看待，而對于這一整體而言，行為人并未得逞，因而當(dāng)然只能是未遂。如前所述，單純的數(shù)額較大不是盜竊未遂的處罰范圍，因此對這種情況不能以盜竊定罪處罰。

第二，對于既遂部分僅達到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分未達數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)；或未遂部分達到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，而既遂部分未達數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，即遂部分和未遂部分僅一方達到定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，但既遂和未遂之和達到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)的，此時應(yīng)將全案認定為未遂。由于此時數(shù)額巨大，屬于情節(jié)嚴重，因此應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，并以情節(jié)嚴重對應(yīng)的量刑檔次處刑，但應(yīng)適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。

第三，對于既遂部分達到數(shù)額較大以上標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分達到數(shù)額巨大以上標(biāo)準(zhǔn)，即既遂和未遂部分均已達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則也應(yīng)對全案認定為未遂。并以盜竊罪定罪處罰。只是對適用的量刑基準(zhǔn)，則要視既遂和未遂部分之和所達到的標(biāo)準(zhǔn)而定，即如果二者之和僅達到數(shù)額巨大標(biāo)準(zhǔn)，如無其他特別嚴重情節(jié)。則應(yīng)以情節(jié)嚴重所對應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)；如果二者之和達到數(shù)額特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以特別情節(jié)嚴重所對應(yīng)的量刑檔次作為處刑基準(zhǔn)。同時適用關(guān)于未遂犯可以從輕減輕處罰的規(guī)定，并將既遂的部分作為量刑的情節(jié)予以考慮。