卞建林　封利強(qiáng)

國家與被追訴人之間的“刑事和解”和被害人與犯罪人之間的“刑事諒解”具有完全不同的法律意義。目前國際范圍內(nèi)的刑事和解主要包括寬宥型、合作型和妥協(xié)型三種類型。我國和諧司法語境下的刑事諒解與西方恢復(fù)性司法語境下的刑事諒解有著不同的產(chǎn)生背景。但都旨在促進(jìn)被害人與犯罪人之間的協(xié)商。

和諧社會思想的提出，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的出臺，被追訴人主體地位的回歸，是構(gòu)建刑事和解中國模式的背景。刑事司法環(huán)境的優(yōu)化與刑事諒解機(jī)制的出現(xiàn)為我國刑事和解制度的構(gòu)建提供了良好的機(jī)遇。

以刑事諒解為基礎(chǔ)構(gòu)建刑事和解制度，由公訴機(jī)關(guān)通過和解協(xié)議賦予被追訴人一定的義務(wù)作為刑罰替代措施是十分必要的。對于目前我國的刑事諒解實踐存在的一些程序失范現(xiàn)象，可以通過構(gòu)建與刑事諒解相銜接的刑事諒解相銜接的刑事和解制度加以解決。

鑒于目前全國各地檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在刑事諒解方面積累了不少成功的經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)把握這一契機(jī)，以刑事諒解為基礎(chǔ)來嘗試構(gòu)建寬宥型刑事和解制度，實現(xiàn)刑事和解與刑事諒解的有機(jī)銜接。

盡管西方國家無將刑事和解與刑事諒解這樣兩種制度相融合的先例，但在我國構(gòu)建和諧社會的時代背景下，以刑事諒解為基礎(chǔ)來構(gòu)建具有中國特色的刑事和解制度仍然是可能的。

(摘自《政法論壇》2008年第6期)

華爾街金融危機(jī)中的法律問題

吳志攀

“次貸”引發(fā)的金融危機(jī)，給美國以及奎世界帶來了深重的災(zāi)難：市場失靈了，法律更失靈了。這場金融危機(jī)實際上就是對現(xiàn)行金融法律體系的巨大挑戰(zhàn)。

從法律的角度看，對金融危機(jī)的分析，可以概括為一句話：實物經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的法律，不適用于虛擬經(jīng)濟(jì)形態(tài)。其突出表現(xiàn)為以下四點：其一，運(yùn)用金融衍生工具而導(dǎo)致杠桿比例過大的投資銀行，不應(yīng)當(dāng)適用有限責(zé)任的原則：其二。授行高管與公司之間不應(yīng)當(dāng)適用傳統(tǒng)的代理法律關(guān)系；其三，投行利潤極高。納稅的稅率也應(yīng)該相應(yīng)提高：其四，信用評級公司出具的錯誤的評級報告，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

賣體經(jīng)濟(jì)形態(tài)之下的股票交易，要有許多法律程序限制。要求充分的信息披露，而且金融杠桿的比例也是有限的。即便如此，還會有虛假信息，還會有違規(guī)的內(nèi)幕交易。在虛擬經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的金融衍生品交易。至今還沒有受到如實體經(jīng)濟(jì)公司那樣復(fù)雜的法律限制。又沒有嚴(yán)格的外部監(jiān)管，而且還賣給外國的普通老百姓，因此風(fēng)險就更加成倍擴(kuò)大。如此大的市場風(fēng)險，既不能以降低成本、擴(kuò)大市場的說法來解釋，也不能依靠自律和相互監(jiān)督，而必須有嚴(yán)格的外部監(jiān)管和完善的法律。

現(xiàn)在。我們要做的就是加快修改法律。制定出適合虛擬經(jīng)濟(jì)和衍生金融產(chǎn)品交易的法律來。我國的金融法律發(fā)展之路，不可能完全復(fù)制美國。我國的國情不同，傳統(tǒng)不同，未來的模式也應(yīng)該有所差異。

(摘自《法學(xué)》2008年第12期)

醫(yī)療上病患同意或承諾的刑法問題

林東茂

醫(yī)療上，醫(yī)師與病人的地位不是主從關(guān)系，病人不是完全聽?wèi){醫(yī)師的決定，而是可以經(jīng)由醫(yī)師的說明得到?jīng)Q策的信息，承諾要不要接受醫(yī)療。接受何種內(nèi)容的醫(yī)療。

沒有得到病人承諾的醫(yī)療，如果對于病人的身體完整性有所破壞，除非有正當(dāng)?shù)氖掠?如緊急避難或推測的承諾等等)，否則都可能成立傷害罪。醫(yī)療行為即使得到病人的承諾，但是，超越了承諾的內(nèi)容而醫(yī)療，亦即擴(kuò)大醫(yī)療，則屬于“專斷的醫(yī)療”，如果痛人并無急迫的生命危險，也可能成立傷害罪。

病人的承諾，需要醫(yī)生提供完整的信息。如果醫(yī)生的說明或告知不完整，病人承諾的效力就有問題，可能因而無效。醫(yī)師的侵入性治療，視情形將因此成立傷害罪或過失傷害罪。

病人的承諾，必須建立在意識清楚，而且意愿自由的條件下，才是有效的承諾。病人如果精神異常、醉酒、受病痛的長期折磨而心意已亂，所做的承諾，如拔牙、截肢、輸血、器官移植等等。都是無效。如果醫(yī)師應(yīng)承了這種醫(yī)療，當(dāng)病人意識恢復(fù)，刑法上的麻煩就會出現(xiàn)。病人的承諾不能受到欺騙、強(qiáng)制或威脅，否則承諾無效。

病人的承諾不能違反善良風(fēng)俗與公共利益，否則承諾無效。

病人的承諾，除了意識清楚與意志自由之外，必須是理智的。如果是頑固而毫無專業(yè)認(rèn)識的承諾。亦即不理智的承諾，應(yīng)該也是無效。因為這種承諾，與基于精神上的障礙所做的承諾相差無兒。

(摘自《中外法學(xué)》2008年第6期)