朱狄敏　周彬彬

2008年12月23日，浙江省高級人民法院終審判決。維持杭州市中級人民法院此前的一審判決，19樓空間(杭州最大的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)http://www..191ou.com)的經(jīng)營者都快傳媒勝訴，網(wǎng)絡(luò)李鬼必須停止侵權(quán)，注銷域名，同時賠償經(jīng)濟損失6萬余元。至此，這場在互聯(lián)網(wǎng)廣受關(guān)注的域名侵權(quán)案——“19樓空間”狀告“山寨19樓”終于有了定論。

這是“山寨”一詞第一次進入司法者的視野中，按照馬克思的說法，“法最終決定于社會物質(zhì)生活條件”，迅猛發(fā)展的山寨文化也勢必會給我們的立法與司法實踐帶來巨大的沖擊與挑戰(zhàn)。如何認識山寨文化，如何解決山寨文化所衍生的種種法律問題已是司法工作者不容推卸的職責。

一、“山寨”的由來

“山寨”一詞是個新名詞，由網(wǎng)民自發(fā)稱謂并使用，難以對其找到一個準確而權(quán)威的定義。我們通過在網(wǎng)絡(luò)上檢索，發(fā)現(xiàn)“山寨”一詞至少有三個層面的含義：(1)指有嫌疑仿冒或偽造第三方商品的生產(chǎn)廠家。從字面來解釋，有逃避政府管理之意；(2)文化上的盜版、克隆、仿制等，一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象。其主要特點主要表現(xiàn)為仿造性、快速化、平民化。主要表現(xiàn)形式是通過小作坊起步，快速模仿成名品牌，涉及手機、游戲機等不同領(lǐng)域，由此衍生的詞匯有山寨機、山寨明星、山寨鳥巢等。這種文化的另一方面則是善打擦邊球，經(jīng)常行走在行業(yè)政策的邊緣，引起爭議；(3)在其它產(chǎn)業(yè)，“山寨廠”多是表示那些供應(yīng)正規(guī)廠上游配件的非正規(guī)作坊，或者生產(chǎn)成本低、質(zhì)量不穩(wěn)定產(chǎn)品的草莽廠家。有句行話叫“這種產(chǎn)品連山寨廠都能做”，經(jīng)常表示這產(chǎn)品的設(shè)計、技術(shù)、生產(chǎn)門檻已經(jīng)很低了?，F(xiàn)在，就連電影也有山寨版《畫皮》、《劍蝶》。山寨一詞也逐漸出現(xiàn)在一些應(yīng)用寫作的文章之中。

“山寨”一詞最早來自于廣東方言，逐漸引申為在市場上沒有自主創(chuàng)新能力，以模仿其他品牌來達到低價行銷的自產(chǎn)產(chǎn)品。此現(xiàn)象最初發(fā)生于21世紀初的中國大陸低端國產(chǎn)手機市場(俗稱“山寨機”)，受到了中低消費水平消費者的關(guān)注，于是這個稱謂借助互聯(lián)網(wǎng)廣泛傳播，迅速應(yīng)用到電子產(chǎn)業(yè)、娛樂業(yè)等社會的方方面面。

當時間跨越到2008年末，由山寨機引發(fā)的山寨現(xiàn)象蔓延到了整個網(wǎng)絡(luò)，山寨明星、山寨紅樓夢、山寨百家講壇等等都毫不掩飾對精英文化的挑戰(zhàn)，隨后山寨現(xiàn)象又意外的登上了CCTV新聞聯(lián)播。這是官方首次對民間現(xiàn)象表述自己的意見。至此。山寨文化正式進入全民時代。

二、“山寨”現(xiàn)象的不同解讀

有人說應(yīng)當鼓勵“山寨”，認為“山寨”本身也是創(chuàng)新。對此，不同的人從不同的層面、不同的角度看。會得出截然不同的結(jié)論。

(一)作為仿冒意義上的“山寨”商品

在此，我們先剖析一下“山寨”商品為何如此暢銷。就拿手機來說吧，很多人受經(jīng)濟條件所限，買不起名牌手機，但是自己又對名牌有心理需求，那么，“MOKIA”、“SANSUNG”就很適合他們。看上去和名牌手機差不多，性能差別也可能不是很大，但是價錢便宜很多，“性價比”很高。也正是因為看到這樣的社會需求存在，一些人才打起仿冒品牌的主意。然而這種“山寨”畢竟是一種以模仿為核心內(nèi)涵的現(xiàn)象，在一定程度上是對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。雖然明顯有違法律，但由于很多人的商標意識、知識產(chǎn)權(quán)意識不是很強，相關(guān)的法規(guī)不是很完善，以及有關(guān)部門執(zhí)法力度也不夠。這些都給了一些人打擦邊球的機會，給了山寨商品大行其道的機會。如果我們對“山寨”過于寬容，如果我們的社會成了“山寨商品”生長繁榮的土壤，那么創(chuàng)新文化就更難生長了。

(二)人物層面上的山寨，即山寨明星

比如，一些商家請個長得很像某明星的人拍廣告，還模仿其動作，這種“山寨”明星廣告，根據(jù)目前的法律法規(guī)還很難追究商家的責任。但在一些國家，一些明星名人的動作、簽名都是受法律保護的，對注冊商標、廣告的保護也非常完整。

(三)代表草根力量的山寨文化

廣大平民、草根出于對精英文化、主流文化、官方文化對話語權(quán)壟斷的不滿，山寨文化在抄襲與超越的羊腸小道上一路狂奔，尤其是掙脫了牌照的束縛。握緊了低成本高回報的福祉之后，以摧枯拉朽的震撼力與病毒營銷的感染力，徹底顛覆了傳統(tǒng)的行業(yè)潛規(guī)則，建立了以山寨文化為基礎(chǔ)的價值序列。而且。山寨文化深深地打上了草根創(chuàng)新、群眾智慧的烙印，是當之無愧的中國式山寨。因此。山寨也是一種文化，是暴利行業(yè)的殺手锏，對平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著關(guān)鍵的作用。

尤其是信息時代，博客、播客(視頻分享)的發(fā)展為草根文化的興起提供了很好的傳播工具，博客是一個文字的表達，播客是視頻和音像都可以表達。成本很小。因此，它的出現(xiàn)是必然的。當民間的需求表達渠道不夠通暢，沒有出口，或者出口太小了，當少數(shù)人把持、壟斷民意出口時。當他們的思想、意見不能得到主流認可，就必然要選一些渠道。特別是IT技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)如此發(fā)達，為其提供了一個基礎(chǔ)支撐，以后這種文化、現(xiàn)象肯定越來越多。

(四)對公權(quán)力“山寨”的反諷

山寨行為的主體有兩類，一是民間人士，二是公權(quán)力或者公權(quán)力的代表。山寨文化如果只是民間人士的行為，則無論有何等主張，只要不涉及違法，則皆為其正當之權(quán)利。而公權(quán)力及其代表的山寨化行徑實則最為危險，如前段時間網(wǎng)上廣為流傳的《綿陽驚現(xiàn)超強山寨版“白宮”，奢華讓人難以想象》。山寨白宮、山寨后宮，乃至種種山寨版的救市，皆屬此類。公權(quán)力的山寨化實質(zhì)就是讓權(quán)力野蠻化與流氓化，是從文明的坐標上向叢林撤退，是向傳統(tǒng)政治權(quán)力模型回歸。這其實正是山寨文化最黑暗的一面。

“山寨”產(chǎn)生的土壤，是源于其平民化，源于其深深地打上了草根創(chuàng)新、群眾智慧的烙印。筆者之一所在的轄區(qū)(城郊結(jié)合部)就存在著一批山寨“律師”，他們自己就是村民，通過自學(xué)法律自費幫村民們代理案件，雖然他們并不以律師身份自居，但是當事人也親切地稱呼他們律師。相比于正式的律師，他們更貼近百姓的生活、更了解農(nóng)村的實際。尤其是在處理分家析產(chǎn)、婚姻繼承等類型案件上。能夠發(fā)揮一般法律專業(yè)人士意想不到的作用。對此我們法律工作者應(yīng)當反思：我們現(xiàn)在的法律資源是不是能讓普通百姓“消費”得起。這正是蘇力在其《送法下鄉(xiāng)》一文中所論述的主題。在構(gòu)建社會主義和諧社會中，人民群眾需要集中開放、便捷廉價、優(yōu)質(zhì)高效、看得見、可選擇的“超市型”法律服務(wù)。從這個層面上講，山寨文化又給主流文化樹立了一面必需的參照鏡。

三、此“山寨”非彼“山寨”

為了正確地認識山寨文化，我們必須明白：山寨產(chǎn)品、山寨行為并不等于是山寨文化。

2008年是“中國山寨年”。從最初的“山寨手機”蔓延到當前的“山寨春晚”，山寨文化一下子被推到?jīng)坝颗炫鹊娘L口浪尖。一瞬間，社會各界對于山寨文化的態(tài)度涇渭分明：一種觀點認為，山寨文化其實是一種民間

文化、大眾文化，是不掌握文化話語權(quán)的人的自娛自樂，有時也是以戲虐的方式對精英文化的解構(gòu)和挑戰(zhàn)。這種看似低俗的大眾文化當中，其實蘊藏著豐富的民間創(chuàng)造力，不僅無傷大雅，甚至是一種親民的草根創(chuàng)新。另一種觀點則針鋒相對。認為山寨文化其實就是盜版文化、侵權(quán)文化，在這場“山寨幫”的集體狂歡中，掩蓋的是市場秩序的混亂與淪喪，是國家合法稅收被商販搶劫的鐵的事實，直接造成公眾價值判斷上的混亂，模糊了好與壞、真與假、美與丑之間的界限。對于同一種文化現(xiàn)象，各方陣營為何有如此大的分歧?我們認為，這其間涉及到如何認識山寨文化的問題。

“山寨”一詞原為廣東話，有占山為王的意思，是指普通民眾運用智慧模仿或者創(chuàng)新或者制作出緊跟時下流行的高科技或者高規(guī)格的生活產(chǎn)品的綜合。山寨文化就是這些普通民眾運用智慧在生活中自我競爭、自我創(chuàng)作以及產(chǎn)生成果的一種從精神到物質(zhì)的文化再現(xiàn)。究其實質(zhì)，山寨文化與山寨行為之間并非完全契合，那種以山寨文化為合理，也視各種山寨行為為正當?shù)挠^點，實為一種謬論。那些群起攻擊山寨文化的社會精英分子，其憤恨的依據(jù)便是將山寨文化混同于山寨產(chǎn)品。豈不知，山寨產(chǎn)品僅是一個殼，草根的創(chuàng)新娛樂精神才是山寨文化的核。公眾從山寨產(chǎn)品中發(fā)現(xiàn)并延伸了文化的魅力，進而自娛自樂。我們認為，當前山寨文化的勃興，是大眾文化廣泛傳播的結(jié)果，它具有反權(quán)威、反壟斷、反精英的平民化特征。雖然對現(xiàn)有社會秩序帶有一定的破壞性，但作為一種新興文化，更多的是強調(diào)思想上的自娛自樂精神，因而并不進入法律調(diào)整的范疇。而部分山寨行為則借娛樂大眾為名。大行嚴重侵犯部分企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)之實，有時還是非常嚴重的違法行為。乃至需要國家動用刑罰權(quán)加以規(guī)制。

“山寨”興起從根本上表達了民間訴求，“山寨”一詞在一定程度上有某種不滿的暗示。“山寨文化”是民間訴求的一種表達，根源在于我們目前的民間訴求出口太小。存在少數(shù)的壟斷話語權(quán)以及壟斷行為。雖然它含有一些消極的暗示在里面，反映了一種民間社會思潮，與精英的思潮取向發(fā)生對抗，有著非常強勢的表達自己愿望的訴求，但是卻不敢用政治訴求，只好用這樣一種文化表達訴求。山寨文化作為一個副文化形態(tài)，現(xiàn)在還沒有提到政治訴求，只是一種文化訴求。只是在文化表現(xiàn)上，而且這種表現(xiàn)都是非常合理的。它對主流文化的某些表現(xiàn)形式提出挑戰(zhàn)是有根據(jù)和道理的。所以，政府不應(yīng)該、也不會違反民意對它采取什么措施。

四、山寨文化勃興的意義分析

山寨文化的興起，源于大眾文化的勃興，是草根創(chuàng)新精神的結(jié)晶。在其產(chǎn)生之初，借山寨產(chǎn)品之殼“上市”。但自從其一進入人們的視野開始，便蔚為大觀，是一種充分強調(diào)并尊重公眾自主權(quán)的新型文化。

(一)山寨文化是個人自由與枷鎖的分水嶺，充分體現(xiàn)了民眾的自主權(quán)

當前社會發(fā)展日新月異，新興群體不斷涌現(xiàn)，對于文化的需求也是趨于多元化。從深層次而言，山寨文化反映了多數(shù)民眾爭取話語權(quán)的努力。山寨文化產(chǎn)生和發(fā)展，一定程度上挑戰(zhàn)了主流文化、權(quán)威文化的強勢地位。換言之，山寨文化的存在，侵占了精英文化的部分陣地，影響了部分精英的生存空間。因而。精英文化的部分代表坐立不安，群起而攻之，將山寨文化混同于山寨產(chǎn)品者有之。將山寨文化斥為創(chuàng)新發(fā)展的桎梏者有之。然則，正如上文所述，山寨文化并非等同于山寨行為，更加不是山寨產(chǎn)品的代名詞。它在實質(zhì)上代表了文化多元化的趨勢，既不侵權(quán)，也不突破法律底線，注重的僅是自娛自樂的精神，希望能夠獲得更多的話語權(quán)。其他文化，包括主流文化、權(quán)威文化，可以對山寨文化的價值進行評判。但是并無依自身價值理念，以變換概念的方式加以禁止的權(quán)利。其中的道理，著名法學(xué)家約翰·斯圖爾特·穆勒曾有經(jīng)典的論述，即“人之所以有理由個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉的唯一目的。乃是自行保護。這就是說，對于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權(quán)力以反對其意志而不失為正當。其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，僅僅是自己的利益，不論是物質(zhì)上的還是道德上的私利，都不構(gòu)成采取這種干涉措施的充足理由?！?/p>

(二)山寨文化的勃興符合當前我國構(gòu)建社會主義和諧社會的要求

和諧社會倡導(dǎo)以人為本。重要的一點就是要不斷滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需求。山寨文化的勃興，正是當前利益群體多元化，文化需求亦呈多元化的集中表現(xiàn)。國家管理階層不能忽視這一文化需求的存在，應(yīng)當積極扶植與引導(dǎo)，而不是動輒便動用國家公權(quán)力加以制止。山寨文化能夠成為表達自然民意的一種途徑。在一定程度上起到了消除部分民眾對于少數(shù)社會陰暗面的憤懣情緒的作用，有效地防止了民眾突發(fā)性事件、群體性事件的產(chǎn)生。這一切都將有利于和諧社會的構(gòu)建。

(三)山寨文化揭發(fā)社會陰暗面的作用為國家公權(quán)力打擊部分國家工作人員的瀆職侵權(quán)行為奠定了堅實的基礎(chǔ)

山寨文化與諸多山寨行為、山寨產(chǎn)品是截然不同的事物，但彼此間的關(guān)系密切，在眾多民眾眼中，只要相關(guān)事物、現(xiàn)象之間存在雷同或者相似之處，都會以山寨名義冠之。因而，一些部分官員的山寨化行徑，比如山寨白宮，在民眾雪亮的眼球監(jiān)督之下，無處遁形。這無疑為當前公權(quán)力機關(guān)打擊各種瀆職侵權(quán)行為提供了可靠的線索來源和堅定的民意支持。公權(quán)力機關(guān)在打擊該些瀆職侵權(quán)行為的同時。也能夠很好地接受民意的監(jiān)督，促使其自身更好地履行法定職責。

山寨文化作為草根文化的繼續(xù)，未來還是讓它從哪兒來先回哪兒去!山寨機一直都存在爭議，而作為山寨機衍生的山寨文化也一樣受到爭議。我們社會應(yīng)當繼續(xù)發(fā)揚那種反權(quán)威、反壟斷、反精英的草根式山寨文化，有關(guān)部門也應(yīng)該積極引導(dǎo)，去除山寨文化中的糟粕，留取精華，山寨文化才會有更好的未來，而不是走上歧路。