賈玉潔

摘要:上市公司收購中的誠信義務(wù)這一問題在我國(guó)具有更為特殊的現(xiàn)實(shí)意義。在證券市場(chǎng)上,中小股東權(quán)益受到侵害的例子屢見不鮮。本文認(rèn)為,只有從法律的層面上對(duì)董事和控制股東科以誠信義務(wù),并建立有效的責(zé)任追究機(jī)制,才是解決上市公司收購惡意違規(guī)問題、保護(hù)中小股東權(quán)益的正確途徑。

關(guān)鍵詞:上市公司 收購 誠信

中圖分類號(hào):D922.291.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2009)18-

完善上市公司收購中誠信義務(wù)的救濟(jì)措施主要有以下幾個(gè)方面:

第一,表決權(quán)排除制度。股東表決權(quán)排除制度,是指當(dāng)某一股東與股東大會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別的利害關(guān)系時(shí),該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決權(quán)的法律制度。表決權(quán)排除制度在客觀上具有確保公司機(jī)關(guān)決議內(nèi)容公正、維護(hù)公司利益和股東利益的重大意義。上市公司收購過程中不可避免的會(huì)涉及到股東利益與公司利益之間、中小股東與控制股東甚至是董事與股東之間的利害沖突。通過排除利害關(guān)系股東所代表的表決權(quán),可以事先防范侵犯公司利益和中小股東利益的決議和行為的發(fā)生,尤其是在利害關(guān)系股東處于控制地位的情況下,表決權(quán)排除制度能夠有力地避免控制股東的資本多數(shù)決濫用。正如何美歡教授所言:“要求控制股東對(duì)自己有利害關(guān)系的事宜真誠地依公司最佳利益表決,這只能說是為有良心的紳士制定的義務(wù),如果想通過程序保護(hù)中小股東,最好的辦法是禁止控制股東及利害關(guān)系股東表決?！雹偎?如果說股東大會(huì)決議的撤銷之訴和無效之訴是對(duì)資本多數(shù)決濫用的事后限制,那么表決權(quán)排除制度則是資本多數(shù)決濫用的事前限制。這有利于事先堵住控制股東濫用其表決權(quán)的漏洞,具有客觀性和預(yù)防性的特點(diǎn)。

第二,董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。董事責(zé)任保險(xiǎn)是“公司董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)”的簡(jiǎn)稱。作為職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的險(xiǎn)種之一,董事責(zé)任保險(xiǎn)是指以公司董事為被保險(xiǎn)人、以董事對(duì)公司或第三者的民事賠償責(zé)任及為解決此種糾紛而支付的訴訟費(fèi)用為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。②董事責(zé)任保險(xiǎn)由美國(guó)首創(chuàng)于20 世紀(jì) 30 年代。在美國(guó),由于訴訟過多和被訴風(fēng)險(xiǎn)太大,除非有相應(yīng)保護(hù)措施,很多人士都不愿擔(dān)任上市公司董事。為吸引和留用高素質(zhì)人才就任董事之職,公司為董事和高級(jí)職員購買董事責(zé)任保險(xiǎn)成為十分普遍的現(xiàn)象。美國(guó) 2000 年的一份調(diào)查報(bào)告顯示,在接受調(diào)查的 2059 家美國(guó)和加拿大公司中,96%的美國(guó)公司和88%的加拿大公司都購買了董事責(zé)任保險(xiǎn),其中,科技、生物類和銀行類公司的購買率更高達(dá) 100%。因此,國(guó)外的董事責(zé)任保險(xiǎn)值得引進(jìn),即由董事向保險(xiǎn)公司交保險(xiǎn)費(fèi),待董事賠償責(zé)任發(fā)生時(shí),除因董事故意行為所致外,由保險(xiǎn)公司支付賠償金?！雹圻@樣,因董事違反誠信義務(wù)造成公司或中小股東利益受損時(shí),董事責(zé)任保險(xiǎn)就有助于保障受害人利益的真正實(shí)現(xiàn),使受害人的賠償利益落到了實(shí)處。

第三,股東提起派生訴訟。股東派生訴訟是指公司在遭受董事或其高級(jí)官員過錯(cuò)行為損害時(shí),公司股東基于一定的條件而代位公司對(duì)董事或高級(jí)官員提起訴訟,要求他們就其行為所導(dǎo)致的公司損害承擔(dān)法律責(zé)任。④這主要發(fā)生在公司權(quán)利受到侵害的情況下,原本應(yīng)由公司(通過代表機(jī)關(guān))提起訴訟,但由于某種原因公司機(jī)關(guān)怠于或不愿意對(duì)加害人提起訴訟,為了維護(hù)公司利益,股東以自己為原告提起的訴訟。雖然英國(guó)在判例法上確立了福斯規(guī)則,但在確立福斯規(guī)則的同時(shí)也做了例外規(guī)定,即福斯規(guī)則例外,在這些例外的情形,公司中小股東可以提起訴訟以強(qiáng)制董事承擔(dān)民事責(zé)任:(1)有關(guān)股東個(gè)人權(quán)利的訴訟;(2)有關(guān)越權(quán)或非法交易的訴訟;(3)有關(guān)需要特別決議通過的交易的訴訟;(4)有關(guān)構(gòu)成對(duì)中小股東欺詐的交易的訴訟。⑤因此,當(dāng)董事違反誠信義務(wù)侵害公司利益的行為符合福斯規(guī)則例外而公司又不愿提起訴訟時(shí),股東便可代位提起訴訟。美國(guó)法院傾向于將下列5種情形視為股東派生訴訟:(1)股東對(duì)于既遂的越權(quán)行為提起的損害賠償之訴;(2)股東請(qǐng)求法院禁止董事、經(jīng)理和控制股東違反對(duì)公司所負(fù)信托義務(wù)之訴,或者對(duì)其違反信托義務(wù)的行為提起利益返還或損害賠償之訴,此種行為諸如經(jīng)營(yíng)不當(dāng)、濫用公司資產(chǎn)或機(jī)會(huì)及出賣公司控制權(quán);(3)對(duì)價(jià)不充分的股份期權(quán)發(fā)行禁止之訴;(4)返還不當(dāng)分派股利之訴;(5)外部人侵害公司行為禁止之訴或此種侵害行為損害賠償之訴。⑥

高尚的誠信道德情操是誠信義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在保障,完善的預(yù)防和救濟(jì)措施是誠信義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的外在保障,道德自律和制度他律二者相輔相成,缺一不可。因此,若要收購人、目標(biāo)公司董事和目標(biāo)公司控制股東在上市公司收購中不違背誠信義務(wù),或是違背誠信義務(wù)后公司和中小股東能夠得到很好救濟(jì),就需要一方面加強(qiáng)人們的道德建設(shè),一方面完善法律制度,這兩手都要抓,兩手都要硬。

注釋:

①何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券.北京:北京大學(xué)出版社.1999 年版.第628頁.

②曹順明.股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究.北京:中國(guó)法制出版社.2005年版.第379頁.

③參見王保樹教授在2001年8月30日《上海證券報(bào)》“證券市場(chǎng)建立賠償機(jī)制刻不容緩”專欄中提出的觀點(diǎn),轉(zhuǎn)引自王偉:《論普通法上的董事責(zé)任保險(xiǎn)》,載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年3月第18卷第1期,第22頁。

④張民安.公司法上的利益平衡.北京:北京大學(xué)出版社.2003年版.第206頁.

⑤樊云慧.英國(guó)少數(shù)股東權(quán)訴訟救濟(jì)制度研究.北京:中國(guó)法制出版社.2005年版.第22頁.

⑥劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù).北京:法律出版社.2004年版.第317頁.