[摘要]我國商標法以使用的商標標識和商品是否相同或類似，作為商標侵權的判斷標準，它強調對注冊商標符號本身而非商標所代表商譽的保護，是典型的“符號保護”模式?！胺柋Ｗo”模式不符合商標法原理，是我國商標保護不公平和商標注冊效率低的罪魁禍首。雖然我國司法實務界采用商標混淆理論來改良該模式，但注定不成功也不徹底。只有用“防止混淆”來取代“苻號保護”才是唯一的出路，建議對我國《商標法》相關條款作出修改。

[關鍵詞]商標侵權；符合保護；防止混淆

[作者簡介]鄧宏光，西南政法大學民商法學院副教授，法學博士，重慶400031

[中圖分類號]D922.294[文獻標識碼]A[文章編號]1004－4434(2007)11－0147－05

根據(jù)《商標法》第52條的規(guī)定，不管注冊商標是否通過實際使用而獲得了聲譽，也不管他人的使用行為是否可能導致消費者發(fā)生混淆，只要是未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，就構成侵權。該規(guī)定只注重對注冊商標符號本身的保護，而不是對商標所代表商譽的保護，我國的商標保護由此而蛻變?yōu)椤胺柋Ｗo”。“符號保護”模式違背了商標法的基本原理，是我國商標保護不公平和商標注冊效率低的罪魁禍首，是《商標法》亟需解決的實體問題。乘我國正籌備第三次修改《商標法》之際，本文試就“符號保護”模式的缺陷、我國司法實務界對“符號保護”模式的改良措施及其局限、用“防止混淆”模式取代“符號保護”模式的必然性及其可能性等問題作初淺分析，以期拋磚引玉深入探討商標侵權的標準，并完善我國《商標法》相關條款。

一、“符號保護”模式的缺陷

“符號保護”模式強調對商標標識的保護，根本不考慮商標的聲譽。該模式不僅不符合商標保護的原理，而且導致個案處理結果不公平，更為重要的是，它助長了“垃圾商標”注冊之風，危及到社會正常的商標注冊和使用。

從商標法理論上來說，防止他人使用商標是手段，保護商標所代表的商譽并防止消費者發(fā)生混淆而被欺騙，才是根本的目的。商標通過標明商品的提供者，架起了溝通經(jīng)營者與消費者的橋梁：經(jīng)營者利用商標向消費者推銷自己的產(chǎn)品，消費者通過商標來識別不同經(jīng)營者提供的商品。消費者挑選特定品牌的商品，并不是因為該商標獲得注冊，其重要原因在于該商標代表了商品的質量水平，該商標已經(jīng)成為商標權人商業(yè)信譽的象征，“商標是他(商標權人)最可信的圖章，商標權人通過它來保證附著該商標的商品，它傳遞著商標權人或好或壞的名聲”，“名聲就像臉一樣，是其擁有者及其信譽的象征”。商標的根基在于它所代表的商業(yè)信譽，商標標識僅僅是商譽的外在符號，如果沒有商業(yè)信譽，純粹的符號根本不值得保護。商標權人只有從保護自己的商譽角度，制止他人使用其商標才有合理依據(jù)，因為“只有從商標權人繼續(xù)享有該商標的良好商業(yè)名聲和商譽，并免受他人不正當干涉這個角度來說，商標權是一項財產(chǎn)權”。因此，商標保護的目的，不在于保護商標符號本身，而在于保護該標志所代表的商標權人的商譽和名聲，防止侵權者通過使用他人的商標而將自己的商品偽裝成他人的產(chǎn)品，誤導消費者從而侵占商標權人的商譽。我國商標法強調“符號保護”，而不考慮商標是否已通過使用獲得聲譽，顯然不符合商標法的基本原理。

由于我國商標法強調對商標符號的保護，導致我國法院在審理商標侵權糾紛時，只要被告未經(jīng)許可使用了原告的注冊商標，不管該注冊商標是否通過使用而獲得一定的聲譽，都會判定構成侵權，且可能承擔高額的損害賠償。例如在“家家”商標侵權案中，原告取得“家家”注冊商標后從未使用過，被告使用“家家酒”名稱上市。法院認為，使用商標并不必然產(chǎn)生商標專用權利，商標只有經(jīng)注冊方可受到保護；判定被告侵犯商標權，除停止侵權外，還需賠償侵權期間憑自己誠實勞動所獲得的800余萬元利潤。2005年廣東佛山市中院作出一審判決，判定云南紅河光明股份有限公司以“紅河紅”作為其啤酒商標，侵害了山東省濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標，賠償原告1000萬元，而原告實際上從未生產(chǎn)過啤酒，更未在啤酒上使用“紅河”商標。有些法院甚至還認為，即使連續(xù)三年停止使用而應被撤銷的注冊商標，在被行政機關撤銷之前還應當獲得保護。學界也有觀點認為這種未使用的注冊商標是形式意義上的商標，原告就其注冊商標所享有的權利為形式意義上的商標權，形式意義上的商標在未經(jīng)法定程序撤銷之前仍為有效注冊商標，應當受到法律保護，商標權人仍然享有侵害排除請求權、侵害防止請求權、以“合理開支”為內容的損害賠償請求權、不當?shù)美埱髾?。這種為保護不具有商標靈魂(商標權人商譽)而僅僅具有商標軀殼(注冊商標之形式)的商標，判定“停止侵害”的同時，要求誠實經(jīng)營者“賠償”自己經(jīng)營所獲得的利潤，是多少荒唐和不公平!

“符號保護”模式不僅導致個案處理結果不公平，更為嚴重的是，通過榜樣的力量，對注冊“垃圾商標”之風起著推波助瀾的作用，從而危及到正常的商標注冊秩序。由于我國商標注冊不需以商標的實際使用為前提，且未使用的注冊商標照樣可獲得保護，許多精明的人士將商標注冊作為圈占商標的手段，以注冊商標起訴誠實的商標使用者，從而(像“家家”商標案和“紅河紅”商標案一樣)獲得高額賠償。在這種暴利的驅除下，社會上出現(xiàn)了大量注冊“垃圾商標”的現(xiàn)象：商標注冊的目的，不在于自己實際使用，而在于阻礙他人侵權以獲得高價轉讓費，或者等待他人侵權以獲得高額賠償費，這種注冊商標只會浪費社會資源而不產(chǎn)生任何效益?！袄虡恕币呀?jīng)嚴重地威脅到正常的商標注冊秩序：一方面，導致大量注冊商標資源閑置與浪費，而真正需要使用商標的人卻因為“垃圾商標叢林”而不能注冊且不能使用；另一方面，大量的“垃圾商標”耗費了寶貴的商標審查資源，使我國商標注冊效率低到讓人難以相信的程度。據(jù)報道，正常的商標注冊需要6、7個月才能拿到受理通知書，即使最順利的商標注冊申請，也需要近三年的時間才能獲準注冊。如果我國不徹底改變“符號保護”模式，仍然對不具有商譽的商標給予非常周全的保護，“垃圾商標”注冊現(xiàn)象將愈演愈烈，誠實經(jīng)營者將更難注冊商標，商標審查效率將更低。

二、“符號保護”模式的改良

我國司法實務界逐漸認識到“符號保護”模式的缺陷，并嘗試用商標混淆理論改良現(xiàn)行立法。然而，改良行為不可能突破現(xiàn)行商標法框架，這也注定了改良行為不徹底且不會成功。

對“符號保護”模式的改良行為，集中體現(xiàn)在用商標混淆理論解釋現(xiàn)行立法。最高人民法院在界定“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”時，都將是否容易使相關公眾產(chǎn)生混淆作為最重要的參考因素。有些法院在解答“如何判斷商品與服務

是否類似”時，甚至明確指出“足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件”，“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似，在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定”。嚴格來說，這種解釋存在邏輯問題。在相同或類似商品或服務上使用相同或近似的商標，可能而非必然導致消費者發(fā)生混淆，以可能導致混淆作為“商標近似”、“類似商品”、“類似服務”的參考因素，縮小了后者的范圍，甚至將本應認定為“近似商標”的情形也作為不近似商標看待。例如，韓國現(xiàn)代汽車商標標識，與日本本田汽車的商標標識，毫無疑問是近似商標，但由于兩家企業(yè)的廣告作用，消費者能清楚地作出區(qū)分，按司法解釋認定，兩者不應當認定為近似商標。這顯然是顛倒黑白的認定結果，不可能讓公眾信服。

雖然司法解釋存在邏輯問題，但它更符合商標法原理。商標法的目的在于防止通過導致消費者發(fā)生混淆的使用行為，從而不正當利用商標權人商譽。因此，國外實務界和理論界一般都認為，商標標識和商品或服務類別之間的相似性是可以接受的，只要它不會造成混淆，要證明被告構成商標侵權，必須證明(被告)使用該商標來標識商品或服務可能導致混淆。我國的司法解釋與商標侵權的認定標準更為貼近。但如果將我國的司法解釋與國外立法相比較，就會發(fā)現(xiàn)一種奇特的現(xiàn)象：其他國家將商標和商品是否相同或近似，作為分析是否存在混淆可能性的條件；而我國則將是否存在混淆的可能性，作為商標標識是否近似、商品或服務是否類似的判斷標準。這也反映了我國司法實務界已認識到混淆可能性才是真正判斷商標侵權的標準，但礙于我國《商標法》采取“符號保護”模式，只好采用偷梁換柱的方式，用混淆的可能性來界定商標標識和商品或服務是否類似。

然而，改良意味著非根本性突破，意味著改革不徹底，商標“符號保護”改良運動也同樣如此。對于在相同商品上使用相同商標的行為，改良行為顯然鞭長莫及。有些法院為了實現(xiàn)個案公平，不得已只能用混淆可能性標準完全取代“符號保護”模式。例如“陳永祥與成都統(tǒng)一企業(yè)食品有限公司商標侵權糾紛案”中，原告陳永祥注冊了“老壇子”圖文商標，被告成都統(tǒng)一企業(yè)食品有限公司在原告申請商標注冊之前已經(jīng)使用“老壇子”圖文商標，并作了大量廣告宣傳，原告注冊的商標與被告實際使用的商標基本相同，原告注冊商標后到二審判決時止尚未將該商標投入實際使用。重慶市高級人民法院判定，被告雖在相同的酸菜商品上使用與原告相似的商標，但尚不足以使一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，因此不構成對原告陳永祥的“老壇子”商標專用權的侵犯。從我國《商標法》的規(guī)定來說，該案判決是個“錯案”，因為被告未經(jīng)商標權人同意，將基本相同的商標使用在相同的商品上，完全符合“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”，理應構成侵權。但從處理結果上來說，該案判決無疑是非常正確的。原告僅僅注冊了該商標，沒有將該商標投入實際使用，消費者根本就沒有機會從原告處接觸到該商標，不可能將該商標與原告聯(lián)系起來，更無商譽可言。被告在原告注冊之前已經(jīng)將該商標投人實際使用，并進行了大量廣告宣傳，消費者逐漸將該商標視為被告提供商品的區(qū)別標志。由于消費者只可能將該商標與被告聯(lián)系，而不會與原告相聯(lián)系，因此，無商標混淆可能性可言。被告的商標使用行為，既不會誤導消費者認為是原告提供的商品，更不會利用原告在該商標上凝聚的商譽，當然不應被認定構成商標侵權。

用商標混淆理論改良或取代“符號保護”模式，雖然更符合商標法原理，處理結果更公平合理，但明顯逾越了司法的限度，有“知識產(chǎn)權法官造法”之嫌，為攻擊司法公正落下口實。我國司法實務界的種種無奈舉措，足以反映出現(xiàn)行商標法中“符號保護”模式已完全脫離了我國實踐，成為司法公正的嚴重障礙，必須盡快進行徹底改革。

三、“防止混淆”取代“符號保護”的構想

從制度經(jīng)濟學角度來說，法令、政策等正式制度的變遷，須與人們的價值觀、倫理規(guī)范、道德、習慣、意識形態(tài)等非正式制度緊密配合，任何正式制度如與非正式制度有強烈的排異反應，那么該正式制度不可能帶來效益，也不可能維持社會穩(wěn)定和促進社會發(fā)展。雖然任何制度都具有抗拒變遷的品格，都會情不自禁地產(chǎn)生一種慣性，對之前人們的選擇產(chǎn)生一種依賴，但推動制度變革的力量不斷增長并超過抗拒變革的力量后，將以摧枯拉朽之勢革新舊制度。對“符號保護”模式來說，推動變革的力量已遠遠超過保守的力量，到了該變革的時候了。

“符號保護”模式是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，已落后于我國經(jīng)濟發(fā)展形勢。我國《商標法》第28條和第52條第l項之規(guī)定，基本照搬了1982年《商標法》第17條和第38條的規(guī)定，其原型甚至可追溯到1950年的《商標注冊暫行條例》和1963年的《商標管理條例》。在《商標法》制定之初，我國處于計劃經(jīng)濟時代，人民對法的認識仍然停留在階級意志性、國家強制性的階段，以“加強商標管理”作為《商標法》首要目標是當時立法的必然結果，而以商標標識是否相同或近似、商品或服務是否相同或類似作為判斷是否侵權、是否應駁回商標注冊申請的標準，則是“加強商標管理”在法條中的具體體現(xiàn)。時至今日，計劃經(jīng)濟早已離我們遠去，國家以宏觀調控為主要的經(jīng)濟調控手段，國家的角色也從單純的經(jīng)濟秩序維護者、仲裁者，演變?yōu)榻Y果取向的干預者、結構取向的管理者，行政機關因此從管理者轉變?yōu)榉照?。市場?jīng)濟中法律的強制性規(guī)范并不“管制”人民的私法行為，而是提供一套自治的游戲規(guī)則，不是為了加強管理，而是為了最終實現(xiàn)社會的有序發(fā)展。從我國已經(jīng)從計劃經(jīng)濟轉向市場經(jīng)濟的社會大背景下來說，我國商標法應當?shù)芾砩?，增強服務觀念，應站在“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”的高度審視現(xiàn)行商標制度。對于商標法中最重要的商標侵權判斷標準來說，我們應拋棄與市場經(jīng)濟格格不入、沒有商標法理論作為支撐、將導致個案不公甚至危機到整個商標注冊制度的“符號保護”模式，在經(jīng)濟全球化的背景下，應大膽地采納國際通行的、符合商標法原理的商標混淆理論。

商標混淆理論是商標法的基本理論，它建立在承認商標是商標權人商譽的代表的基礎上，認為商標標識功能和區(qū)別功能是商標的核心功能，保護商標權的本質，就在于通過防止可能導致消費者發(fā)生混淆的商標使用行為，從而確保消費者利益、維護商標權人利益并維持市場公平競爭。因此，“防止混淆”是保護商標的最佳模式，并能從根本上克服“符號保護”模式的缺陷。

“防止混淆”是防止可能導致消費者發(fā)生混淆的商標使用行為，是以商標混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準。商標混淆的可能性中，可能性(likelihood)這個詞相當于“probability”(很有可能)而不是“posibility”(可能)，也就是說，這種混淆的可能性是真實且具有合理現(xiàn)實性的，而不是理論上的假設或者很遙遠的。在判定是否具有了商標混淆的“可能性”時，不可能規(guī)定相關公眾被混淆的具體數(shù)量或比例，但作為一般原則，如果只有少量特別疏忽大意的消費者可能被混淆是不足以構成混淆可能性的，但如果相當比例的公眾在盡到合理的注意義務后仍然被混淆，那就足以認定構成商標侵權。消費者可能發(fā)生的“混淆”，既包括了對商標來源發(fā)生的混淆(直接混淆)，也包括了對經(jīng)營者之間經(jīng)濟聯(lián)系上的混淆(間接混淆)；混淆的時間點，既可以是消費者購買時(銷售混淆)，也可以是購買之前(售前混淆)和購買之后(售后混淆)。“防止混淆”，既要防止可能導致消費者發(fā)生混淆的商標使用行為，同樣也應防止可能導致消費者混淆的商標注冊行為。因此，建議在第三次修正《商標法》時，以商標混淆理論對部分條款作相應修改：

1禁止混淆性的商標使用行為，建議將我國《商標法》第52條修改為：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的標識，導致公眾產(chǎn)生混淆的可能，這種混淆的可能性包括了該標志與該商標聯(lián)系的可能性……”

2防止混淆性的商標注冊行為，建議將商標混淆的可能性作為駁回商標注冊申請的事由，將《商標法》第28條修改為：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似，導致公眾產(chǎn)生混淆的可能，這種混淆的可能性包括了與在先商標相聯(lián)系的可能性，由商標局駁回申請；不予公告。”