傅然可

國家角色的變化

說起五一國際勞動節(jié)，人們聯想到的往往是蘇聯紅場上的大游行，而不是美國芝加哥工人罷工斗爭的腥風血雨。事實上，五一國際勞動節(jié)發(fā)源于19世紀80年代芝加哥工人為爭取8小時工作制而開展的工人運動。不過，美國法定的勞動節(jié)不是5月1日，而是9月的第一個星期一。美國聯邦勞動部官方網頁上介紹勞動節(jié)由來的文章只字不提芝加哥工人的流血斗爭，而如今紅場上五一節(jié)的游行者也不再是“蘇聯”的勞動者。

勞動和勞動者實在是沉甸甸的歷史概念。評價已經頒行11年的《勞動法》和正在經歷立法程序的《勞動合同法》不能離開歷史的視角。勞動一詞古已有之。比如，《三國志·華佗傳》：“人體欲得勞動，但不當使極耳?！?白居易《初到江洲》：“遙見朱輪未出廓，相迎勞動使君公?！边@些本意大都側重人的肢體活動。而在現代話語里，諸如勞動創(chuàng)造價值、勞動光榮、勞動改造世界等，勞動一詞則飽含理論分量和規(guī)范性內涵。上世紀的20年代初，進步刊物《勞動音》和《勞動界》分別在上海和北京刊行。同時，《國際歌》的漢譯歌詞以《勞動歌》為題在廣州的刊物《勞動者》上首次發(fā)表。由于這些宏大話語規(guī)范性內涵的鋪墊，《勞動法》和《勞動合同法》都把“保護勞動者的合法權益”當作天經地義、不證自明的指導原則。相對于內涵厚重的“勞動者”，作為勞動關系的另外一方卻只有一個平淡樸實的功能性描述稱謂，“用人單位”。

勞動者與用人單位，這一對形式上平等的民事主體，在文化意義上卻分別立足于兩個不同的時代。今天，市場經濟下的用人單位需要的不是改造世界的勞動者，而是具備一定能力的雇員、勞力、人才、人力資源。誠然，概念上的不對稱對于個別具體的勞動關系幾乎沒有影響，但在制度層面卻折射出國家從無所不包的獨家用人單位轉換成守夜人角色過程中的尷尬境地。

1995年施行《勞動法》之前，勞動者是以全民或集體所有人的身份與具體的工作單位存在勞動關系。在這種關系下，勞動是責任，具體何時何地履行這樣的責任是要服從組織安排的。因此，事實層面的勞動關系在形式上的表現是組織關系、人事檔案、調令指標等等。這種事實上的勞動關系和1995年《勞動法》之后的勞動關系完全不可同日而語。后者基于合同意義上的權利和義務的平等交換，前者講究組織意義上的服從、待遇和獎懲。組織關系的原則對于南泥灣規(guī)模的一手抓革命一手促生產相當有效。然而，到了上個世紀80年代，對于一個擁有10億勞動者的國家，組織原則主導的勞動關系變得難以為繼。勞動由光榮的職責變成稀缺的機會，理想的政治開始遭遇現實經濟的算計。細節(jié)層面上，大量的夫妻分居在“組織”里得不到及時有效的解決，人道主義危機迫使國務院要管到企業(yè)職工探親假這樣的瑣事。宏觀層面上，決策者一度憑著千百年身份社會養(yǎng)成的本能，用“職工頂替”這樣的既不公平又缺乏效益的世襲制度來緩解迫切的就業(yè)壓力。勞動或許光榮，但能夠換得體面生存的勞動機會從哪里來？答案在于政企分離。經過十多年的改革，1995年《勞動法》的頒行標志著除了公務員或國有企業(yè)的員工與政府有直接的勞動關系之外，大部分就業(yè)者與政府之外的用人單位形成勞動關系。

立法的“事與愿違”

然而，政府并非從廣大就業(yè)者與用人單位的勞動關系中徹底隱退。勞動關系的某些方面要接受政府的監(jiān)管。政府自身不能直接為廣大勞動者提供充分的就業(yè)機會，剛剛完成痛苦而尷尬的抽身而退的進程，憑什么轉身又對直接提供工作機會的用人單位有所作為？

答案是憑法律。不過，為政府干預提供合法性的法律，不是個別政府部門本位主義命令的精裝升級版，而應該是反映多方主體的利益平衡和折衷的權利義務分配方案。勞動合同至少有員工與用人單位兩方利益主體，而《勞動合同法》（草案）開宗明義地以保護其中一方的合法權益為指導原則，是在邏輯上顛倒順序，因為問題并不在于是否保護合法權益，而恰恰是各方的法定權益事先如何劃分、設定。基于如此一邊倒的指導原則的立法在形式上不公平，在落實過程中可能事與愿違。

不久前，法國青年人因為新的《首次雇傭法》而持續(xù)抗議騷亂最后迫使希拉克政府撤銷該法律就是立法事與愿違的一個生動例子。立法者本來是通過給予雇主更大的權利，推動更多的雇主更有積極性雇傭年輕人。然而，就是這樣一個旨在幫助年輕人就業(yè)的法律卻遭到年輕人的反對。此乃第一層面的事與愿違。更深一層的事與愿違在于，之所以很多法國年輕人難找工作，需要新的立法來解決危機，原因恰恰在于很多旨在保護員工的法律限制雇主解雇員工，而雇主的對策是在招聘新人的時候慎之又慎。沒有經驗的年輕人自然最不容易獲得首次工作機會。保護一部分就業(yè)者的代價是另一部分人連就業(yè)的機會都受到消極影響。

因此，為了鼓勵雇主雇傭年輕人，新的《首次雇傭法》允許雇主比較自由地解雇26歲以下首次受聘的年輕雇員。如此溫和的改革，還沒有落地的機會就被抗議浪潮顛覆了。

在資源有限的情況下，任何干預自由契約的“保護”都有社會代價和交易成本。以什么樣的社會代價、交易成本為什么樣的人提供什么樣的保護？這樣的政策問題，不是聰明而公正的公務員可以依靠查閱國際文獻而求得準確答案的。針對《勞動合同法》草案，我們至少可以提出以下問題：

保護就業(yè)者的權益與根據《中小企業(yè)促進法》促進中小企業(yè)發(fā)展的政策如何平衡？

一刀切地設定員工違約的經濟賠償最高額是否反而為那些違約獲益顯著高于法定賠償金額的員工提供了違約的便利，從而事與愿違地背離了“促進勞動關系和諧穩(wěn)定”的立法初衷？

保護就業(yè)者權益與增強我國就業(yè)大軍在全球化競爭中的優(yōu)勢如何平衡？

形式上一視同仁的規(guī)則是否會帶來實際上并非平等的效果？比如，根據草案，員工在雇主未能足額支付勞動報酬的情況下可以隨時解除合同，此項權利對于具有競爭力的就業(yè)者是有效的救濟，而對于本來就很難獲得就業(yè)機會的人，解除合同反而不是有意義的救濟。

已經就業(yè)者充分受益于法律的傾斜保護是否反而妨礙了不斷新生的待業(yè)者獲得第一次工作經驗？比如，根據草案，大量有工作經驗的就業(yè)者因為沒有接受雇主付費提供的6個月以上脫產培訓，而可以帶著寶貴的工作經驗，以幾乎可以忽略不計的代價離開舊雇主。面對這樣的規(guī)則，雇主自然是樂于聘用有經驗的員工而不愿意目送沒有經驗的新人獲得經驗后另覓高枝。

用于事后勞動監(jiān)察的一部分資源是否可以更好地用于事前主動輔導城鎮(zhèn)化進程中新就業(yè)者應對勞動關系？

這些問題的出發(fā)點是我國勞動關系與就業(yè)政策的經濟全球化背景和復雜多樣、迅速變化的國內社會現實。它們挑戰(zhàn)的是高度形式化的、線性的立法思維。

國家父愛主義的限度

未來10年，我國的城鎮(zhèn)化進程、地區(qū)及階層差異等復雜因素對就業(yè)政策與法規(guī)的制定構成巨大的挑戰(zhàn)。在市場經濟體制下有心作為守夜人的政府，可能不經意地重蹈計劃經濟下自以為全知全能、事必躬親的政府的老路。這個誤區(qū)在于所謂的國家父愛主義。

國家父愛主義(State Paternalism)雖然是個舶來詞，但其基本精神卻很契合中國文化。從傳統(tǒng)的“父母官”到計劃經濟體制下國家的大包大攬，我們內心里一直習慣于作為子民，向往和接受政府的照顧和安置。市場經濟體制下，政府親力親為參與經濟活動的少了，但以法律法規(guī)的形式干預監(jiān)管的卻不見少。管你，是為你好。如此家長般的善意心態(tài)在政府的監(jiān)管活動中呼之欲出。很難想象，沒有政府依法監(jiān)管而能恰當運作的資本市場；很難想象，沒有政府監(jiān)管的醫(yī)藥食品行業(yè)能令人放心。這個羅列可以繼續(xù)，但是在勞動關系領域，政府家長般地保護所謂作為弱勢群體的勞動者卻需要另外一類分析。

勞動或工作直接關系到一個人的自我塑造。常言道，“不能為了工作而工作”說的也是這個道理。19世紀80年代大西洋兩岸的工人誓死爭取8小時工作制，正是因為工作不是目的本身。對休息的追求成為人類勞動史上的一曲強音，不是意外，而是人類進步的必然。各國紀念五一國際勞動節(jié)的方式通常是集會或休假，而不是更多的勞作。美國的9月勞動節(jié)在人們心中早已演變成夏日的最后一個長周末。人們通過勞動或工作追求的不僅僅是謀生，更是尊嚴、體面和鮮明的自我，否則與機器何異？

國家父愛主義充分認識到安全衛(wèi)生的工作環(huán)境、必要的休息、公平合理的報酬、女工保護等對于就業(yè)者的體面和尊嚴的重要性。因此，國家推出一系列法律法規(guī)，以促成上述物質條件的落實。當國家父愛主義溫馨的關懷超出這些具備理性衡量標準（比如粉塵含量、連續(xù)工作時間、最低可生活的工資）的客觀領域，進而干預雇員與雇主之間民事合同關系的形成、解除、期限等主觀范疇時，事情的性質有了根本的變化。保護一方的初衷可能實際成為對雙方自主選擇的過分干涉。

自主地作出利益的取舍選擇，與平等的相對一方進入或解除一定的合同關系是法治社會成員之獨立人格的根本體現。自主選擇權并非小事。對于婚姻關系，自主選擇與否是新舊社會的標志性區(qū)別之一。對于告別傳統(tǒng)社會不過100年，走出計劃經濟實驗不過25年的當代中國人，繼實現婚姻關系的自主選擇之后，在勞動關系中練習自主負責的選擇、張揚獨立的人格，其意義不僅在于積極正面地促進和諧穩(wěn)定的勞動關系，而更在于塑造法治國家和強健的市場經濟所依賴的獨立自主的公民和個人。

也許，我們應該隆重大方地推出《勞動合同法》（草案）刻意回避的“雇主/雇員”一詞，因為其中所蘊涵的機制——個人的自由選擇，本是不乏規(guī)范性內涵和歷史分量的宏大話語。