在金庸訴江南案中，江南(筆名)借用《射雕英雄傳》的主要人物名稱作為《此間的少年》的主要人物名稱，該借用行為的請求權(quán)基礎(chǔ)眾說紛繪。一審法院認(rèn)為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，該觀點(diǎn)并未定分止?fàn)?。二審中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為該行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，對于是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭未予置評。不少法律界人士質(zhì)疑將角色名稱借用被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)對傳統(tǒng)觀念突破過大，畢競角色名稱并不是常識中的“著作”，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為這屬于“作品的部分”著作權(quán)，然而“作品的部分”未免泛泛而談且引出了新的爭論。至于將名稱借用認(rèn)定為不正當(dāng)競爭的請求權(quán)基礎(chǔ)，一審法院選擇的是反不正當(dāng)競爭法一般條款，這同樣有突破過大之嫌。如何認(rèn)定角色名稱借用行為的性質(zhì)，選擇合適的法律依據(jù)，關(guān)乎反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法交叉領(lǐng)域的適用規(guī)則。

一、反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)關(guān)系簡述

學(xué)界對于反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法在知識類產(chǎn)品、信息類產(chǎn)品、服務(wù)領(lǐng)域的關(guān)系，主要有排斥關(guān)系、平行關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系三種觀點(diǎn)。排斥關(guān)系的主要觀點(diǎn)是對于智力成果，由知識產(chǎn)權(quán)法律專門保護(hù)，排斥反不正當(dāng)競爭法的介入；平行關(guān)系的主要觀點(diǎn)是著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法對智力成果分別保護(hù)，平行適用；補(bǔ)充關(guān)系的主要觀點(diǎn)是反不正當(dāng)競爭法對著作權(quán)法未明確規(guī)定的情形提供補(bǔ)充保護(hù)，優(yōu)先適用著作權(quán)法。此外，對保護(hù)模式的選擇也存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法采用設(shè)權(quán)保護(hù)模式，反不正當(dāng)競爭法則以權(quán)益保護(hù)和行為規(guī)范為主；也有學(xué)者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法并不排斥設(shè)權(quán)模式，其一般條款的保護(hù)范圍同時(shí)包含權(quán)利和權(quán)益，可以在司法實(shí)踐中以反不正當(dāng)競爭法為基礎(chǔ)，探索潛在的“知識產(chǎn)權(quán)”等[3]。

據(jù)筆者觀察，由于司法實(shí)踐的需要，目前學(xué)界主流承認(rèn)反不正當(dāng)競爭法在著作權(quán)法規(guī)定不明或是沒有規(guī)定的邊緣模糊地帶的存在必要性，但是對于如何適用反不正當(dāng)競爭法爭議很大。因此，一些學(xué)者開始探索限制適用反不正當(dāng)競爭法的具體規(guī)則。較有影響力的是\"額外因素法\"4，該規(guī)則提出，某項(xiàng)智力成果不受或不再受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)時(shí)，能否獲得反不正當(dāng)競爭法的擴(kuò)展保護(hù)應(yīng)在個(gè)案中進(jìn)行考量，只有在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)立法政策之外的新因素時(shí)，反不正當(dāng)競爭法才可予以規(guī)制。從比較法角度看，該規(guī)則在美國法中體現(xiàn)為對“盜用規(guī)則”的細(xì)化： ① 原告花費(fèi)一定成本收集信息； ② 收集的信息具有時(shí)效性； ③ 被告使用信息的行為構(gòu)成對原告為收集信息投資的“搭便車”； ④ 被告使用信息提供的產(chǎn)品或服務(wù)與原告提供的產(chǎn)品或服務(wù)構(gòu)成直接競爭關(guān)系； ⑤ 這些“搭便車\"行為將減少對原告提供產(chǎn)品或服務(wù)的激勵(lì)，原告產(chǎn)品或服務(wù)的存在或其質(zhì)量將遭受實(shí)質(zhì)威脅。5在德國法中，該規(guī)則體現(xiàn)為不當(dāng)模仿的構(gòu)成要件： ① 經(jīng)營者模仿競爭者的成果，并且在市場上供應(yīng)； ② 該競爭者的成果不受知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，但具備競爭屬性； ③ 存在使經(jīng)營者行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的“額外因素”，即可避免的來源欺騙、不合理地充分利用或損害被模仿產(chǎn)品的聲譽(yù)、不誠實(shí)地獲得信息或材料。值得一提的是，不論是美國還是德國，都認(rèn)為以上規(guī)則不是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的嚴(yán)格要件，其意義在于提示一些常見的可由不正當(dāng)競爭法“補(bǔ)充”保護(hù)的智力成果。

如果按照美國法思路來裁判金庸訴江南案中的角色名稱借用，很難證明江南的校園小說會對金庸武俠小說的銷量產(chǎn)生不良影響。首先，《射雕英雄傳》早在《此間的少年》數(shù)十年前已經(jīng)寫就并發(fā)行；其次，兩者的目標(biāo)觀眾也不是同類群體。因此，美國法中的要件 ⑤ 不大可能證成。相對來說，德國法對不當(dāng)模仿的定義似乎更有機(jī)會將角色名稱借用行為納入其中，但仍存在許多不契合之處。例如，德國法規(guī)制的\"成果模仿”，從語義上更接近兩個(gè)作品、兩種產(chǎn)品或服務(wù)之間的模仿，而借用角色名稱能否認(rèn)定為對小說的模仿，明顯存在爭議。又如，要件 ③ 中的“充分利用\"存在解釋空間。即使考慮到翻譯誤差，從表述來看，并非所有的“利用”都能滿足不正當(dāng)競爭行為的要求，“利用”必須達(dá)到某種程度才行。具體到金庸訴江南案，還需要考慮江南的名氣、題材和內(nèi)容的差異等因素，才能較公允地評價(jià)“利用\"程度。因此，想要參照德國的不當(dāng)模仿模式，將角色名稱借用定性為不正當(dāng)競爭行為，也并非易事。

二、反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍

（一)不正當(dāng)競爭行為

界定競爭行為是否正當(dāng)，首先要界定何為競爭行為。按照傳統(tǒng)解釋，競爭只能存在于同種商品的生產(chǎn)者之間，在完全競爭的市場中，任一賣家或買家都不能決定商品的價(jià)格，能夠適應(yīng)市場環(huán)境的經(jīng)營者才能持續(xù)存活。類似的對反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的行為類型的理解，已經(jīng)不符合當(dāng)前法律和司法實(shí)踐的需要。一方面，許多違法行為難以納入經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上“競爭\"的框架；另一方面，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)主體從經(jīng)營者逐漸向消費(fèi)者、其他市場參與者拓展，經(jīng)營者以外主體實(shí)施的行為也可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為的最新定義是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。顯然，該定義也超出了“競爭”的基本框架。因此，目前學(xué)界主流意見是用\"市場行為”而非“競爭行為”來理解。8]但\"市場行為”是一個(gè)比“競爭行為\"更難定義的概念，一些學(xué)者在定義時(shí)參照了德國法對商業(yè)行為的定義。德國法對“商業(yè)行為\"的定義是有利于自己或他人經(jīng)營的締結(jié)交易之前、期間或之后的，與促進(jìn)商品、服務(wù)的銷售、獲取或與商品、服務(wù)合同的簽訂、履行客觀上相關(guān)聯(lián)的人的行為。該定義同樣十分寬泛。以金庸訴江南案為例，借用角色名稱是不是市場行為？所謂“相關(guān)聯(lián)”的邊界在何處，仍然說不清。更重要的是，并非所有對知識、信息市場的使用都應(yīng)當(dāng)由反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，否則金庸訴江南案的一審也不會有爭議。綜上所述，“不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨椤备拍畹闹饕饔脙H限于說明自前法律規(guī)制的范圍大于嚴(yán)格的“競爭行為”，并沒有提出判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二)市場秩序視角下反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍

當(dāng)反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)范圍突破“競爭框架”，如何理解其邊界就尤為重要。如果不尋求新的框架，就可能不斷泛化，以致逐漸將影響經(jīng)濟(jì)利益的行為全部納入范疇。本文認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭目的是維護(hù)競爭，反不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨槟康膽?yīng)是維護(hù)市場秩序。誠然，很難定義市場秩序，但有必要將秩序同具體的權(quán)利區(qū)分，避免反不正當(dāng)競爭法為市場主體間的經(jīng)濟(jì)糾紛無限兜底。縱觀不正當(dāng)競爭的類型行為，混淆行為、虛假宣傳、商譽(yù)低毀均屬于干擾市場信號的行為；商業(yè)賄賂則否定了市場主體為自己利益經(jīng)營的基本假設(shè)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)等行為涉及的是消費(fèi)者選擇自由這一構(gòu)建市場調(diào)節(jié)機(jī)制的基礎(chǔ)設(shè)置。反不正當(dāng)競爭法對“競爭\"的突破并未偏離市場秩序的主線，在競爭結(jié)構(gòu)中，市場信號、自利假設(shè)、選擇自由都發(fā)揮重要作用，“競爭”是市場發(fā)揮作用的一個(gè)過程和某個(gè)環(huán)節(jié)，是市場秩序的組成部分?！案偁嶾"規(guī)則關(guān)乎市場主體的權(quán)利、利益，但“競爭”不等于市場主體的權(quán)利、利益。

與知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系較緊密的不正當(dāng)競爭行為是侵犯商業(yè)秘密，支持反不正當(dāng)競爭法作為權(quán)利保護(hù)法的學(xué)者也常以此為例。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種智力成果，因此反不正當(dāng)競爭法規(guī)定不得侵犯商業(yè)秘密意味著可以類推的方式通過反不正當(dāng)競爭法保護(hù)除著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定以外的智力成果。其理由大致為市場具有鼓勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)創(chuàng)新的功能，因此可以用一般條款保護(hù)尚未被權(quán)利化的智力成果。如果對于智力成果的保護(hù)在實(shí)踐中得到普遍認(rèn)同，即可在后續(xù)修法、釋法中轉(zhuǎn)化為類似商業(yè)秘密的絕對權(quán)保護(hù)模式，理由是反不正當(dāng)競爭法中有“商業(yè)秘密權(quán)利人”的用語。同時(shí)，這種觀點(diǎn)也包含了為反不正當(dāng)競爭法納入更多權(quán)利條款的意向，使得反不正當(dāng)競爭法愈發(fā)成為隱性權(quán)利保護(hù)法而不是維護(hù)市場秩序法。本文認(rèn)為，這種傾向有待商榷。具體而言，不得侵犯商業(yè)秘密條款屬于行為規(guī)范，而非為商業(yè)秘密設(shè)權(quán)。因?yàn)橥ㄟ^反向工程獲取商業(yè)秘密不構(gòu)成侵權(quán)，就足以證明商業(yè)秘密上并不存在一項(xiàng)獨(dú)立的智力成果絕對權(quán)。另外，一項(xiàng)權(quán)利之所以能被稱為權(quán)利，能夠不依附于其他權(quán)利而被單獨(dú)地處分是一個(gè)重要條件。假設(shè)存在一項(xiàng)商業(yè)秘密權(quán)，商業(yè)秘密權(quán)利人并不能將“不得侵犯商業(yè)秘密\"這項(xiàng)權(quán)能轉(zhuǎn)讓，這與著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等構(gòu)成鮮明對比，足以說明侵犯商業(yè)秘密不是對某個(gè)絕對權(quán)的侵犯，而是對市場秩序的侵犯。

至于此處侵犯的市場秩序大致是什么，本文認(rèn)為，比照絕對權(quán)模式可以略知一二。智力成果的特點(diǎn)是，一旦公開，即為社會共享，若無特別制度設(shè)計(jì)，智力成果的創(chuàng)造者無法從中獲利，公開的智力成果不能被事實(shí)上“占有”。因此，如果智力成果的創(chuàng)造者想通過市場機(jī)制獲得報(bào)酬，就需要采取保密措施以謀取競爭優(yōu)勢的策略，使他人無法利用，起到近似占有有體物的效果。具體到商業(yè)秘密上，就是保障技術(shù)優(yōu)勢、商業(yè)信息優(yōu)勢。這種優(yōu)勢需要通過市場活動轉(zhuǎn)化為利潤和生存能力。而絕對權(quán)模式則不同。例如，專利權(quán)人可以不生產(chǎn)任何產(chǎn)品，僅靠許可獲利，條件是公開有關(guān)技術(shù)。法律為專利權(quán)人、著作權(quán)人提供了不依賴于通過智力成果\"占有\(zhòng)"的獲利方式。在市場中，“占有”的變動需要通過“占有”人認(rèn)可的交易實(shí)現(xiàn)。因此，本文認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密條款旨在防止對“占有”秩序的侵犯，進(jìn)一步說是對“占有\(zhòng)"情景下意思自治原則的侵犯，而意思自治則是市場主體的必要特征，是更基礎(chǔ)的民法所要求的。具體而言，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條的四款情形是不符合“占有”人意思的，“占有”人范圍擴(kuò)大的方式是非交易性質(zhì)的。例如，第一款“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密\"的行為，明顯違背“占有”人意思。第三款“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”，一般表現(xiàn)為違反公司章程、保密協(xié)議，往往構(gòu)成違約，自然也不符合“占有”人意思。至于反向工程，除開社會和個(gè)體利益平衡的因素，由于反向工程實(shí)施人所知悉的商業(yè)秘密并非來源于商業(yè)秘密“占有”人，就不必考慮“占有”人意思，方式也可以是非交易性質(zhì)的。

與知識產(chǎn)權(quán)專門保護(hù)法相比，反不正當(dāng)競爭法對“智力成果”的保護(hù)需以經(jīng)營者自身的市場行為作為前提。例如，對商業(yè)秘密的保護(hù)需要經(jīng)營者采取適當(dāng)保密措施來實(shí)現(xiàn)對信息的“占有”，構(gòu)成混淆行為的前提是商品/服務(wù)上的標(biāo)識經(jīng)經(jīng)營者使用產(chǎn)生了一定影響力。而(我國)商標(biāo)權(quán)人通過注冊獲得權(quán)利，不要求商標(biāo)在商品上使用并產(chǎn)生一定影響力，著作權(quán)人更是只要完成創(chuàng)作即可依法獲得權(quán)利。根據(jù)當(dāng)前的實(shí)體法，智力成果領(lǐng)域的絕對權(quán)取得必須依賴某個(gè)公共政策。知識產(chǎn)權(quán)專門保護(hù)法創(chuàng)造出一個(gè)許可市場，區(qū)別于反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的商品/服務(wù)市場。因此，適用反不正當(dāng)競爭法一般條款來對某種智力成果采取設(shè)權(quán)保護(hù)模式缺乏先例且不夠謹(jǐn)慎。金庸訴江南案的一審判決認(rèn)為，“使用金庸作品人物名稱、人物關(guān)系等作品元素并予以出版發(fā)行的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭”，忽視了混淆行為、侵犯商業(yè)秘密都以受損害人實(shí)施市場行為為前提，且需要達(dá)到某種狀態(tài)(如具有一定影響、保密措施合理)。其底層邏輯是《射雕英雄傳》中的人物名稱是金庸創(chuàng)作出來的，因此他人在書中使用就要經(jīng)過金庸同意，本質(zhì)上反映了設(shè)置排他權(quán)的觀念，理由并不充分。

三、“純粹經(jīng)濟(jì)損失”理論與設(shè)權(quán)保護(hù)

在反不正當(dāng)競爭法中設(shè)置特許權(quán)保護(hù)智力成果的不合理性，還可以從歷史中找到證據(jù)。根據(jù)學(xué)界研究，反不正當(dāng)競爭法脫胎于侵權(quán)法，不正當(dāng)競爭所致的損害在理論上屬于“純粹經(jīng)濟(jì)損失”]?！凹兇饨?jīng)濟(jì)損失”是指非因絕對權(quán)（具體的法定的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán))受侵害導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)上的不利益(損害)。當(dāng)時(shí)并沒有一種權(quán)利與不正當(dāng)競爭行為相對應(yīng)，就使得使用侵權(quán)法時(shí)產(chǎn)生很多爭議。德國法學(xué)界為了解決不正當(dāng)競爭行為的請求權(quán)基礎(chǔ)問題，曾經(jīng)發(fā)明了“企業(yè)權(quán)\"的概念，希望營業(yè)權(quán)能夠起到類似具體財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用，但實(shí)際效果不佳。究其原因，營業(yè)權(quán)并無清晰的內(nèi)涵，其界限甚至需要通過確定不正當(dāng)?shù)母偁幮袨閬矸赐疲虼宋茨芴峁┱嬲慕忉屚緩健?2]最終，德國人采用了侵權(quán)法中的善良風(fēng)俗條款來作為反不正當(dāng)競爭法的根基，并在司法實(shí)踐中將“善良風(fēng)俗\"在市場中的表現(xiàn)類型化以達(dá)到操作目的。13]

本文認(rèn)為，回顧侵權(quán)行為的基本結(jié)構(gòu)對理解反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法的差異仍有價(jià)值。將“純粹經(jīng)濟(jì)損失”與絕對權(quán)侵權(quán)區(qū)別開的要件主要是“因果關(guān)系”。德國法在“純粹經(jīng)濟(jì)損失”中總結(jié)出來的經(jīng)典制度，如\"締約過失責(zé)任”“附保護(hù)第三人作用的合同”，都在因果關(guān)系上做了延伸。例如，一方在締約過程中未告知注意事項(xiàng)，導(dǎo)致另一方因自然原因致?lián)p，按照一般的侵權(quán)損害賠償規(guī)則無法獲賠，就必須在締約過失和損失(或其中一部分)之間構(gòu)建法定的因果關(guān)系。在競爭領(lǐng)域，以混淆行為為例，被混淆方利益受損的直接原因是消費(fèi)者未購買自己的商品，而非實(shí)施混淆行為的經(jīng)營者把對方的錢搶走，行為并未直接作用于受損方。依據(jù)市場慣例與善良風(fēng)俗，反不正當(dāng)競爭法可以在特定的市場行為與損害結(jié)果間搭建因果關(guān)系。但是，設(shè)置智力成果排他權(quán)與他人使用行為之間不存在因果關(guān)系的延伸。根本原因仍與智力成果的性質(zhì)有關(guān)。沒有立法賦予的排他權(quán)，智力成果是社會共享的，使用它不會造成誰的損失。未經(jīng)權(quán)利人同意復(fù)制作品之所以能構(gòu)成損失，前提是著作權(quán)法有相關(guān)規(guī)定。這種損失不是先驗(yàn)的、自然的。而侵權(quán)法中的損失不是法律規(guī)定的，是按照常識就能認(rèn)定的(包括機(jī)會)。以侵犯商業(yè)秘密與角色名稱借用的差異為例，侵犯商業(yè)秘密導(dǎo)致技術(shù)優(yōu)勢喪失，其后果必然反映在經(jīng)營利潤層面，屬于不需法律特別規(guī)定即可判斷的損失（只盜秘不使用不是特例，因?yàn)楂@悉商業(yè)秘密的人都不從中獲利就沒必要保護(hù)了）。而為智力成果設(shè)權(quán)是利益衡量的結(jié)果，不能單獨(dú)從局部衡量某一方利益是否受損。專門法未明確設(shè)權(quán)，不能認(rèn)為法秩序保護(hù)的利益損失一定存在。具體到借用角色名稱，同人文是當(dāng)今文化生態(tài)中的重要組成部分，因個(gè)案需要采用打擊面過大的法律解釋可能得不償失。江南作為知名作家借用《射雕英雄傳》中的角色名稱確實(shí)惹人非議，但考慮到大多數(shù)同人作品不具備《此間的少年》的盈利能力，《射雕英雄傳》中角色名稱對于《此間的少年》的商業(yè)表現(xiàn)有多少助力也很難證明，急于為“角色名稱\"確權(quán)難免草率，且容易造成反不正當(dāng)競爭法的濫用。

四、結(jié)語

近年來，文化產(chǎn)品的衍生生態(tài)日益發(fā)展，對作品利用方式呈現(xiàn)多樣化態(tài)勢。角色名稱等著作權(quán)“邊緣對象\"的保護(hù)引起法律界關(guān)注，本文不否認(rèn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值與潛在的保護(hù)可能性。然而，鑒于角色名稱無法被占有的特性，如果僅因其由作者所創(chuàng)就得出可以限制他人使用的結(jié)論，本質(zhì)上是對著作權(quán)模式的模仿。通過反不正當(dāng)競爭法一般條款達(dá)到此目的，有越俎代庖之嫌。雖然反不正當(dāng)競爭法的適用范圍一直在擴(kuò)大，但如果將與市場有關(guān)的一切行為都納入其范圍，反不正當(dāng)競爭法就可能失去與其他專門法區(qū)分的能力。本文認(rèn)為，或許沒有辦法準(zhǔn)確地定義市場/競爭行為，但從基本的市場調(diào)節(jié)機(jī)制角度歸類市場行為，將有助于更合理地理解反不正當(dāng)競爭法的取向，避免反不正當(dāng)競爭法任意介入智力成果領(lǐng)域。

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