摘要：近年來，隨著科技的發(fā)展和人工智能技術(shù)的逐漸興起，有關(guān)人工智能算法發(fā)明的專利申請快速增加，人工智能算法發(fā)明的特殊性質(zhì)給專利審查帶來了不小的挑戰(zhàn)，創(chuàng)造性審查遇到的困難尤甚。本文通過厘定人工智能算法專利的審查范圍，提出了結(jié)合人工智能算法性質(zhì)進(jìn)行創(chuàng)造性審查、人工智能算法不宜與傳統(tǒng)算法創(chuàng)造性判斷差距過大的要求；通過剖析“三步法”運(yùn)用中存在的問題，提出科學(xué)運(yùn)用“三步法”開展審查的的改進(jìn)建議，有助于人工智能算法專利的創(chuàng)造性審查的科學(xué)開展。

關(guān)鍵詞：人工智能算法；人工智能算法發(fā)明；專利審查

引言

人工智能的核心和實(shí)質(zhì)是算法創(chuàng)新。算法表現(xiàn)為供計(jì)算機(jī)執(zhí)行的代碼化指令序列，其特點(diǎn)為缺乏直接的物理技術(shù)特征。因算法發(fā)明難以歸入專利法上的“技術(shù)方案”的范疇，算法創(chuàng)新的保護(hù)需求與現(xiàn)行專利制度彼此齟齬，相當(dāng)比例的算法發(fā)明專利申請被駁回。在人工智能算法專利的創(chuàng)造性審查中，出現(xiàn)了審查范圍不清、創(chuàng)造標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，亟須通過深入的學(xué)理研究，為人工智能算法發(fā)明的專利審查提出完善建議。

1. 科學(xué)厘定創(chuàng)造性審查的范圍

人工智能算法發(fā)明以計(jì)算機(jī)技術(shù)為依托，通過算法技術(shù)發(fā)展為引導(dǎo)，由于更新?lián)Q代快導(dǎo)致人工智能算法發(fā)明屢見不鮮，這類發(fā)明專利授權(quán)呈指數(shù)增長，由此導(dǎo)致的宣告申請無效案逐漸增多，人工智能算法的創(chuàng)造性在專利審查實(shí)踐中存在一定困境[1]。

1.1 結(jié)合人工智能算法的性質(zhì)進(jìn)行判斷

一是厘清程序的介質(zhì)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)與功能結(jié)構(gòu)的區(qū)別，人工智能算法發(fā)明的存儲介質(zhì)是有形載體，人工智能算法發(fā)明的創(chuàng)造性的表現(xiàn)重點(diǎn)在物理特性的改進(jìn)，其中，審查重點(diǎn)應(yīng)為人工智能算法發(fā)明本身，而不是存儲介質(zhì)即有形載體。二是對于人工智能算法的判定，需要對人工智能算法進(jìn)行總體上的考量，而不是對某一參數(shù)或者某一結(jié)構(gòu)與模型進(jìn)行孤立判定，要先對人工智能算法在總體的技術(shù)改進(jìn)中是否有顯著進(jìn)步進(jìn)行判定，再對在創(chuàng)作過程中使用資源、數(shù)據(jù)訓(xùn)練與之前類似的技術(shù)、資源、數(shù)據(jù)訓(xùn)練是否相同進(jìn)行判定。三是對于功能性材料和非功能性材料存在交叉的問題，則需要對交叉部分進(jìn)行考慮，應(yīng)針對其發(fā)揮改進(jìn)作用的大小進(jìn)行考量。基于利益平衡理論，如果通過改進(jìn)可以提升算法的效率，獲得的收益大于非功能性材料，可以將非功能性材料共同認(rèn)定為符合專利的創(chuàng)造性；如果不能，則將其剔除，只考量功能性材料的創(chuàng)造性。

1.2 不宜與傳統(tǒng)算法創(chuàng)造性的判斷差距過大

對于人工智能算法與傳統(tǒng)算法應(yīng)實(shí)行相同的專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)。一是內(nèi)部的專利創(chuàng)造性邏輯需要相同。目前很多學(xué)者提出人工智能算法的算力強(qiáng)大，比較容易獲得專利授權(quán)，對其的創(chuàng)造審核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于傳統(tǒng)算法，筆者則認(rèn)為不應(yīng)該高于傳統(tǒng)算法，人工智能算法應(yīng)當(dāng)基于專利法的創(chuàng)造性。專利法所規(guī)定的創(chuàng)造性只要求授予專利的發(fā)明創(chuàng)造具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，至于人們完成發(fā)明難易程度、付出與收獲比例均與專利的創(chuàng)造性判斷無關(guān)，由此不應(yīng)將付出的成本、發(fā)明工具作為創(chuàng)作的考量[2]。

二是從應(yīng)然層面來看，人工智能算法發(fā)明與傳統(tǒng)算法相比區(qū)別不大，雖然人工智能算法相比傳統(tǒng)算法應(yīng)用場景不再固定，但人工智能算法與傳統(tǒng)算法的創(chuàng)造性獲得基礎(chǔ)均為基于現(xiàn)有算法需要有顯著的進(jìn)步，人工智能算法的創(chuàng)造性審查問題不應(yīng)受到區(qū)別對待。

三是從現(xiàn)有技術(shù)和創(chuàng)造性的關(guān)系而言，所有的科學(xué)技術(shù)發(fā)展都會(huì)與現(xiàn)有技術(shù)出現(xiàn)不相適應(yīng)的地方，不能因?yàn)樾鲁霈F(xiàn)的科學(xué)技術(shù)與專利法規(guī)則之間存在一定矛盾，就一味地否定其具有創(chuàng)造性。誠然人工智能算法追求應(yīng)用領(lǐng)域多樣化，在很多領(lǐng)域都可以應(yīng)用，但是不同的人工智能算法的技術(shù)方向之間主要的技術(shù)特征有所差異，可能會(huì)存在人工智能算法通過深度學(xué)習(xí)并將技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，造成研究領(lǐng)域和應(yīng)用場景多元，對于審查過程中的具體場景和領(lǐng)域判斷造成了一定的困難，這一問題應(yīng)在其創(chuàng)造性審查中，進(jìn)行技術(shù)領(lǐng)域劃分考量[3]。

2. 科學(xué)運(yùn)用“三步法”開展審查

“三步法”是專利創(chuàng)造性審查的通用標(biāo)準(zhǔn)。其步驟包括：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題、判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見?。目前，在“三步法”運(yùn)用中，存在技術(shù)選取偶然性、特征比對多變性、判斷隱蔽性、認(rèn)定的不確定性的問題，應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面加以解決。

2.1 源代碼公開

針對技術(shù)選取偶然性，應(yīng)當(dāng)將源代碼進(jìn)一步公開，即人工智能算法發(fā)明的專利保護(hù)主要是為了保護(hù)算法的創(chuàng)新，通過源代碼數(shù)據(jù)公開，可以達(dá)到公開換得保護(hù)的作用。首先是應(yīng)對專利審查部門公開。專利審查部門通過對源代碼的比對，判斷申請的人工智能算法是否滿足創(chuàng)造性，是僅僅發(fā)生場景或數(shù)據(jù)文獻(xiàn)的改變，還是相似的代碼之間有共通。其次是源代碼雖公開但不開源[4]。對于源代碼的公開在審查與他人借鑒時(shí)可以提供一定的幫助，但不能對未開放的源代碼進(jìn)行修改與使用，如果存在這一行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有創(chuàng)造性。源代碼公開有助于使公眾或者其他權(quán)利請求人了解該程序算法。

人工智能算法專利的技術(shù)公開，并不意味著全部代碼均要公開，而是作為申請文件中的源代碼通過專利文獻(xiàn)的方式進(jìn)行公開，并通過這一公開與授權(quán)，可以保證提高專利審查的質(zhì)量。依據(jù)專利權(quán)人所提供的源代碼，可以在審查過程中更好地判斷新申請或新專利是否具有技術(shù)進(jìn)步、是否具有技術(shù)創(chuàng)新。因此，筆者認(rèn)為，強(qiáng)化源代碼公開可以促進(jìn)程序算法透明，有助于專利審查人員在其他算法確權(quán)審查中更好地進(jìn)行判斷，在專利權(quán)獲得后，也有助于發(fā)現(xiàn)沒有創(chuàng)新性的專利授權(quán)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)與宣告無效，可以起到很好的監(jiān)督作用[5]。

2.2 固定選取特征

人工智能算法由于應(yīng)用領(lǐng)域廣、場景多，在特征比對時(shí)會(huì)出現(xiàn)選取范圍多樣的問題，導(dǎo)致創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。針對特征比對的多變，應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行特征比對過程中，首先，從整體上考慮發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，將人工智能算法的技術(shù)問題、改進(jìn)手段、實(shí)際效果作為技術(shù)特征，其中，確定發(fā)明與已有技術(shù)在提出問題、解決問題、改進(jìn)問題中，三個(gè)特征是否發(fā)揮了必要的作用、產(chǎn)生重要的效果[6]。其次，從人工智能算法申請書上看是否具有協(xié)同上述三個(gè)特征，不應(yīng)當(dāng)將三個(gè)特征割裂判斷，應(yīng)當(dāng)以總體考量作為基礎(chǔ)。如果說明書中沒有詳細(xì)記錄，審查員應(yīng)該對其協(xié)同特征進(jìn)行判斷，分析此人工智能算法在技術(shù)效果、技術(shù)方案、技術(shù)問題中的聯(lián)系，并對已有發(fā)明與此算法進(jìn)行特征比對。再次，從脫離此人工智能算法的應(yīng)用場景判斷，是否可以脫離，或者脫離后代碼是否與已獲得專利的代碼相同或相近，進(jìn)行選取特征比對。最后，從技術(shù)方向重構(gòu)而言比對特征，人工智能算法在剛剛發(fā)明之前，發(fā)明人不應(yīng)該清楚如何具體解決這一問題，否則本末倒置。因此，在對人工智能算法的創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)該考量當(dāng)時(shí)的算法是否為該人工智能算法的產(chǎn)生提供了理論或?qū)嶋H的支持與幫助。審查員在考慮時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特征回看與判斷，避免出現(xiàn)授予人工智能算法僅有技術(shù)特征堆砌與拼湊的問題[7]。

除此之外，應(yīng)當(dāng)注意考量是否在整體特性、應(yīng)用場景、數(shù)據(jù)文件方面存在相同或近似的人工智能算法已經(jīng)取得專利或被宣告專利無效，避免出現(xiàn)審查標(biāo)準(zhǔn)相同而結(jié)論不同的情況。對選取的特征固定化，采用相同的文件進(jìn)行類比，將人工智能算法的創(chuàng)造性判斷特性進(jìn)行固定化、規(guī)律化，并充分利用已公開的源代碼，對已經(jīng)授予和未授予的專利及時(shí)審查與監(jiān)督，并對特征中具有共性的特點(diǎn)予以標(biāo)識，在行業(yè)內(nèi)公布，使之成為共識，以此作為標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)特征對比的多變性。

2.3 充分考量“顯著的進(jìn)步”

由于發(fā)明的創(chuàng)造性具有一定的隱蔽性，目前我國的專利申請存在通過低質(zhì)量發(fā)明來獲取專利的情況，因此，對于專利法所要求的“顯著的進(jìn)步”在考察中具有重要意義。為了獲取專利權(quán)，人工智能算法申請專利時(shí)會(huì)對其創(chuàng)造性進(jìn)行考量，通常將性能改善進(jìn)行夸大、對現(xiàn)有技術(shù)對比進(jìn)行過度強(qiáng)調(diào)與展示，實(shí)際上并不能達(dá)到這種效果。審查員在審查創(chuàng)造性的過程中，通常使用常規(guī)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行信息搜索，對于人工智能算法的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)獲取缺失[8]。因此，在人工智能算法審查過程中考量“顯著的進(jìn)步”，需要從人工智能算法是否優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)、提升了性質(zhì)或?qū)崿F(xiàn)了商業(yè)上的成功進(jìn)行著手。首先，對說明書上提供的算法與工作原理進(jìn)行審查，判斷算法是否進(jìn)行了技術(shù)改良或換代，能否使得算法的作用實(shí)體產(chǎn)生提高，有無過分夸大痕跡。其次，根據(jù)算法的商業(yè)實(shí)踐判斷是否取得成功，并參考數(shù)據(jù)相似或代碼應(yīng)用場景有一定共同之處的人工智能算法的商業(yè)運(yùn)用情況，警惕過分夸大的情況。人工智能算法的顯著進(jìn)步需要在技術(shù)性質(zhì)提升或商業(yè)技術(shù)成功方面任意滿足一條要素，才可以進(jìn)行后續(xù)判斷。

2.4 規(guī)范審查尺度

創(chuàng)造性的判斷具有一定的不確定性。專利審查人員在專利創(chuàng)造性的判斷上難免具有主觀性，如何使專利審查尺度更加規(guī)范統(tǒng)一是一個(gè)難題。為解決這一難題，可以在審查過程中注重檢索的精度與廣度、增加人工智能使用、提升本領(lǐng)域的技術(shù)人員素質(zhì)。

第一，強(qiáng)化人工智能算法在檢索過程中的精度和廣度有著重要意義。人工智能算法涉及多個(gè)領(lǐng)域，圖像識別可以用于工業(yè)的分揀，也可以用于自動(dòng)駕駛技術(shù)或人臉核驗(yàn)。對于現(xiàn)有技術(shù)的判斷，審查人員在審查中通常對技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行整體上的評價(jià)，缺少對人工智能算法的細(xì)致判斷，容易出現(xiàn)領(lǐng)域不清、審查尺度不一的情況。因此，提高檢索能力，增強(qiáng)人工智能算法的廣度和精度十分必要。在審查過程中，應(yīng)當(dāng)注意對技術(shù)問題適度考量，將人工智能算法的技術(shù)與非技術(shù)問題結(jié)合判斷，搜尋類似案例或發(fā)明，綜合作出判斷[9]。

第二，可以借助人工智能對算法專利進(jìn)行審查。隨著人工智能算法進(jìn)一步普及和發(fā)展，運(yùn)用人工智能對算法專利進(jìn)行審查逐漸成為趨勢。一是出于應(yīng)對創(chuàng)造性審查工作量日益增加的需要。人工智能算法的創(chuàng)造性審查相較于傳統(tǒng)技術(shù)審查而言，更為復(fù)雜，工作任務(wù)更為艱巨。運(yùn)用人工智能技術(shù)對人工智能算法專利的創(chuàng)造性進(jìn)行審查，無疑是化解繁重工作量的有效手段。二是出于效率的考量，人工智能對專利創(chuàng)造性審查的速度超過了人類，且通過人工智能可以對人工智能算法的不同應(yīng)用場景、程序代碼、使用數(shù)據(jù)等進(jìn)行初步采集與分析判斷。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，對于作為判斷創(chuàng)造性主體標(biāo)準(zhǔn)的本領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員而言，其并沒有被賦予使用人工智能進(jìn)行審查的資格，造成《專利審查指南》與技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造和社會(huì)實(shí)踐之間的脫節(jié)。利用人工智能技術(shù)對人工智能算法專利的創(chuàng)造性進(jìn)行審查，有助于提高效率[10-11]。當(dāng)然，人工智能不能作為進(jìn)行人工智能算法發(fā)明專利創(chuàng)造性判斷的唯一主體，而是應(yīng)當(dāng)作為初級主體。三是出于統(tǒng)一尺度的考量，本領(lǐng)域的技術(shù)人員在技術(shù)審查過程中，難免會(huì)因?yàn)橹饔^偏好、心情等因素做出不客觀的考量，通過人工智能技術(shù)在人工智能算法創(chuàng)造性的應(yīng)用，可以提升創(chuàng)造性評判統(tǒng)一性與標(biāo)準(zhǔn)性。四是人工智能可以將人工智能算法過往的審查案例進(jìn)行匯總與分析，打破人工智能算法由于應(yīng)用場景多所造成的容易確定發(fā)明，而導(dǎo)致低質(zhì)量發(fā)明頻繁出現(xiàn)的問題，也可以對過往的專利審查進(jìn)行無效判斷與監(jiān)督，一定程度上可以緩解技術(shù)人員過于主觀導(dǎo)致的問題。

總之，筆者建議將人工智能應(yīng)用于人工智能算法創(chuàng)造性審查的過程中，通過初期進(jìn)行分類與初評，將不具有顯著進(jìn)步性的、雷同的專利申請篩出，將具有相同應(yīng)用場景或類似源代碼的發(fā)明進(jìn)行標(biāo)注，中期輔助專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行判斷，后期進(jìn)行專利授予審查監(jiān)督，對過往的低質(zhì)人工智能算法專利、授予尺度不統(tǒng)一的算法專利進(jìn)行標(biāo)注，以便后續(xù)審查。

第三，，應(yīng)當(dāng)努力提升本領(lǐng)域技術(shù)人員的素質(zhì)。一是擴(kuò)大人工智能算法審查員的知識范圍。人工智能算法應(yīng)用領(lǐng)域多，不可避免會(huì)出現(xiàn)范圍和場景與審查人所學(xué)知識與生活經(jīng)驗(yàn)不相符的情況。人工智能算法領(lǐng)域?qū)I(yè)人士對審查員進(jìn)行培訓(xùn)、幫助審查員對人工智能算法進(jìn)行分析，有助于提升人工智能算法審查員的創(chuàng)造性審查的素質(zhì)。二是可以適當(dāng)允許技術(shù)人員使用人工智能對人工智能算法創(chuàng)造性進(jìn)行判斷，可以促進(jìn)審查員對于現(xiàn)有技術(shù)的把控，使技術(shù)比對的方式更加科學(xué)。

結(jié)語

人工智能算法發(fā)展迅猛，人工智能算法技術(shù)的專利審查法律適用和實(shí)踐有著一定的出入。針對在專利審查過程中出現(xiàn)的審查范圍不清的問題，本文提出了整體考量參數(shù)、適用利益平衡理論、借鑒傳統(tǒng)算法審查創(chuàng)造性的完善措施。針對“三步法”審查過程中的技術(shù)選取偶然、特征比對多變、進(jìn)步性較為隱蔽、認(rèn)定不確定問題，筆者提出了公開源代碼、固定比對特征、充分考量“顯著的進(jìn)步”的要求，以及通過強(qiáng)化人工智能使用和提升技術(shù)人員的素質(zhì)、規(guī)范審查尺度等措施。上述完善建議有助于推動(dòng)人工智能算法專利審查的順利進(jìn)行。

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作者簡介：楊德橋，博士研究生，教授，1763967869@qq.com，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；張芮芮，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

基金項(xiàng)目：2024年度內(nèi)蒙古自治區(qū)直屬高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目——AI算法創(chuàng)新的專利保護(hù)研究（編號：2024XKJX030）；2023年度內(nèi)蒙古自治區(qū)研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目——人工智能算法發(fā)明的專利保護(hù)研究（編號：S20231178Z）。