摘 要：國(guó)家犯罪治理體系建設(shè)、多法銜接、預(yù)防性刑法觀加速并合，使我國(guó)開始進(jìn)入微罪立法的新時(shí)代，微罪治理面臨尤為復(fù)雜多元的新挑戰(zhàn)與困題。為克制潛在負(fù)作用的發(fā)酵，應(yīng)推進(jìn)微罪的積極治理，以便多面的正向賦能。微罪獨(dú)立于輕罪、重罪；應(yīng)區(qū)分微罪與輕罪，提高輕罪的上限，釋放微罪的空間。建構(gòu)更開放和理性的微罪理論體系迫在眉睫。微罪多表現(xiàn)為危險(xiǎn)犯、行為犯等規(guī)范形式，是典型的法定犯。微罪是刑法體系的獨(dú)立組成部分，不依附于輕罪體系。微罪體系的出罪面臨新挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)闡明出罪原理，健全出罪機(jī)制，使其自持與自立。微罪立法雖然發(fā)展快，但結(jié)構(gòu)性困題不少。既要基于“立法定性+立法定量”的模式提升立法的科學(xué)性與正當(dāng)性；也要注重專屬刑罰體系的創(chuàng)設(shè)，使罪責(zé)刑之間更相稱。

關(guān)鍵詞：微罪；積極治理；理論建構(gòu)；立法完善

作者簡(jiǎn)介：孫道萃，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，主要從事刑法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：中國(guó)政法大學(xué)“青年拔尖人才”項(xiàng)目資助（項(xiàng)目編號(hào)：2023-2025）、中國(guó)政法大學(xué)2024年科研創(chuàng)新年度規(guī)劃項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)刑法研究”（項(xiàng)目編號(hào)：24KYGH007）的階段性成果。

中圖分類號(hào)：D924 ""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ""文章編號(hào)：1001-4403（2024）04-0086-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.04.009

一、問題的提出

微罪的緣起之勢(shì)，以及日益增量的微罪立法，在很大程度上直接與刑法面臨的多法銜接任務(wù)相關(guān)。這種供需關(guān)系表現(xiàn)為：一是行政權(quán)擴(kuò)張，行政立法大量增加，行刑銜接面臨更大的體量與全新挑戰(zhàn)，部分行政違法行為的犯罪化仍是國(guó)家治理的重要工作之一；二是民法典全面實(shí)施，民刑銜接問題也呈現(xiàn)“幾何級(jí)”的遞增態(tài)勢(shì)，民刑交叉的違法犯罪行為之規(guī)模尤為巨大，引出民刑交叉領(lǐng)域的微罪立法及治理等新問題。三是（網(wǎng)絡(luò)）法律的持續(xù)修訂和增設(shè)，不斷擴(kuò)大附屬刑法的范圍與當(dāng)量，刑法主動(dòng)銜接的任務(wù)持續(xù)增量，①" ①參見孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)刑法的發(fā)展回溯與理論供源》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2024年第2期，第126頁(yè)。也催生了微罪立法問題。

犯罪化是現(xiàn)階段立法的主要內(nèi)容，也是不可逆轉(zhuǎn)的主要趨勢(shì)，并具有相當(dāng)?shù)暮侠硇耘c正當(dāng)性。既呼吁積極刑法觀的適時(shí)導(dǎo)入與實(shí)踐，直接導(dǎo)致刑法需要規(guī)制的犯罪邊界前移、擴(kuò)大或變更；也支撐對(duì)微罪的積極治理需求，以及必然包含了微罪治理的新課題。最近幾次刑法修正都增設(shè)新的微罪，使微罪在立法體量上有所增大，也觸發(fā)微罪的特別治理挑戰(zhàn)。當(dāng)前，犯罪分層的理論爭(zhēng)議不止，使微罪治理的功能定位模糊，微罪的規(guī)范屬性及其基本理論、制度建設(shè)相對(duì)滯后。不宜再“嵌用”重罪體系及其治理邏輯的同時(shí)，輕罪治理體系也尚未真正成熟。這共同加劇了微罪的概念、微罪治理的規(guī)范本質(zhì)、微罪的理論體系、微罪的立法、司法配套等基本理論問題的薄弱與不足。微罪體系仍將擴(kuò)大是可預(yù)期的未來(lái)趨勢(shì)。需厘清微罪的刑法治理之本真，以積極治理觀推進(jìn)刑法理論與立法供給。

二、積極的微罪治理

微罪立法催生了微罪治理的新課題。深究微罪治理的內(nèi)在緣起，可以透視微罪治理的初衷與任務(wù)。應(yīng)當(dāng)遵循積極治理微罪的基本刑法觀念并完善實(shí)施體系，這是刑法走出微罪治理之困的可行路徑，也證成了刑法積極治理微罪的必要性。

（一）微罪治理的刑法困題

多法銜接下的微罪立法仍將增量，微罪治理被賦予新的任務(wù)和需求，微罪治理課題變得越加繁重。在現(xiàn)階段，諸多配套內(nèi)容的遲滯等情況，也引發(fā)了一系列問題。

第一，治理效果的兩面性。在明確區(qū)分重罪與輕罪的觀念幾乎已是共識(shí)的前提下，從理論上提出微罪概念，具有積極的刑法學(xué)意義與治理預(yù)期。其核心旨趣為：（1）我國(guó)正處于刑法立法的活性化時(shí)代。當(dāng)前，犯罪化成為立法的主旋律，微罪立法不斷增量。不僅反映立法者通過(guò)降低犯罪門檻來(lái)強(qiáng)化積極預(yù)防的規(guī)制意圖，即通過(guò)壓縮刑事違法的“下線”，以擴(kuò)大犯罪圈；也使刑法與行政法、民法等相互銜接的“交互地帶”變得更加靠前，便于刑法主動(dòng)釋放其積極保障的功能。（2）當(dāng)前區(qū)分重罪和輕罪的既定模式存在制度缺陷。重罪體系與范圍的跨度太寬，治理的精準(zhǔn)性不足。同時(shí)，輕罪治理承載過(guò)多內(nèi)容。不僅體系臃腫，結(jié)構(gòu)也龐雜，治理效果不佳。因此，既要凝聚重罪治理的有效維度，也要充分解放輕罪治理的超荷載問題。應(yīng)當(dāng)在輕罪之外討論微罪與微罪治理問題，這樣可以豐富刑法治理的立體結(jié)構(gòu)與層次。（3）微罪立法反映了刑法立法的精細(xì)化與科學(xué)化，微罪正在成為新的日漸獨(dú)立的犯罪類型。嚴(yán)格地講，微罪主要是預(yù)防性立法，直接打通行政違法與刑事不法之間的界限，主要制裁一些危害大、危險(xiǎn)性高的行政違法行為等輕微行為。而且，微罪立法會(huì)橫跨于民事不法、行政違法與犯罪之間的交叉地帶。科學(xué)的微罪立法，既有助于積極預(yù)防犯罪，也間接起到刑罰輕緩化的改革效果。

雖然微罪被賦予上述積極的治理功能，但也存在不少治理困題。（1）個(gè)別微罪立法引發(fā)了有限的司法資源向不盡合理方向的傾斜，特別是微罪的刑罰處罰附隨效應(yīng)過(guò)度擴(kuò)大化，甚至實(shí)質(zhì)超出刑罰處罰的嚴(yán)厲程度等。①" ①參見周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險(xiǎn)駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1期，第14頁(yè)。其中，“醉駕型”危險(xiǎn)駕駛罪頗為典型。雖然危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪化是直接“靶子”，但真正的內(nèi)因不止于微罪立法。理論儲(chǔ)備不充分、司法配套不齊整等才是根源，以至于微罪的治理問題缺乏靈活、有效的回應(yīng)。（2）在“立法定性+立法定量”中，一旦把握不好微罪的立法定量，容易導(dǎo)致刑罰處罰與行政處罰的重疊或交錯(cuò)，區(qū)分微罪與行政違法行為的難度也隨之增加。（3）多法銜接對(duì)微罪立法的定量之正當(dāng)性提出更高要求。微罪立法的正當(dāng)化是微罪治理的科學(xué)化之前提。微罪立法首先不能破壞多法之間的應(yīng)然邊界。過(guò)度的微罪立法存在不可控的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)削弱但書條款的立法預(yù)設(shè)分罪效應(yīng)。在犯罪的國(guó)家治理體系下，輕微行為的犯罪化應(yīng)當(dāng)兼顧功利性與合法性。

盡管如此，積極治理微罪是必要、恰當(dāng)且合適的。這是由當(dāng)前的犯罪實(shí)際情況以及治理供需所決定的。對(duì)微罪采取積極刑法觀的立場(chǎng)有其合法性與正當(dāng)性。無(wú)論是對(duì)于犯罪治理的態(tài)勢(shì)還是對(duì)于刑法理論的發(fā)展，也都是有積極意義和價(jià)值的。

第二，微罪治理的刑法根基薄弱?；谖⒆锱c微罪治理的緣起，可以窺探微罪治理的功能歸宿與主要任務(wù)。它包括：（1）根據(jù)法律、附屬刑法之最新規(guī)定，應(yīng)及時(shí)完成多法銜接，避免刑法立法滯后于其他部門法，防止出現(xiàn)“已有法律規(guī)定，但無(wú)刑法明文規(guī)定”的情況。這是微罪立法的直接緣起。但微罪立法不應(yīng)當(dāng)只“亦步亦趨”與事后確認(rèn)，以至于缺乏必要的靈活性和前瞻性。（2）根據(jù)國(guó)家治理的需要，對(duì)新的相對(duì)輕微危害行為予以實(shí)質(zhì)判斷后進(jìn)行犯罪化，以加強(qiáng)總體國(guó)家安全觀。這關(guān)涉微罪治理的目標(biāo)。（3）及時(shí)與當(dāng)代刑法的預(yù)防功能協(xié)調(diào)，強(qiáng)化對(duì)輕微犯罪的精準(zhǔn)應(yīng)對(duì)。這是刑法積極發(fā)揮保障功能的體現(xiàn)。上述因素共同設(shè)定了微罪治理的主要任務(wù)，也呼應(yīng)了微罪治理在當(dāng)前面臨的主要挑戰(zhàn)。

當(dāng)下，在兌現(xiàn)微罪治理的預(yù)設(shè)任務(wù)時(shí)，出現(xiàn)了不同程度的“折扣”現(xiàn)象。它表現(xiàn)為：（1）微罪至今并非既定的規(guī)范概念，不是立法規(guī)定的法定類型，最多只是對(duì)司法現(xiàn)象的理論概況與總結(jié)，是不成文的通俗概稱。而且，微罪尚且是正在形成中的不確定現(xiàn)象，這不僅會(huì)加大刑法體認(rèn)的規(guī)范難度，也使立法的科學(xué)性面臨更大的挑戰(zhàn)，在司法層面會(huì)誘發(fā)“模糊”入罪的處理等現(xiàn)象。（2）微罪概念與微罪治理目前仍是“被動(dòng)式”（運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法、司法）的政策性應(yīng)對(duì)產(chǎn)物，而非刑法治理體系主動(dòng)為之的“積極式”應(yīng)對(duì)理念或措施。這導(dǎo)致微罪的理論體系整體上偏于滯后，對(duì)立法、司法的正向引導(dǎo)能力也出現(xiàn)不足。（3）還未能正確理清微罪治理與輕罪治理的關(guān)系。在輕罪治理已經(jīng)成為基本共識(shí)且各方面條件趨于完備、成熟的情況下，為微罪治理的獨(dú)立性尋求最佳理?yè)?jù)與詮釋是尤為迫切的根本性問題。微罪治理的獨(dú)立性仍懸而未決，這導(dǎo)致討論微罪的概念、微罪的立法、微罪的理論體系以及微罪的司法應(yīng)對(duì)等問題，都恐難以真正成立或者有效進(jìn)行。

多法銜接仍將是趨勢(shì)。微罪治理的任務(wù)和需求仍在加速增量中，微罪立法不應(yīng)只是短時(shí)期的應(yīng)急治理現(xiàn)象。但是，如果沒有科學(xué)的微罪理論體系作為基本依托和基本遵循，微罪治理、微罪立法及其司法應(yīng)對(duì)等都容易走入實(shí)踐誤區(qū)。

（二）刑法的積極治理

充分釋放微罪治理的刑法功能，并在末端呼應(yīng)好功利主義導(dǎo)向等，應(yīng)當(dāng)是支撐微罪的專門治理以及微罪立法科學(xué)發(fā)展的存續(xù)力量。而且，獨(dú)立的微罪概念、確立微罪與輕罪的分立邏輯與分層標(biāo)準(zhǔn)等做法，又會(huì)從源頭為微罪治理提供基礎(chǔ)和前提。這是刑法積極治理微罪的本初與動(dòng)因。因而，積極治理有其合理性。

一方面，善用好新的治理變量。通過(guò)澄清微罪的緣起背景及其活動(dòng)場(chǎng)域，可以透視微罪立法與微罪治理的真實(shí)發(fā)生邏輯，并為鎖定刑法積極治理微罪及其所需的理論立場(chǎng)等，明確更加科學(xué)的方向和路徑。主要包括：（1）風(fēng)險(xiǎn)刑法以安全價(jià)值為著力點(diǎn)，與傳統(tǒng)自由刑法存在緊張的一面，微罪是二者交互與博弈的集中點(diǎn)。傳統(tǒng)刑法面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中更多的不確定性的危險(xiǎn)源，被迫擴(kuò)張刑法功能，強(qiáng)調(diào)處罰前置、早期介入等做法。安全刑法由此順勢(shì)而出，安全保障成為刑法的首要任務(wù)。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的根基尚不穩(wěn)定。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點(diǎn)也不只是風(fēng)險(xiǎn)的治理，而是安全的保障。風(fēng)險(xiǎn)刑法本質(zhì)上是一種預(yù)防刑法，這要求對(duì)安全刑法持審慎態(tài)度，既要接納，也要防控被裹挾的風(fēng)險(xiǎn)。在安全刑法與自由刑法的交互過(guò)程中，微罪是主要的交叉內(nèi)容或者對(duì)立的爭(zhēng)點(diǎn)，反映出對(duì)安全與自由的價(jià)值取舍之別?？茖W(xué)啟動(dòng)和實(shí)現(xiàn)科學(xué)的微罪治理，會(huì)影響刑法觀的有效融合度，也是犯罪治理水平的風(fēng)向標(biāo)。（2）廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度加大刑事治理輕微危害行為的范圍及其難度，微罪作為“后勞教時(shí)代”的刑法銜接內(nèi)容，處在行刑銜接的最前沿地帶。為了正確劃清行政違法與刑事違法的界限，防止行政處罰與刑事處罰的混同，我國(guó)明確廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度。部分原有的勞動(dòng)教養(yǎng)行為進(jìn)入程序分流，需由刑法或行政法再次接納。刑法一旦進(jìn)行吸收，就需降低犯罪門檻。這是微罪的立法緣起，也是微罪治理的重要場(chǎng)域。但是，在更寬泛的行刑銜接上，微罪與勞動(dòng)教養(yǎng)制度的交互只是微小部分。微罪治理機(jī)制的目的之一是優(yōu)化行刑銜接，行刑銜接的必然產(chǎn)物之一是微罪立法。（3）預(yù)防性刑法觀念日漸升溫，積極刑法觀的實(shí)踐不斷加強(qiáng)，微罪立法呈增量趨勢(shì)，微罪治理的任務(wù)更加繁重。在日益復(fù)雜的犯罪結(jié)構(gòu)形勢(shì)下，積極刑法觀可以呼應(yīng)預(yù)防刑法觀念。犯罪化仍將成為常態(tài)，犯罪圈仍會(huì)擴(kuò)大，這孕育了微罪立法的必然性與必要性基礎(chǔ)。因?yàn)榉缸镩T檻的降低，會(huì)增加輕微犯罪的立法。這正是積極刑法觀的一般理念與實(shí)踐表現(xiàn)，而微罪立法是重要的載體與組成部分。但這同時(shí)也可能引發(fā)刑法的工具化、處罰界限模糊化、過(guò)度干預(yù)與其他部門法萎縮以及社會(huì)管理手段的弱化等問題，在現(xiàn)階段，微罪治理在合法性與正當(dāng)性上面臨不少質(zhì)疑。所以是否可以降低犯罪門檻和擴(kuò)大犯罪圈，需要充足的理論依據(jù)與事實(shí)基礎(chǔ)作為支撐。在預(yù)防性刑法觀的語(yǔ)境下，微罪治理的功能擴(kuò)張與克制應(yīng)當(dāng)是需要加以平衡的一個(gè)矛盾體。

另一方面，需正向釋放治理功能。為了實(shí)現(xiàn)刑法積極治理微罪的目標(biāo)，不能僅依靠政策供給與司法的特殊規(guī)則，必須回到刑法理論與規(guī)范的原點(diǎn)，為微罪治理謀求持久的動(dòng)力。準(zhǔn)確揭示微罪治理的刑法功能，應(yīng)成為“精準(zhǔn)”治理的前提。關(guān)于微罪的刑法功能設(shè)定，應(yīng)從以下幾個(gè)方面把握：（1）銜接刑事治理能力與治理體系的整體嵌入。在刑事領(lǐng)域，國(guó)家治理能力與體系的現(xiàn)代化集中表現(xiàn)為犯罪治理的科學(xué)化，包括分類治理、精準(zhǔn)治理、寬嚴(yán)相濟(jì)等具體內(nèi)容。微罪是刑事治理體系的重要組成部分，負(fù)責(zé)處理行政違法、民事違法與刑事違法之間的“結(jié)合部”問題。在多法銜接的前提下，將部分最輕微的危害行為作為犯罪處理，是精準(zhǔn)治理與治理能力得以提升的具體表現(xiàn)。而且，微罪、輕罪在治理上的分立，也使國(guó)家犯罪治理體系更加具有立體層次性，優(yōu)化了分類治理的整體效果。（2）推動(dòng)積極預(yù)防刑法觀在立法層面的科學(xué)貫徹。社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展與劇烈變化，被破壞的法益不斷遞增，擴(kuò)大了刑法保護(hù)的對(duì)象和范圍。積極刑法觀以犯罪化為主要內(nèi)容，但不是絕對(duì)激進(jìn)的刑法觀；并非主張隨意增設(shè)新罪，而是按照謙抑的法益保護(hù)原則來(lái)增設(shè)新罪。①" ①參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第150頁(yè)。在積極刑法觀指導(dǎo)下增設(shè)微罪，是為了滿足保護(hù)新型法益的合理要求，也是刑法及時(shí)保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的表現(xiàn)。而且，不僅豐富了輕罪治理體系的“后半段”，也能夠精準(zhǔn)施策，消除輕罪治理的“肥大癥”。微罪治理的積極意義也由此而來(lái)。（3）正確釋放刑法功能與地位的獨(dú)立性。刑法是最為嚴(yán)厲的法律制裁。理論上一般認(rèn)為，刑法是“事后法”（保障法）。然而，應(yīng)當(dāng)明確肯定刑法的專屬性質(zhì)與地位的獨(dú)立性，承認(rèn)刑法和其他部門法之間的平等關(guān)系，確認(rèn)刑法獨(dú)立規(guī)制的立場(chǎng)，正確看待并釋放積極預(yù)防功能。②" ②參見孫道萃：《“口袋罪”的刑法定位重述》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第1期，第116頁(yè)。當(dāng)前，我國(guó)應(yīng)當(dāng)增設(shè)輕罪，這樣才能提供足夠的裁判支撐，防止誤用和濫用重罪，消除司法痛點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P。③" ③參見周光權(quán)：《論通過(guò)增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期，第40頁(yè)。這也適用于加強(qiáng)微罪立法與治理的正當(dāng)性邏輯。對(duì)于“法無(wú)明文”但危害后果情節(jié)嚴(yán)重的新型危害或者（高度）危險(xiǎn)行為，司法不得不介入。增設(shè)微罪就是為了強(qiáng)化規(guī)范供給，發(fā)揮刑法應(yīng)有的保障功能，以回應(yīng)民意。

三、微罪理論的建構(gòu)

微罪的理論建構(gòu)應(yīng)當(dāng)作為微罪治理的前提與基礎(chǔ)而存在。應(yīng)當(dāng)闡明微罪的概念及其本體內(nèi)容、微罪的規(guī)范屬性、體系定位，以及出罪邏輯的設(shè)定與完善等關(guān)鍵因素。既為微罪治理供給理論指導(dǎo)，也夯實(shí)了刑法積極治理的合法性與正當(dāng)性。

（一）獨(dú)立的微罪體系

“什么是微罪”是解決所有問題的關(guān)鍵索引之一。只有明確了微罪的概念、內(nèi)涵及其范圍等基本問題，才能進(jìn)一步討論微罪治理、理論體系建構(gòu)等后續(xù)問題。

1．從依附于輕罪邁向獨(dú)立

犯罪分層是對(duì)不同嚴(yán)重程度的犯罪進(jìn)行分層處理的犯罪分類方法。我國(guó)一般將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他的是輕罪。①" ①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第92頁(yè)。在輕罪與重罪的一般劃分之余，真正與微罪發(fā)生聯(lián)系的是輕罪概念及其存在范圍。從罪行或犯罪的性質(zhì)上看，微罪應(yīng)當(dāng)是比輕罪更輕微的情形，此乃二者的根本區(qū)別與主要聯(lián)系。以輕罪概念為參照的坐標(biāo)，可以更具體地討論微罪的概念及其分層標(biāo)準(zhǔn)。（1）立法的實(shí)然層面。以通行的法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，微罪與輕罪的界限就是在3年以下有期徒刑或5年以下有期徒刑等幅度內(nèi)，為微罪再設(shè)定一個(gè)“數(shù)值”界限，使其成為重罪、輕罪之外的類型。而且，微罪應(yīng)當(dāng)是刑法（理論、立法或司法）及犯罪學(xué)中最輕微的犯罪。（2）理論的應(yīng)然層面?！拜p罪”系新型規(guī)范現(xiàn)象，是積極刑法立法觀和刑法功能擴(kuò)張?jiān)谝?guī)范上的投射，是指近些年立法為了強(qiáng)化刑法參與社會(huì)治理，降低犯罪門檻，將原本或可由行政法或其他規(guī)范調(diào)整的行為升格為犯罪而形成的規(guī)范體系。②" ②參見何榮功：《我國(guó)輕罪立法的體系思考》，《中外法學(xué)》2018年第5期，第1203頁(yè)。這不是從立法上討論輕罪概念。對(duì)輕罪概念及其范圍的設(shè)定已經(jīng)不再拘泥于立法的實(shí)然規(guī)定，更強(qiáng)調(diào)應(yīng)然層面，同時(shí)指向了犯罪學(xué)與刑法學(xué)對(duì)輕罪的設(shè)定。近年來(lái)，我國(guó)輕罪立法主要為：將原本由行政法調(diào)整的行為，原本由治安管理處罰法調(diào)整的行為，原本可依法按照犯罪預(yù)備、幫助犯處理的行為，以往由職業(yè)道德規(guī)范或處罰不明確的行為，性質(zhì)上主要屬于民事糾紛的行為，以及個(gè)別特定的社會(huì)問題，予以犯罪化并增設(shè)新罪。據(jù)此，輕罪和微罪的區(qū)分，不再簡(jiǎn)單只以法定刑的“數(shù)值”為形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)針對(duì)犯罪化的動(dòng)因、性質(zhì)以及效果等，進(jìn)行規(guī)范上的有效性、正當(dāng)性的實(shí)質(zhì)評(píng)估。而且，側(cè)重應(yīng)然上的規(guī)范界定，會(huì)更加強(qiáng)調(diào)輕罪立法的正當(dāng)性與合法性。不再只是或主要以立法規(guī)定為準(zhǔn)的分層做法，既會(huì)使輕罪的設(shè)定更為寬泛和動(dòng)態(tài)，也可能容易與微罪混合在一起。

微罪與輕罪有著非常緊密的“同類性”。同時(shí)，輕罪概念是承上啟下的角色，既要解決與重罪的向上關(guān)系，也要協(xié)調(diào)與微罪的向下關(guān)系?？茖W(xué)區(qū)分微罪和輕罪，既是微罪得以自立的重要保障，也是輕罪治理走向精細(xì)化、精準(zhǔn)化的重要標(biāo)志。

2．微罪的界分標(biāo)準(zhǔn)與范圍

微罪的存立范圍，主要取決于與輕罪的界限，即二者的分層標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，有以下不同看法：（1）可將應(yīng)處5年或者5年以下有期徒刑、拘役或者管制的劃為輕罪。③" ③參見盧建平、葉良芳：《重罪輕罪的劃分及其意義》，《法學(xué)雜志》2005年第5期，第24頁(yè)。這是以輕罪的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，原則上圈定微罪的邊界。（2）在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)上，配置最輕緩法定刑的是微罪。1年以下有期徒刑為微罪，1至5年有期徒刑為輕罪，其他的是重罪。④" ④參見樊崇義、李思遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論反思與改革前瞻》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期，第11頁(yè)。（3）處拘役或以下之刑的是微罪。立法上還可分為法定與權(quán)衡的拘役。雖條文規(guī)定了拘役和有期徒刑，但最終宣告了拘役及以下的刑罰，可視為權(quán)衡拘役型的（司法）微罪。法定最高刑為3年以下有期徒刑的一般是輕罪。⑤" ⑤參見趙秉志：《當(dāng)代中國(guó)刑法立法新探索——97刑法典頒行20周年紀(jì)念文集》，法律出版社2017年版，第25頁(yè)。（4）對(duì)可能適用管制刑，具有司法上作微罪化（或輕罪化）處理效果的，學(xué)理上可稱之為不純正的微罪（不純正的輕罪）或準(zhǔn)微罪（準(zhǔn)輕罪）。⑥" ⑥參見趙秉志：《刑事法治發(fā)展研究報(bào)告（2016—2017年卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017年版，第76-77頁(yè)。

上述看法都是以立法中的法定刑配置為標(biāo)準(zhǔn)的，是實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)區(qū)分輕罪和微罪都起到非常直觀的作用。其中，拘役作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)有一定的影響力。其合理之處是客觀限定了微罪的“微”。但是，也極大地限制了微罪的數(shù)量與范圍，導(dǎo)致微罪問題缺乏相應(yīng)的理論地位、立法價(jià)值以及司法意義。反而，以法定刑1年有期徒刑作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，可以解決上述爭(zhēng)議問題。但從立法梯度看，仍存在數(shù)量相對(duì)有限的問題，畢竟最高法定刑在1年以下有期徒刑的罪名現(xiàn)在并不多。

進(jìn)言之，上述分歧引出一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的理論問題：究竟如何從立法上設(shè)定一個(gè)合理的法定刑標(biāo)準(zhǔn)，為微罪預(yù)留足夠的立法當(dāng)量，以便能夠確立討論微罪立法、微罪治理以及微罪概念的規(guī)范基礎(chǔ)與真實(shí)意義。這是正確設(shè)定獨(dú)立的微罪概念之關(guān)鍵，也對(duì)輕罪概念及其范圍產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，最終迫使遵循犯罪分層理論，對(duì)微罪、輕罪、重罪加以框定。獨(dú)立的微罪概念，也將對(duì)犯罪分層體系以及犯罪治理結(jié)構(gòu)形成整體的輻射效應(yīng)。根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定，目前將微罪的范圍設(shè)定在法定最高刑為2年以下有期徒刑，甚至將來(lái)調(diào)整3年以下有期徒刑也未嘗不可。但必須提高輕罪的上限，至最高法定刑5年以下有期徒刑，甚至將來(lái)升為7年或者10年以下有期徒刑。①" ①參見孫道萃：《輕罪治理的刑法審思與改進(jìn)》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2023年第4期，第145-146頁(yè)。這雖然整體上抬升了犯罪分層的罪行梯度，既壓縮重罪的存在范圍，也上調(diào)輕罪的范圍，但也為微罪、輕罪的分離預(yù)留了充足的生存空間。

（二）微罪的罪質(zhì)與刑法地位

明確微罪的規(guī)范性質(zhì)，有助于設(shè)定最適宜的刑法定位，更好地發(fā)揮刑法積極治理的功能。基于罪行輕微的基本特質(zhì)與多法銜接的背景等因素，微罪往往表現(xiàn)為（抽象/具體）危險(xiǎn)犯、行為犯或情節(jié)犯，且是法定犯。故，微罪應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的。

1．多元化的犯罪性質(zhì)

在立法上，微罪包括：（1）危險(xiǎn)犯、行為犯。在立法定量上，做出精準(zhǔn)的違法性程度之量化是難題。同時(shí)，微罪本質(zhì)上是最輕微的危害行為或危險(xiǎn)行為，往往是最為嚴(yán)重的行政違法或民事違法行為。微罪的罪行雖然是輕微的，但是具體的輕微行為本已經(jīng)具有刑法規(guī)制的必要。其既可能是嚴(yán)重違反行政法規(guī)，也可能使公共安全或公共管理秩序處于現(xiàn)實(shí)的迫切危險(xiǎn)。啟動(dòng)微罪立法，不僅是為了打擊已經(jīng)出現(xiàn)危害結(jié)果的情況，更是為了規(guī)制已經(jīng)出現(xiàn)或引發(fā)高度與迫切危險(xiǎn)的情況。在立法的體量上，不少微罪的性質(zhì)（罪質(zhì)）表現(xiàn)為危險(xiǎn)犯或行為犯。危險(xiǎn)犯是微罪的主要立法形式，也與微罪治理的對(duì)象、目標(biāo)是一致的，具體地貫徹了積極刑法觀。（2）過(guò)失犯。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，社會(huì)公眾往往需要在一些領(lǐng)域具備更高的認(rèn)識(shí)能力以及承擔(dān)更高的注意義務(wù)，并承擔(dān)了更加繁重的公共安全治理任務(wù)。一些過(guò)失行為因其過(guò)高的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)被作為刑法規(guī)制的對(duì)象，甚至是“嚴(yán)格責(zé)任”立法。例如，在公共交通領(lǐng)域或公共秩序管理領(lǐng)域以及其他一些公共場(chǎng)域，刑法對(duì)一些原本輕微的行為予以規(guī)制，會(huì)擴(kuò)大犯罪化的新型場(chǎng)域。對(duì)相對(duì)輕微的過(guò)失犯罪追究刑事責(zé)任，是為了充分實(shí)現(xiàn)刑法的保障功能。不僅強(qiáng)化了微罪治理的前置化、早期化，側(cè)重在規(guī)范引導(dǎo)上前移刑法干預(yù)的觸須，也強(qiáng)化了積極的一般預(yù)防力度與效果。（3）法定犯。在多法銜接的背景下，最新增設(shè)的微罪，在罪狀上都往往違反了行政法規(guī)、民事法規(guī)或其他法律規(guī)定，具有明確的刑事違法性，基本上都是法定犯。這既反映微罪系多法銜接下的立法產(chǎn)物，也反映最輕微的罪行仍具有相當(dāng)嚴(yán)重的刑事違法性與社會(huì)危害性，仍需刑法積極地進(jìn)行預(yù)防性的規(guī)制。

上述三種情形都揭示或印證微罪的規(guī)范本真。從微罪立法的內(nèi)容看，在犯罪性質(zhì)上，多以抽象或具體的危險(xiǎn)犯、行為犯為主，但也包括情節(jié)犯等。在多法銜接的背景下，微罪通常都是法定犯罪，破壞了公共安寧與社會(huì)秩序，反映出微罪治理所遵循的“積極預(yù)防”邏輯有別于傳統(tǒng)刑法的“事后懲治”邏輯。

2．刑法體系中的地位

在刑法典的框架內(nèi)，輕罪、重罪已經(jīng)逐漸確立其獨(dú)立定位以及理論的生存空間。對(duì)于立足未穩(wěn)的微罪概念，其刑法的體系歸屬與理論地位仍然懸而未決。

關(guān)于微罪的刑法體系定位，應(yīng)堅(jiān)持以下立場(chǎng)：（1）微罪與輕罪相互獨(dú)立。微罪與輕罪的劃分，不僅是微罪概念得以自立的重要前提，也是微罪概念獲得獨(dú)立地位的重要保障。目前，微罪與輕罪的區(qū)分意義與可能性條件是基本具備的，難在動(dòng)態(tài)地設(shè)定二者的合理邊界，并能與重罪保持合理的梯度。而且，動(dòng)態(tài)的相對(duì)不確定性與易變性，也使微罪概念的穩(wěn)定性受到削弱。盡管如此，微罪只有從輕罪體系分解出來(lái)，由依附走向獨(dú)立，微罪與輕罪、重罪的劃分才會(huì)更合理。②" ②參見孫道萃：《微罪體系的構(gòu)建：從依附向獨(dú)立》，《政法論壇》2023年第6期，第112頁(yè)。（2）微罪應(yīng)當(dāng)在刑法體系內(nèi)，作為獨(dú)立的犯罪類型，與輕罪、重罪是并列的關(guān)系。理由為：一是微罪是最輕微的犯罪，不是民事違法或行政違法行為，對(duì)其追究刑事責(zé)任并判處刑罰，是多法銜接的規(guī)范產(chǎn)物。二是盡管在行為的違法性程度、社會(huì)危害程度或社會(huì)危險(xiǎn)性上，微罪行為與民事違法、行政違法行為可能很難做出精準(zhǔn)的量化區(qū)分，或者具有相當(dāng)?shù)木刃耘c等值性，但從犯罪治理效果等多重因素看，將上述行為作為犯罪處理更為可取，此乃微罪本質(zhì)上是犯罪的根本原因。（3）將微罪置于刑法之外不妥。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)在刑法之外建立具有中國(guó)特色的輕（微）罪體系，重新定位輕（微）罪法與刑法、行政法的關(guān)系。①" ①參見李曉明、韓冰：《嬗變與甄別：行政罰與刑事罰的界域》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期，第76-77頁(yè)。對(duì)此，應(yīng)考慮：一是微罪和原勞動(dòng)教養(yǎng)的一些具體內(nèi)容雖有一定的聯(lián)系，但本質(zhì)上不同。除非刑法事后從立法上明確作出銜接，否則，微罪和行政處罰之間不能混同。二是微罪置于刑法體系之外，不僅使其與刑法中的輕罪、重罪等既有概念之間無(wú)法在同一體系內(nèi)共存，也使其與行政違法、民事違法行為之間的邊界變得模糊。這會(huì)導(dǎo)致法典的分裂。三是凡處以行政處罰的情況，都應(yīng)歸于行政法規(guī)制；而不應(yīng)由刑法規(guī)制，也不應(yīng)屬于微罪需要討論的對(duì)象。（4）微罪與但書的關(guān)系。微罪是指（最）輕微的犯罪行為，與《刑法》第13條的但書條款之間必然存在緊密關(guān)系。但書條款也是準(zhǔn)確界定微罪之體系定位的變量。第13條后半段規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，是指本質(zhì)上不（完全）符合法定的犯罪構(gòu)成之成立條件，本就不是犯罪、不追究刑事責(zé)任。但是，微罪的本質(zhì)是構(gòu)成犯罪，這是重大的差異。不能將微罪納入但書條款內(nèi)；但書條款可以是微罪的法定出罪事由。

將微罪定位為刑法體系中的獨(dú)立組成部分，與輕罪、重罪相提并論，這不僅是微罪立法持續(xù)增加后的必然要求，也是微罪的規(guī)范特質(zhì)所決定的。

（三）出罪的機(jī)理與模式

以微罪立法為主要特征的積極治理，更加凸顯了微罪的出罪之復(fù)雜性與迫切性。配備了健全的出罪功能才是完整意義上的微罪理論體系，更能確保微罪的積極治理在規(guī)范與政策之間保持均勢(shì)、相稱，這也是夯實(shí)合法與正當(dāng)?shù)闹匾?/p>

微罪的罪行相對(duì)輕微，是最輕微的犯罪行為，處于犯罪系列中銜接罪與非罪行為的交叉地帶。在罪質(zhì)上，多為危險(xiǎn)犯、行為犯、情節(jié)犯等。基于“立法定性+立法定量”模式，微罪在社會(huì)危害性或危險(xiǎn)性上的“視距”很有限。對(duì)微罪進(jìn)行罪與非罪的區(qū)分，比嚴(yán)重犯罪或者輕罪更加困難。過(guò)多的出罪，也會(huì)直接“淡化”微罪立法的科學(xué)與正當(dāng)。在司法實(shí)踐中，微罪的出罪問題異常復(fù)雜。此外，微罪的出罪因與輕罪、重罪的出罪有不同的需求，法理依據(jù)也有差異，難有相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)可借鑒。

在微罪的出罪問題上：（1）優(yōu)先建立科學(xué)的出罪概念，打破微罪“不宜”或“難以”設(shè)置出罪機(jī)制的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。以醉駕犯罪為例，隨著案件數(shù)量激增，也出現(xiàn)一些顯著輕微的醉駕行為，如酒后小區(qū)門口挪車、地下車庫(kù)挪車等情形。這些情況是否一律作為犯罪論處還是可以不作為犯罪處理，引發(fā)了微罪能否出罪的爭(zhēng)議。②" ②參見梁根林：《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》，《法學(xué)》2013年第3期，第52頁(yè)。對(duì)此，《關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187號(hào)）第12條、第13條等已明確規(guī)定，對(duì)特定情形可以出罪。（2）對(duì)輕微犯罪進(jìn)行過(guò)于頻繁的出罪處理，不僅會(huì)壓縮立法擬規(guī)制的對(duì)象范圍，也無(wú)形中降低立法的覆蓋面，實(shí)質(zhì)上削弱立法的科學(xué)性與正當(dāng)性。這種擔(dān)憂不無(wú)道理。然而，重視微罪的出罪機(jī)能，是堅(jiān)持罪刑法定原則的要求，事關(guān)出罪機(jī)制的有無(wú)及其實(shí)現(xiàn)方式是否通暢等問題。不能主觀上并事先“推定”出罪的應(yīng)然范圍和數(shù)量。（3）立足現(xiàn)有理論與刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)重新討論并設(shè)定微罪的出罪原理、機(jī)制和方式，而不能直接參照重罪、輕罪的做法。針對(duì)具體的微罪或整體上的微罪體系，應(yīng)當(dāng)探索單個(gè)性或一般性的出罪機(jī)制，包括但不限于但書條款等法定或非法定的情形。

可以參照重罪與輕罪的出罪經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)出罪的原理與刑事訴訟配套的程序出罪機(jī)制等，針對(duì)微罪的特性，闡明并建構(gòu)相對(duì)特色的出罪原理與具體規(guī)則。

在出罪原理上：（1）“立法定性+立法定量”提供最基礎(chǔ)的立法依據(jù)。微罪在立法上仍遵循“立法定性+立法定量”模式。微罪是最輕微的犯罪行為，“最輕微”也是立法定性與立法定量的對(duì)象與基礎(chǔ)，司法上應(yīng)當(dāng)逐一、綜合或類型地考察“最輕微”的“定量”之實(shí)際情況。對(duì)于一般都具有幅度的“定量”之微罪，完全具備出罪的理論可能。但是，對(duì)于完全沒有幅度或程度之別，如立法規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯的，不是沒有出罪空間，而是原則上要限制出罪。在限制出罪的情形中，立法定量賦予司法判斷的余地非常有限，應(yīng)當(dāng)限于法定的情形，或符合國(guó)民一般認(rèn)識(shí)的情形。（2）微罪以最輕微的危害行為作為規(guī)制的對(duì)象。從立法上看，上述行為的犯罪化通常具有較為明顯的法律“擬制”特征。在犯罪化的理?yè)?jù)上，立法者奉行的公共政策安排、犯罪治理需要等，會(huì)占據(jù)較為優(yōu)勢(shì)的決定地位。這是微罪在出罪依據(jù)上的重要特征。既可以是基于公共政策等酌定事由，也可以是立法確認(rèn)的法定事由以及司法實(shí)踐中公認(rèn)的正當(dāng)事由，此乃和重罪的犯罪化邏輯、出罪原理有所差別的地方。在司法實(shí)踐中，需針對(duì)具體的微罪規(guī)定，根據(jù)法律適用的情況，以充分“回溯”立法原意的方式，通過(guò)刑法解釋、司法歸納、指導(dǎo)性案例等途徑，不斷明確和細(xì)化出罪的依據(jù)與情形。（3）動(dòng)態(tài)地看，微罪的范圍是擴(kuò)張的，與輕罪范圍的“上升”、重罪范圍的“壓縮”相一致。其結(jié)果就是微罪中的“輕微”程度，在立法定量層面上，出現(xiàn)了更為明顯的“伸縮性”。一旦增加司法定量的空間，也加大出罪標(biāo)準(zhǔn)的把握難度。因此，在立法設(shè)置微罪時(shí)，需要更加強(qiáng)化定量的類型化、精準(zhǔn)化，也為司法實(shí)踐中的出罪提供合法施展裁量權(quán)的限度。

在微罪的出罪機(jī)制上，應(yīng)探索實(shí)體與程序的一體化模式。（1）實(shí)體出罪機(jī)制。在應(yīng)然的出罪事由上，可以包括所有常見的出罪事由。在一般情況下，法定的犯罪概念、法定的犯罪構(gòu)成以及法定的正當(dāng)化事由，都是出罪的規(guī)范依據(jù)。其中，“但書”作為最常見的事由，系對(duì)立法定量因素進(jìn)行評(píng)價(jià)，將不符合實(shí)質(zhì)違法性與社會(huì)危害性的行為予以排除。在例外情況下，基于犯罪治理或刑事政策的需要，司法解釋也會(huì)通過(guò)權(quán)衡實(shí)踐理性和理論理性，對(duì)一些行為予以出罪。這些是中國(guó)特色的政策出罪機(jī)制。①" ①參見孫道萃：《政策出罪的法理表述與完善邏輯》，《中外法學(xué)》2023年第4期，第1022頁(yè)。此外，在案例指導(dǎo)制度日益發(fā)達(dá)的情況下，案例出罪也會(huì)成為新的增長(zhǎng)點(diǎn)，發(fā)揮微罪出罪的重要補(bǔ)充機(jī)制作用。（2）程序出罪機(jī)制。在開放式輕罪體系內(nèi)，以及應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大微罪范圍的預(yù)設(shè)前提下，討論微罪的程序出罪機(jī)制時(shí)，必然首先涉及程序分流問題。在程序維度內(nèi)，微罪的首要出罪機(jī)制就是法定不起訴制度。根據(jù)法律規(guī)定，不起訴包括法定不起訴、酌定不起訴、證據(jù)不足（存疑）不起訴、附條件不起訴幾種情形。同時(shí)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度還規(guī)定特定案件的不起訴情形，以及蘊(yùn)含了特定情形下定罪協(xié)商的特定出罪要素。②" ②參見孫道萃：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的再完善：以輕微犯罪治理為場(chǎng)域》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》2024年第2期，第122頁(yè)。此外，正在試點(diǎn)試行的刑事合規(guī)制度等，也實(shí)質(zhì)地蘊(yùn)含了合規(guī)整改后的附條件不起訴的特定因子。③" ③參見孫道萃：《刑事合規(guī)的系統(tǒng)性反思與本土塑造》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第4期，第153頁(yè)。這些都是合法的出罪事由。對(duì)微罪案件，能否正確適用不起訴制度，關(guān)鍵是檢察機(jī)關(guān)在行使公訴裁量權(quán)的過(guò)程中，依法充分善用好公訴權(quán)。

四、微罪立法的迭進(jìn)

微罪立法既是形成微罪治理的規(guī)范始端，也是微罪理論在末端的特定結(jié)果。應(yīng)根據(jù)積極治理微罪的新供需，以科學(xué)的微罪理論為綱要，消除微罪立法所暴露的問題，增強(qiáng)立法內(nèi)容的專屬性、合法性與正當(dāng)性，使其規(guī)范指引作用更加可靠。

（一）立法的回顧與反思

從法定刑的立法標(biāo)準(zhǔn)看，原則上以最高法定刑2年以下有期徒刑為分層標(biāo)準(zhǔn)，刑法修正案增設(shè)了8個(gè)微罪①" ①即《刑法》第133條之一、第133條之二、第134條之一、第205條之一、第210條之一、第284條第4款、第291條之二、第322條。。其一般的共性或特性：（1）在法定最高刑上，主刑涵蓋管制、拘役、有期徒刑，并且管制和拘役是最典型且最無(wú)爭(zhēng)議的情形。主刑為有期徒刑的，一般限定在2年以下，也包括1年以下的情形。（2）在犯罪性質(zhì)上，主要是行為犯或危險(xiǎn)犯，也可能是情節(jié)犯或者結(jié)果犯。（3）在犯罪領(lǐng)域上，主要針對(duì)公共安全、經(jīng)濟(jì)秩序、公共秩序等國(guó)家治理觸及較深、較廣的領(lǐng)域，也是刑法與其他基本法、部門法交互最為密集的地帶。（4）在橫向比較上，第133條之一規(guī)定的法定最高刑拘役是目前最輕微的犯罪規(guī)定。但是，最輕的主刑是管制。故此，還沒有觸碰最輕微罪立法的“天花板”。（5）在縱向規(guī)律上，微罪與輕罪相比，最核心的區(qū)分標(biāo)志是法定刑的特殊配置，這使目前的總體數(shù)量雖少但立法旨趣鮮明的類型立法，形成了相互獨(dú)立的結(jié)構(gòu)特征與邏輯體系。

同時(shí)，微罪立法存在以下問題：（1）對(duì)犯罪分層理論的印證不夠。我國(guó)理論上區(qū)分輕罪和重罪基本是共識(shí)，但是，對(duì)區(qū)分輕罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)，卻難以達(dá)成一致，直接導(dǎo)致規(guī)范意義上的概念設(shè)定陷入不確定狀態(tài)。輕罪與重罪的區(qū)分尺度不一，對(duì)犯罪的類型化結(jié)果也不同。輕罪與微罪的區(qū)分問題正是其一縮影，決定了微罪立法的必要性與空間。（2）沒有充分立足犯罪分層理論并動(dòng)態(tài)區(qū)分微罪與輕罪。輕罪與重罪的二元區(qū)分是基本慣例。討論微罪需要首先解決以下問題：一是微罪與輕罪是否無(wú)法區(qū)分還是可以區(qū)分，此乃事實(shí)問題；二是區(qū)分微罪與輕罪的合法標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是規(guī)范問題；三是微罪與輕罪區(qū)分是否有意義及其程度，此乃價(jià)值問題。這是微罪立法與理論建構(gòu)中的又一短板。（3）尚未建立專屬、獨(dú)立的微罪概念并作為基本的立法遵循。目前，沒有形成真正獨(dú)立和專屬的微罪概念。在模糊的“預(yù)設(shè)前提”下，討論微罪立法，似乎陷入沒有“靶心的射擊”。在本質(zhì)上不是“脫靶”，而可能是沒有射擊對(duì)象的“偽命題”。微罪立法的根基不穩(wěn)問題，導(dǎo)致如何圈定這一立法類型并進(jìn)行完善等工作陷入困局。而且，微罪立法如不獨(dú)立，討論微罪立法及其理論課題也就意義乏乏。（4）闡釋微罪立法的動(dòng)因與賦能仍舊不足。究竟為何啟動(dòng)微罪立法以及微罪立法的預(yù)期與功能為何等問題，仍缺乏一個(gè)系統(tǒng)性、前瞻性的立法論證與說(shuō)理，更多是受個(gè)案或社會(huì)治理壓力的作用。這種被動(dòng)型的刑法功能實(shí)現(xiàn)模式，是刑法靈活性、適宜性下降的征兆。在沒有充分理清微罪立法的客觀背景及其實(shí)際需求、功能預(yù)期的情況下，微罪立法可能陷入“無(wú)序”狀態(tài)，不利于充分實(shí)現(xiàn)“可持續(xù)性”的積極治理。（5）微罪立法與理論的全面互動(dòng)模式運(yùn)行受阻。沒有刑法理論作為指導(dǎo)和依據(jù)，難以充分保障立法的正當(dāng)性、合法性及其合理性。在微罪立法上，理論與立法的交互模式進(jìn)展得尤為不暢通。其原因?yàn)椋阂皇俏⒆锪⒎▌偲鸩讲痪?，微罪立法的?guī)模相對(duì)較小，是刑法規(guī)范群中的“小眾”。而且，立法者先前重視不夠，理論儲(chǔ)備也比較滯后。二是在“立法定性+立法定量”的模式下，微罪立法本質(zhì)上是對(duì)最輕微“犯罪行為”的犯罪化，已觸碰到“立法定量”的“天花板”。這方面的理論研究本就薄弱。

微罪立法仍缺乏公認(rèn)的基本遵循，尚未形成科學(xué)的章法。這與微罪的理論體系支撐不足息息相關(guān)，進(jìn)而導(dǎo)致微罪立法出現(xiàn)碎片化等結(jié)構(gòu)性缺陷。解決好微罪立法與理論、治理等相互脫節(jié)的短板問題是提升微罪立法質(zhì)量的起點(diǎn)。

（二）立法完善

微罪立法的難點(diǎn)在于“立法定量”的科學(xué)與精準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)為入罪設(shè)定正當(dāng)性依據(jù)，并與輕罪立法相互協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，也要加強(qiáng)刑事制裁體系的同步更新。

首先，“立法定性+立法定量”模式的優(yōu)化。在“立法定性+立法定量”模式中，微罪立法問題尤為特殊。一是在“立法定性”層面，主要需要對(duì)行刑交叉、民刑交叉地帶的行為進(jìn)行確認(rèn)。這類行為已經(jīng)處于犯罪化的最邊緣。立法者稍有不慎，就會(huì)將隸屬于行政處罰或民事糾紛的行為犯罪化。因此，微罪的犯罪化之正當(dāng)性壓力是空前的，立法定性如何在事實(shí)、規(guī)范、價(jià)值與公共政策內(nèi)做出最佳權(quán)衡是關(guān)鍵。二是在“立法定量”層面，微罪立法需要對(duì)上述社會(huì)危害性程度最低的犯罪行為進(jìn)行規(guī)范“限定”。由于已經(jīng)是最輕微的犯罪，設(shè)定社會(huì)危害性程度對(duì)立法技術(shù)提出很高的要求。立法定量是復(fù)雜的技術(shù)難題，目前主要交由司法環(huán)節(jié)確認(rèn)。但凡設(shè)置不合理的立法定量要素，偏高或偏低都可能導(dǎo)致入罪缺乏合法性與正當(dāng)性。偏高的規(guī)定，使得微罪實(shí)質(zhì)上被“拔高”為輕罪，混淆了微罪與輕罪的關(guān)系，也降低了微罪的適用率；過(guò)低的情形，使入罪門檻過(guò)度降低，行刑交叉、民刑交叉的原有邊界容易被打破，刑法極可能過(guò)度干預(yù)其他法律領(lǐng)域。

在“立法定量+立法定性”仍作為基本遵循的前提下，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：（1）統(tǒng)合式的“立法定性”審查模式?！傲⒎ǘㄐ浴睂?duì)微罪立法的正當(dāng)化具有原初的決定意義。對(duì)最輕微的危害行為予以犯罪化，是基于事實(shí)、規(guī)范、價(jià)值、政策等多重因素，主要包括民事法與行政法已有規(guī)定但無(wú)法規(guī)制特定部分程度更為嚴(yán)重的行為、刑法體認(rèn)公共政策與犯罪治理的需要、刑罰處罰的有效性更為優(yōu)越等。這是統(tǒng)合式模式，有助于更全面考慮微罪立法的正當(dāng)性與合法性。（2）應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)司法解釋的合法性審查，防止司法解釋僭越立法權(quán)。在實(shí)踐中，司法解釋一般是“立法定量”的重要適用依據(jù)?！傲缸吩V標(biāo)準(zhǔn)”在很大程度上就取代“立法定量”，并作為犯罪成立的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這種做法并沒有從根本上損害立法定量與司法確認(rèn)的適用關(guān)系，也被實(shí)踐證明是可行的。但關(guān)鍵是要充分確保司法解釋的正當(dāng)性與合理性。個(gè)別司法解釋的權(quán)限不當(dāng)問題早已暴露，在針對(duì)微罪的司法解釋中，應(yīng)加強(qiáng)合法性審查，防止司法解釋超越立法原意，做出不利于被告人的擴(kuò)張解釋，成為引發(fā)擴(kuò)大化適用的“病灶”。（3）注重通過(guò)刑事案例指導(dǎo)制度約束“司法定量”中的裁量權(quán)過(guò)寬問題。在微罪的“立法定量”之具體實(shí)現(xiàn)方式上，司法解釋仍將具有重要作用，但不能忽視刑事案例指導(dǎo)制度的補(bǔ)充作用。在法律效力上，指導(dǎo)性案例具有“一般應(yīng)當(dāng)參照”的強(qiáng)制性效力。建立微罪體系下的類案案例指導(dǎo)制度，可以提供更豐富的“定量”方式，遏制司法解釋的個(gè)別亂象問題。

其次，建構(gòu)專屬的刑罰體系。微罪立法不能僅限于設(shè)定新的犯罪（罪名），忽視刑罰配置的相稱性。當(dāng)前，個(gè)別的微罪立法在罪責(zé)刑的配置上出現(xiàn)了失衡的問題，這降低了刑罰的合法性與有效性。在微罪的司法適用過(guò)程中，也已經(jīng)出現(xiàn)微罪的“刑罰處罰”的過(guò)度溢出效應(yīng)，附隨的其他法律制裁在力度與后果上不低于甚至超過(guò)“刑罰”本身，這引發(fā)微罪治理的正當(dāng)性與合理性危機(jī)。現(xiàn)有刑罰體系實(shí)際上主要針對(duì)重罪的特定邏輯，微罪所需要的最輕微的刑事制裁措施與體系是相對(duì)空缺的。為此，應(yīng)啟動(dòng)專屬于微罪體系的刑罰之特殊立法，既擺脫對(duì)現(xiàn)有刑罰體系的過(guò)度依賴，也與專屬于輕罪的刑罰體系逐步劃清界限。

在構(gòu)建具有獨(dú)立地位的微罪體系時(shí)，（1）應(yīng)合理激活并靈活適用現(xiàn)行刑罰處罰措施?？沙浞稚朴幂p刑結(jié)構(gòu)及其刑罰措施。包括：一是從微罪與輕罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)看，有期徒刑是基本的分水嶺。有期徒刑的刑期既是輕罪存立的基本標(biāo)志，也是當(dāng)前主要的刑罰處罰措施。但自由刑的刑期跨度大、裁量空間也比較大，與微罪的精細(xì)化量刑、輕緩化量刑都不吻合。為此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)微罪的立法定量之別，設(shè)置更加精準(zhǔn)的量刑規(guī)則，提高刑罰裁量的精細(xì)化水平。例如，有期徒刑的計(jì)量單位可以“月”為基數(shù)，拘役和管制的計(jì)量單位可以“日”為基數(shù)，從而整體降低刑罰的嚴(yán)厲程度，與微罪的性質(zhì)和特征更加匹配。二是主刑中的管制和拘役，以及附加刑中的罰金，都是可以被激活的刑罰種類?？梢酝ㄟ^(guò)更輕微的刑罰處罰措施，對(duì)微罪實(shí)現(xiàn)更加相稱的有效制裁。在增加新的微罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪行的性質(zhì)及其輕重，合理增加管制、拘役以及罰金刑的配置，并作為唯一的主刑規(guī)定。特別是對(duì)屬于附加刑的罰金刑，可以適當(dāng)“高配”和“多配”。應(yīng)當(dāng)提高罰金的數(shù)量、適用罪名以及適用比例，使罰金成為微罪的“標(biāo)配”刑罰種類，這既契合財(cái)產(chǎn)權(quán)地位抬升與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的趨利與護(hù)利之實(shí)際，也能夠?qū)崿F(xiàn)微罪治理的“有效制裁”之目的。（2）應(yīng)確定新型的專屬刑罰處罰措施。微罪體系仍在變化中，管制、拘役、有期徒刑以及罰金等主刑或附加刑，在現(xiàn)階段的“刑罰有效性”不再必然成立。有必要設(shè)置相對(duì)獨(dú)立且與微罪性質(zhì)相適應(yīng)的刑罰處罰措施。建議如下：一是資格刑的增設(shè)?？傮w來(lái)看，資格刑在嚴(yán)厲程序上低于自由刑。我國(guó)資格刑的立法尚不夠發(fā)達(dá)，在微罪問題上更是明顯。根據(jù)微罪的罪行性質(zhì)與發(fā)生的場(chǎng)域、實(shí)施行為主體的身份以及實(shí)現(xiàn)刑罰的有效性等因素，可以設(shè)置新的資格刑。例如，可以重新定位從業(yè)禁止制度，并適用于微罪。此外，針對(duì)公職與公共服務(wù)職業(yè)，可以嘗試構(gòu)建類似“褫奪公職”且具有刑罰處罰效力的資格刑。二是具有刑罰屬性的保安處分措施。域外的保安處分措施制度相對(duì)比較發(fā)達(dá)，我國(guó)理論界也持續(xù)討論保安處分的中國(guó)化問題。對(duì)于微罪的刑罰體系而言，亦可以考慮設(shè)置符合積極犯罪治理之實(shí)際需要的保安處分，以優(yōu)化與行政處罰等法律制裁的梯度界限。

五、結(jié)語(yǔ)

刑法中的微罪問題，已經(jīng)從“小眾”話題開始轉(zhuǎn)變?yōu)槔碚撗芯恐械摹帮@學(xué)”現(xiàn)象。這凸顯微罪體系在刑法治理與轉(zhuǎn)型中的地位和作用。對(duì)于微罪的基本問題，應(yīng)當(dāng)在微罪立法不斷增量的情況下，遵循刑法的基本原理，以微罪治理流程的要素為線條，有序展開和逐一澄清微罪的緣起、概念、范圍、立法的完善與微罪治理的價(jià)值旨趣，以及包括微罪的性質(zhì)、出罪體系等在內(nèi)的理論體系完善等系列問題。刑法對(duì)微罪的積極治理不只是立法改進(jìn)問題，更涉及制度建設(shè)與理論升級(jí)問題。這才是由微罪立法到微罪治理的實(shí)質(zhì)躍升，也確保積極治理回歸刑法的理性法治立場(chǎng)。盡管關(guān)于微罪治理的一般邏輯亦可從輕罪治理的既有經(jīng)驗(yàn)中探尋有益的“先見”，但是，更應(yīng)立足微罪治理的整體任務(wù)與特定需求，探索更具針對(duì)性的高效方案。而且，遵循“閉環(huán)”的論證邏輯，積極治理立場(chǎng)也對(duì)潛在的隱憂進(jìn)行預(yù)先性的制約與防控，并不是完全絕對(duì)、過(guò)于單一的，而是實(shí)然上動(dòng)態(tài)、均衡的寬嚴(yán)相濟(jì)。

[責(zé)任編輯：無(wú) 邊]

The Design of Positive Criminal Law Governance of Minor Crimes

SUN Dao-cui

（School of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract：The construction of the national crime governance system，the convergence of multiple laws，and the accelerated fusion of preventive criminal law views have brought China into a new era of minor crime legislation，and the governance of minor crimes is facing particularly complex and diversified new challenges and dilemmas.In order to curb the fermentation of potential negative effects，the positive governance of minor crimes should be promoted so as to provide positive empowerment in various aspects.Minor crimes are independent of misdemeanors and felonies;minor crimes should be distinguished from misdemeanors，and the upper limit of misdemeanors should be raised to create space for minor crimes.The construction of a more open and rational theoretical system of minor crime is imminent.Minor crimes are mostly manifested in normative forms，such as dangerous crimes and behavioral crimes，which are typical statutory crimes.Minor crime is an independent part of the criminal law system，not dependent on the misdemeanor system.The minor crime system is facing new challenges，and the principle of criminalization should be clarified and the mechanism of criminalization should be improved to make it self-sustaining and self-supporting.Although the legislation on minor crimes is developing rapidly，there are many structural problems.It is necessary to improve the scientificity and legitimacy of legislation based on the model of “l(fā)egislative characterization + legislative quantification”;it is also necessary to pay attention to the creation of an exclusive punishment system，so that crimes and punishments become more proportional to each other.

Key words：minor crime;active governance;theoretical construction;legislative improvement