摘要：2019年修訂的《反不正當競爭法》規(guī)定了懲罰性賠償制度，由此帶來了懲罰性賠償數(shù)額的計算困難等問題，為了有效抑制商業(yè)秘密侵權案件的頻發(fā)，也為了保護商業(yè)秘密主體的權益，需要進一步完善商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償數(shù)額的計算規(guī)則。我國商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償采用倍比的計算方式，需要結(jié)合“主觀過錯+客觀情節(jié)”兩個主要因素來確定賠償倍數(shù)，而主要因素之下又分為數(shù)個不同的情節(jié)因素（即“二類因素”），而這些情節(jié)影響程度大小的判斷標準比較模糊，因此容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，損害司法的公正性。針對這一難題，可采用賦值法，將主要因素和二類因素在法律規(guī)定的數(shù)值范圍內(nèi)進行賦值，以期達到計算結(jié)果更加客觀公正的效果。

關鍵詞：侵犯商業(yè)秘密；懲罰性賠償；計算倍數(shù)

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）07-0096-04

Determination of Punitive Compensation Multiple for Trade Secret Infringement

Zhao Anpeng

（Postgraduate School， People’s Public Security University of China， Beijing 10010）

Abstract： Anti-Unfair Competition Law of the People’s Republic of China revised in 2019 stipulates a punitive compensation system， which brings difficulties in calculating the amount of punitive compensation. In order to effectively suppress the frequency of trade secret infringement cases， but also in order to protect the rights and interests of trade secret subjects， it is necessary to further improve the calculation rules for the amount of punitive compensation for trade secret infringement. The punitive compensation for trade secret infringement in China adopts a multiple ratio calculation method， which needs to be determined by combining the two main factors of "“subjective fault+objective circumstances” to determine the compensation multiple， and under the main factors， there are several different plot factors （“second class factors”）， and the judgment criteria for the degree of influence of these plot factors are relatively vague， so it is easy to have the phenomenon of different judgments in the same case， which damages the fairness of the judiciary. In response to this difficulty， the assignment method can be adopted， whereby the primary and secondary factors are assigned values within the range of values established by law， with a view to achieving a more objective and fairer result in the calculations.

Keywords： trade secrets infringement; punitive compensation; calculation multiples

2019年修訂的《反不正當競爭法》增加了懲罰性賠償制度，把商業(yè)秘密保護領域納入了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。從立法角度看，懲罰性賠償制度在知識產(chǎn)權領域日趨完善，但從司法實踐的角度看，懲罰性賠償數(shù)額的計算規(guī)則在司法案件的適用上存在較大問題。2021年最高人民法院《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄏ路Q“《賠償?shù)慕忉尅贰保η趾χR產(chǎn)權案件中懲罰性賠償主觀故意和情節(jié)嚴重的認定、賠償基數(shù)等進行了規(guī)定，該文件也可以作為商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償制度的參照，但是對于商業(yè)秘密懲罰性賠償倍數(shù)的計算仍然具有很大的自由裁量空間，對于賠償基數(shù)的認定仍然具有很大的不確定性，在司法實踐中可操作性依然十分有限[1]，因此需要確立明確而具體的懲罰性賠償基數(shù)和倍數(shù)的認定和計算規(guī)則，使得最終的懲罰性賠償數(shù)額公正、合理，從而提高權利人維權的積極性和主動性，為提高社會整體的創(chuàng)新水平提供有力的保障。

一、商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償基數(shù)的確定

就賠償基數(shù)來說，各國賠償額的計算基本都是通過侵權損失、侵權獲利和許可費方式計算的，我國最高人民法院2021年出臺的《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l也做了相應的規(guī)定《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l：人民法院確定懲罰性賠償數(shù)額時，應當分別依照相關法律，以原告實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數(shù)……依法追究法律責任。，并在司法判例中不斷探索侵權損失、侵權獲利的具體計算方式，如侵權損失中銷售量減少、成本增加、價格降低、商譽和名譽損失，侵權獲利中侵權銷量、貢獻率等[2]。在基數(shù)確定的證明責任上，各國基本使用損害賠償額的推定制定，即法院可以根據(jù)相關證據(jù)推定具體賠償額。我國雖然有類似推定制定，即法定賠償，但此種推定卻沒有適用到侵權損失、侵權獲利的推定上。

對于賠償基數(shù)的計算，蔣舸[3]認為我國應當通過不斷細化侵權損失、侵權獲利和知識產(chǎn)權許可費三種補償性賠償計算方法，來解決法定賠償濫用的問題?？娪頪4]認為許可費不應作為補償性賠償?shù)挠嬎惴绞?，因該計算方式可以通過不當?shù)美埱蠓颠€，無須作為損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。黃武雙和趙春杰[5]提出商標侵權賠償額應當考慮商標貢獻率、權利人實際使用情況。

對于商業(yè)秘密侵權，相較于權利主體損失，侵權主體獲利更易得到證明，其數(shù)額可視為侵權商品的銷售數(shù)與每件商品合理利潤的乘積[6]。筆者認為在確定商業(yè)秘密侵權獲利時，法院應從三個方面予以考慮：營業(yè)額、特定成本和被侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)生利潤所占比重（即商業(yè)秘密對利潤的貢獻率），最終侵權獲利等于營業(yè)額減去可扣除的特定成本（租金、廣告費、管理費用等）后再乘以比重。將比重作為一個方面考量，在于尚不得知消費者消費的原因是商業(yè)秘密本身或者是侵權主體自己所付出的努力，這種情況下如果直接按照營業(yè)利潤來計算賠償額顯然不甚合理。對于合理許可費，應當允許被許可方和許可方就合理許可費事項自愿達成協(xié)議，若無法達成合意，可依據(jù)非侵權產(chǎn)品或者是產(chǎn)業(yè)標準利潤作為參照，計算合理許可費。懲罰性賠償基數(shù)最終可由侵權獲利與合理許可費之和來加以確定，法院確定侵權損失時應考慮市場情況，只有進行靈活地分析才能夠更加合理地確定賠償額[7]。

二、懲罰性賠償倍數(shù)的計算規(guī)則——賦值法[8]

根據(jù)《反不正當競爭法》第十七條第二款的規(guī)定《反不正當競爭法》第十七條：因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權主體因侵權所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。，我們可以看到商業(yè)秘密懲罰性賠償倍數(shù)的數(shù)值在一倍以上到五倍以下，懲罰性賠償?shù)臈l件是：惡意侵權+情節(jié)嚴重，司法實踐中通過對案件中這兩個因素的量化認定來確定懲罰性賠償倍數(shù)的數(shù)值?！渡虡朔ā芬浴皭阂狻弊鳛閼土P性賠償條款的主觀要件，《民法典》及《專利法》將“惡意”的表述換成“故意”，主要是為了便于規(guī)范化用詞，排除模糊性用語給司法實踐造成的不便，因此懲罰性賠償適用的“惡意”與“故意”可以視為相同[9]。

由于商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權兩者之間具有密不可分的關系，參考2021年最高人民法院《賠償?shù)慕忉尅穼η趾χR產(chǎn)權案件中關于懲罰性賠償主觀故意和情節(jié)嚴重的認定，我們可以嘗試對侵害商業(yè)秘密案件的懲罰性賠償主觀故意和情節(jié)嚴重情形進行分類《關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬?guī)定主觀惡意的情形包括：（一）被告經(jīng)原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續(xù)實施侵權行為的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人的；（三）被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經(jīng)銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權的；（四）被告與原告或者利害關系人之間有業(yè)務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的知識產(chǎn)權的。情節(jié)嚴重的情形包括：（一）因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；（二）以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)；（三）訴訟中被告構成舉證妨礙；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵權獲利或者權利人受損巨大；（六）侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康。，將主觀惡意和情節(jié)嚴重兩者命名為主要因素[10]，兩者之下的各情形命名為二類因素，在此基礎上，筆者用賦值法為每個因素進行賦值，以期形成一個更加客觀合理的計算公式來計算懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，為商業(yè)秘密懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)的確定提供一個新思路。

為了更加清晰地展示商業(yè)秘密懲罰性賠償數(shù)額的可操作性計算方式，筆者以數(shù)學公式的方式對計算過程進行表示，并用英文字母對計算過程中的各個變量進行假設，以期達到簡潔和通俗易懂的表達效果。假設用字母Ｄ代表懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，字母Ｈ代表懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，字母P1代表主觀惡意的得分，P2代表情節(jié)嚴重情形的得分，P1+P2代表懲罰性賠償數(shù)額的計算倍數(shù)，最終懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計算公式表示為：D=H*（P1+P2）。

對于二類因素的賦分標準要參照《反不正當競爭法》第十七條懲罰性賠償倍數(shù)范圍的規(guī)定，其中倍數(shù)的最低標準為一倍，即在侵權人的主觀惡意最小和情節(jié)嚴重情形最輕微時，需要保證兩者的綜合計算倍數(shù)不能小于一倍；倍數(shù)的最高標準為五倍，即在侵權人的主觀惡意最大和情節(jié)嚴重情形最惡劣時，需要保證兩者的綜合計算倍數(shù)不能大于五倍，即“1＜P1+P2＜5”。

世界各國律法皆以“客觀行為歸罪”為原則，比如《中華人民共和國刑法》規(guī)定若主體只有主觀故意而無客觀行為，不構成犯罪；但主體只有客觀行為而無主觀故意則可能構成犯罪。主觀故意并不會直接帶來損害后果，而客觀侵權行為會直接導致?lián)p害結(jié)果。因此在商業(yè)秘密懲罰性賠償案件中，對于判斷賠償倍數(shù)的兩個標準，客觀行為情節(jié)嚴重情形的占比自然要比主觀惡意的比重更重一些，因此對主觀惡意賦值為2分、情節(jié)嚴重賦值為3分。

根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)介于一倍以上到五倍以下，但未明確規(guī)定倍數(shù)是整數(shù)還是小數(shù)，如果對每種二類因素進行單一賦值，則會造成倍數(shù)計算的最終結(jié)果只能取特定值的窘境，同時在司法實踐中各二類因素在不同情境下的侵權行為程度輕重不同，無法進行統(tǒng)一量化，需要司法機關結(jié)合具體情節(jié)進行量化取值，因此本文在對各二類因素進行賦值時，將以數(shù)值范圍的形式對各二類因素進行范圍賦值，保證最終計算所得倍數(shù)的取值可以取到一倍以上到五倍以下的任意數(shù)字，使得倍數(shù)計算結(jié)果更加客觀和科學。

此外，根據(jù)《賠償?shù)慕忉尅返囊?guī)定，主客觀因素下各二類因素情形眾多，如果對每種二類因素進行單一賦值，則會與司法實踐相沖突，因為侵權主體的侵權行為很難做到每一項二類因素情形都滿足，因此會造成頂格處罰門檻過高，難以取得最高倍數(shù)的窘境，也違背了懲罰性賠償?shù)膽土P性質(zhì)。為了解決此問題，本文將《賠償?shù)慕忉尅分兄饔^惡意和情節(jié)嚴重下分的各情形中相似的情節(jié)合并為一個二類因素。比如情節(jié)嚴重情形中“侵權獲利或者權利人受損巨大”和“侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康”兩種情形，情節(jié)較為相似且一般情況下無法同時滿足兩種情況，因此將兩種情形合并為“侵權獲利或者權利人受損巨大或侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康”一種二類因素，以“或”字來連接二者的關系，用“二選一”的模式來降低懲罰性賠償案件高倍數(shù)取值的門檻，以實現(xiàn)懲罰的本質(zhì)作用。最終將主客觀下分的六種情形合并為三種二類因素，具體如表1所示。

對于主觀惡意下分的各二類因素的賦分主要是將主要因素主觀惡意賦值為2分，各二類因素的賦值范圍是1/2—2/3，在處理商業(yè)秘密侵權案件中，司法機關可以依照案件的具體情節(jié)判斷是否達到了二類因素的法定標準，同時根據(jù)該情節(jié)嚴重的程度在1/2—2/3范圍內(nèi)進行取值，以此類推，商業(yè)秘密侵權案件的侵權情節(jié)每符合主觀惡意下分的三種二類因素中的一種情形，則主觀惡意的得分P1累計相加該二類因素的取值，當符合情節(jié)嚴重的全部二類因素情形時，三種情形累計相加的取值為1.5—2之間的任意數(shù)，最大取值正好等于主要因素主觀惡意的賦分。

對于情節(jié)嚴重下分的各二類因素的賦分主要是將主要因素情節(jié)嚴重的賦值為3分，各二類因素的賦值范圍是1/2—3/4，在處理商業(yè)秘密侵權案件中，司法機關可以依照案件的具體情節(jié)判斷是否達到了二類因素的法定標準，同時根據(jù)該情節(jié)嚴重的程度在1/2—3/4范圍內(nèi)進行取值，以此類推，商業(yè)秘密侵權案件的侵權情節(jié)每符合情節(jié)嚴重下分的四種二類因素中的一種情形，則情節(jié)嚴重的得分P2累計相加該二類因素的取值，當符合情節(jié)嚴重的全部二類因素情形時，四種情形累計相加的取值為2—3之間的任意數(shù)，最大取值正好等于主要因素情節(jié)嚴重的賦分。

如此賦分可滿足《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定懲罰性賠償倍數(shù)最小不得低于一倍，最大不得超過五倍的要求，即當主要因素主觀惡意和情節(jié)嚴重下分的二類因素都只滿足一種最輕微的情形時，P1=1/2、P2=1/2，此時P1+P2=1，即最小倍數(shù)為一倍；當主要因素主觀惡意和情節(jié)嚴重都滿足全部二類因素且情節(jié)嚴重程度達到最大標準時，P1=2、P2=3，此時P1+P2=5，即最大倍數(shù)為五倍。

綜上，在計算得出懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)H、主觀惡意的評判得分P1以及情節(jié)嚴重情形的評判得分P2的情況下，可計算得出懲罰性賠償數(shù)額的倍數(shù)為P1+P2，同時利用懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計算公式：D=H*（P1+P2），最終可計算得出懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額。如此計算便有了具體的可操作性規(guī)則，可使判決結(jié)果更加客觀公正。

三、結(jié)語

完善商業(yè)秘密懲罰性賠償數(shù)額的計算規(guī)則需要從懲罰性賠償基數(shù)、倍數(shù)兩方面進行填補。在確定懲罰性賠償基數(shù)方面，以確定侵權獲利為主。在確定懲罰性賠償倍數(shù)方面，需要從侵權主體的主觀過錯和客觀情節(jié)兩方面進行分類，并在法律規(guī)定的倍數(shù)之間分別對兩種主要因素和七種二類因素進行賦值，最終計算確定懲罰性賠償數(shù)額的計算倍數(shù)。近年來我國面臨西方國家的技術封鎖，在國際競爭中使得我國經(jīng)常處于不利地位，提升商業(yè)秘密的保護水平，完善商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償?shù)姆芍贫?，對我國在國際競爭中取得優(yōu)勢地位有著重要的意義。當然，商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償制度的完善需要與我國的基本國情相吻合，發(fā)展和完善商業(yè)秘密侵權懲罰性賠償制度任重而道遠，需要不斷地摸索。

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作者簡介：趙安朋（1995—），男，漢族，河北邢臺人，單位為中國人民公安大學研究生院，研究方向為民商法學。

（責任編輯：王寶林）