摘 要：【目的】對自媒體洗稿的行為屬性進(jìn)行界定，分析傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則——“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”應(yīng)用到自媒體洗稿問題上存在的困境，探究更具操作性的自媒體洗稿侵權(quán)認(rèn)定方法。【方法】從自媒體洗稿行為的表現(xiàn)形式入手，并進(jìn)行相關(guān)概念辨析，明確自媒體洗稿行為本質(zhì)。結(jié)合國內(nèi)外實(shí)踐案例，分析不同的“實(shí)質(zhì)性相似”判斷方法的認(rèn)定思路?！窘Y(jié)果】洗稿行為是指通過各種方式來變換表達(dá)，但仍與原文基本意思保持一致的行為。在對洗稿作品進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，實(shí)踐中的“整體觀感法”“抽象分離法”和“結(jié)合法”，各有利弊?！窘Y(jié)論】在對作品進(jìn)行侵權(quán)比較時(shí)，可考慮將作品邏輯鏈作主要參考因素。對“結(jié)合法”進(jìn)行改良，先對作品內(nèi)容進(jìn)行抽象概括，再以普通讀者的視角對作品的邏輯鏈進(jìn)行比較，看洗稿作品是否會對原作品產(chǎn)生替代。

關(guān)鍵詞：自媒體；洗稿；侵權(quán)認(rèn)定；實(shí)質(zhì)性相似

中圖分類號：D923.41" " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " "文章編號：1003-5168（2024）02-0121-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.02.023

Study on the Determination of Copyright Infringement of Self-media Manuscript Laundering in the Context of Socialized Reading

YI Haohan

（School of IntellectualProperty，Nanjing University of Science and Technology，Nanjing 210094，China）

Abstract： [Purposes] This paper aims to" define the behavioral attributes of self-media manuscript laundering， analyze the dilemma of applying the traditional copyright infringement rules — \"substantial similarity+contact\"" to" the" issue" of" self-media" manuscript" laundering，" and" explore" anbsp; more" operational method of self-media manuscript laundering infringement determination. [Methods] Starting from the manifestation of self-media manuscript laundering behavior and relevant conceptual analysis， the essence of self-media manuscript laundering behavior is clarified. Combing with domestic and international practice cases， the study analyzes the determination ideas of different \"substantial similarity\" judgment methods. [Findings] Manuscript laundering refers to the behavior of changing the expression through various ways， while remaining consistent with the basic meaning of the original text. In determining infringement of copyright works， there are advantages and disadvantages of the \"overall perception method\"， \"abstract separation method\" and \"combination method\" in practice. [Conclusion] When comparing the infringement of works， the logical chain of works can be considered as the main reference factor. The \"Combination Method\" can be improved by first abstractly summarizing the content of the work， and then comparing the logical chain of the work from the perspective of an ordinary reader to see whether the manuscript laundering work will replace the original work.

Keywords： self-media; manuscript laundering; infringement determination; substantial similarity

0 引言

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和移動終端技術(shù)的發(fā)展，自媒體已然成為一種全新的信息、知識傳播渠道，與此同時(shí)，也開啟了自媒體時(shí)代全民“社會化閱讀”模式。“社會化閱讀”是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，以讀者為核心，以社交關(guān)系為紐帶，強(qiáng)調(diào)分享、互動、傳播的全新閱讀模式［1］。一方面，互聯(lián)網(wǎng)自媒體具有公開性和共享性，在給公眾提供更為便捷的作品接觸渠道的同時(shí)，也為抄襲提供了條件；另一方面，部分自媒體受利益驅(qū)動，通過非法轉(zhuǎn)載、抄襲、洗稿等方式來快速生產(chǎn)內(nèi)容、吸引用戶流量，自媒體也成了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的重災(zāi)區(qū)。相較于簡單的“復(fù)制式抄襲”，洗稿行為具有天然的隱蔽性，侵權(quán)認(rèn)定難度大，許多原創(chuàng)作者深受其害。2016年國內(nèi)首個(gè)“自媒體洗稿案”—— 霍炬訴微信公眾號差評案①，讓“洗稿”一詞進(jìn)入公眾視野。自媒體平臺洗稿亂象頻發(fā)，侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益，影響原創(chuàng)者的創(chuàng)作積極性，阻礙互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。但目前無論是理論界還是司法實(shí)踐對新興的自媒體洗稿問題仍未做出統(tǒng)一界定，探究在司法實(shí)踐中更具操作性的自媒體洗稿侵權(quán)認(rèn)定適用方法是目前亟待解決的熱點(diǎn)問題。

1 社會化閱讀背景下的自媒體洗稿

1.1 自媒體作品的特點(diǎn)

1.1.1 內(nèi)容創(chuàng)作以讀者為中心。以往傳統(tǒng)媒介上的作品之所以被作者創(chuàng)作出來，是因?yàn)樽髡呦胪ㄟ^創(chuàng)作來“以我手寫我心”，作者是表達(dá)的中心。而自媒體作品則以讀者為中心。自媒體平臺通過各種智能技術(shù)分析讀者的閱讀習(xí)慣與傾向，把讀者最關(guān)心、反響最強(qiáng)烈的話題作為選題，確保受眾滿意。自媒體作品以讀者為中心，一方面是受利益驅(qū)動，另一方面則是由于自媒體的社交屬性。“我讀過”“我喜歡”這些帶有強(qiáng)烈個(gè)人色彩的標(biāo)簽通過各類社交媒體向他人傳播并互動，用戶社交需求得以滿足。

1.1.2 標(biāo)題吸睛、篇幅短小。在碎片化閱讀加劇人們注意力分散的背景下，需要在較短的時(shí)間內(nèi)快速抓住用戶眼球。標(biāo)題作為傳統(tǒng)媒體中的“新聞之眼”，其重要性在新媒體作品中得到進(jìn)一步凸顯。自媒體通過一些標(biāo)新立異甚至是獵奇的標(biāo)題快速吸引讀者目光，引發(fā)讀者的閱讀欲望，進(jìn)而使他們點(diǎn)開全文。同時(shí)考慮到公眾的閱讀習(xí)慣，大部分自媒體作品篇幅都不會過長，一般為1 000～2 000字，甚至許多作者，在開篇就會標(biāo)注“本文共XX字，預(yù)計(jì)閱讀時(shí)間XX分鐘”。

1.1.3 富媒體形態(tài)。在現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)交流中，年輕人喜歡使用圖片與表情包來代替一些文字表達(dá)，為貼合主要受眾群體的審美和交流習(xí)慣，許多自媒體會在文章中添加與內(nèi)容相契合的插圖和表情包，也會在作品中插入語音條、音樂、視頻等其他素材。借助富媒體技術(shù)使作品內(nèi)容更加直觀、行文更加幽默，一定程度上增強(qiáng)文章吸引性與可讀性，同時(shí)也給讀者帶來聲圖并茂的感受，有益于閱讀。

1.1.4 交互性和商業(yè)性。自媒體用戶不僅僅是讀者，還是傳播者和創(chuàng)作者。用戶可以將自己在自媒體上看到的作品以鏈接的形式分享到其他社交媒體，在傳播過程中可能會被其他人重新加工、分享，獲得一種累積性的延展效應(yīng)，提升了自媒體作品的傳播度與影響力。同時(shí)自媒體作品的廣泛傳播也給商業(yè)廣告利潤帶來空間，成為一種備受青睞的商業(yè)推廣模式。

以上自媒體作品的新特點(diǎn)，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的版權(quán)侵權(quán)也造成了較大影響。聚焦到自媒體洗稿問題上，具體表現(xiàn)如下。首先，自媒體作品創(chuàng)作絕大多數(shù)以讀者為中心，以獲得更高閱讀量、轉(zhuǎn)載量和商業(yè)收益為目的。一方面內(nèi)容市場競爭白熱化，內(nèi)容創(chuàng)作易遭遇瓶頸；另一方面自媒體需要深刻把握用戶心理，相較于內(nèi)容本身，用戶更關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)中個(gè)人形象塑造及社交需求，因此自媒體會選擇通過對其他熱點(diǎn)作品進(jìn)行洗稿。其次，由于自媒體作品除文字以外，還涉及圖片、音樂、視頻等其他素材的使用，也會涉及著作權(quán)侵權(quán)問題。同時(shí)，洗稿作品通過各種方式改變了原創(chuàng)作品的文字表達(dá)形式，但是在其他作品要素的使用上仍具有明顯的一致性，這對洗稿作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定也產(chǎn)生一定影響。最后，由于自媒體作品的交互性和延展性，洗稿作品往往在較短時(shí)間內(nèi)就會廣泛傳播，對著作權(quán)人的利益造成難以預(yù)估的二次損害，加大了維權(quán)難度。

1.2 自媒體洗稿行為的屬性界定

1.2.1 自媒體洗稿的主要方式。目前自媒體平臺常見的洗稿方式主要包括：①同義詞替換。將原文中使用的詞語替換為其近義詞、否定詞加反義詞，或?qū)⒃闹蟹俏ㄒ幻Q的關(guān)鍵詞進(jìn)行批量代替。②調(diào)整語句、段落順序。通過調(diào)換詞語順序和段落順序，將文章打亂重新排列，但并不影響核心內(nèi)容。③增加或刪減內(nèi)容。增加內(nèi)容主要是指將原文中省略的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充或在文章中增加與原主題具有關(guān)聯(lián)性的內(nèi)容、注釋，而刪減內(nèi)容則相反。④拼湊。把原來內(nèi)容相似的幾篇文章拼湊整合成一篇新文章。⑤引用相同的材料。即對于同一主題或同一觀點(diǎn)的說明選擇與原文相同的素材，并進(jìn)行相同順序、邏輯的編排。用自己的話表達(dá)別人的觀點(diǎn)。即將原文的核心觀點(diǎn)進(jìn)行歸納，運(yùn)用新的表達(dá)方式，有時(shí)也會在此基礎(chǔ)上增加自己的觀點(diǎn)。

通過上述歸納總結(jié)，可以看出自媒體洗稿行為的核心是通過各種方式來變換表達(dá)形式，但仍與原文基本意思保持一致。

1.2.2 “洗稿”與“剽竊”“偽原創(chuàng)”的區(qū)別。我國《著作權(quán)法》第五十二條第五款將“剽竊他人作品”規(guī)定為侵害著作權(quán)的行為，但《著作權(quán)法》并未對剽竊含義及認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行明確。1999年國家版權(quán)局在《關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》中提到：“著作權(quán)法中所稱抄襲和剽竊乃同一概念，都是指將他人作品或者作品的片段竊為己有?！边@是我國目前唯一一個(gè)對“剽竊”內(nèi)涵作出解釋的官方文件。通過對理論和實(shí)踐中有關(guān)“剽竊”的定義進(jìn)行歸納可知，“剽竊”的核心含義是指“將他人作品當(dāng)作自己作品”［2］。對于剽竊的表現(xiàn)形式，一種是原封不動、未經(jīng)過任何處理直接復(fù)制他人作品的“低級抄襲”，另一種則是將他人作品進(jìn)行改頭換面后使之成為自己作品一部分的“高級抄襲”。

“偽原創(chuàng)”一詞并非法律概念，自媒體行業(yè)將“偽原創(chuàng)”定義為“利用機(jī)器工具批量采集各大網(wǎng)站內(nèi)容，通過各種方式使對原文進(jìn)行一定修改，讓搜索引擎認(rèn)為該文章是原創(chuàng)，進(jìn)而提高網(wǎng)站權(quán)重［3］?！眰卧瓌?chuàng)最大的特點(diǎn)是通過機(jī)器工具來進(jìn)行操作，較短時(shí)間就可以對成千上萬篇文章內(nèi)容進(jìn)行處理并自動發(fā)布。偽原創(chuàng)文章的目的是提高網(wǎng)站點(diǎn)擊率，用戶體驗(yàn)是其次。因此經(jīng)過機(jī)器處理之后的偽原創(chuàng)文章可能會出現(xiàn)語句不通、可讀性較低等問題。

目前不少學(xué)者將“洗稿”直接等同于“抄襲剽竊”［4-6］，但筆者認(rèn)為，“洗稿”與“剽竊”在表現(xiàn)形式上雖然存在重合之處，但不能簡單地將其直接定性為“剽竊”。一方面學(xué)界有關(guān)“剽竊”的概念、侵權(quán)認(rèn)定等問題仍存在較大爭議，將“洗稿”這一模糊的概念納入另一個(gè)尚不明確的行為類型中，反而會造成混淆。另一方面，因“剽竊”已被明確規(guī)定為著作權(quán)侵權(quán)行為，若將“洗稿”直接納入“剽竊”，那就無需對洗稿行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行分析，可直接認(rèn)定侵權(quán)。“洗稿”和“偽原創(chuàng)”在行為目的和具體實(shí)現(xiàn)方式上大體相同，但“洗稿”包括機(jī)器洗稿和人工洗稿，且人工洗稿居多，而“偽原創(chuàng)”絕大多數(shù)都是通過機(jī)器來進(jìn)行操作，因此“洗稿”的范圍要大于“偽原創(chuàng)”。

通過前文對自媒體洗稿行為核心的概括及相關(guān)概念辨析，筆者認(rèn)為，“洗稿”是一種產(chǎn)生作品內(nèi)容的客觀行為，它可能構(gòu)成剽竊，侵害他人著作權(quán)，也可能僅是對已有原創(chuàng)作品進(jìn)行借鑒與參考，未達(dá)到侵犯著作權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，這取決于“洗稿”的具體方式和對洗稿作品是否與在先作品構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”的進(jìn)一步判斷。

2 自媒體洗稿的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法

《著作權(quán)法》明確規(guī)定了著作權(quán)人享有的各項(xiàng)法定權(quán)利，但沒有著作權(quán)侵權(quán)的相關(guān)判定規(guī)則，著作權(quán)侵權(quán)的司法認(rèn)定往往需要法官通過對作品進(jìn)行對比來行使自由裁量權(quán)?！皩?shí)質(zhì)性相似+接觸”是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的重要規(guī)則，產(chǎn)生于美國判例法，在我國司法實(shí)踐中也得到了普遍運(yùn)用，并且在不同類型的案件中適用不同的“實(shí)質(zhì)性相似”判斷方法［7］。

2.1 “實(shí)質(zhì)性相似”的判斷思路

“實(shí)質(zhì)性相似”是指侵權(quán)作品與原創(chuàng)作品的相似性超過了一定數(shù)量與實(shí)質(zhì)性的要求，而構(gòu)成相似的部分又必須是原創(chuàng)作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)?！罢w觀感法”和“抽象分離法”是我國司法實(shí)踐中對作品間是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”進(jìn)行認(rèn)定的主要方法。

2.1.1 整體觀感法。整體觀感法，最早是在1946年的Arnstein案②中提出。法院首先通過專家輔助人來幫助法官或者陪審團(tuán)確定兩部作品的相同和不同之處，即確定被告是否復(fù)制了原告的作品；然后從普通讀者視角來判斷兩部作品是否在整體上構(gòu)成相似，被告的復(fù)制是否構(gòu)成非法占用。由此可知，整體觀感法是指將作品的諸多創(chuàng)作要素看作一個(gè)整體，以普通觀察者的理解和認(rèn)知水平從整體上對作品的相似性進(jìn)行比較。我國在“莊羽訴郭敬明案”③中法院就是通過整體觀感法來進(jìn)行侵權(quán)判定。

如前文所述，洗稿現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因是自媒體受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動，希望獲得更多的用戶流量以便快速進(jìn)行內(nèi)容變現(xiàn)。無論是洗稿作品還是原創(chuàng)作品，其受眾都是一般公眾，而自媒體人的利益也來自公眾對作品的關(guān)注和認(rèn)可，運(yùn)用“整體觀感法”從普通觀察者的視角來判斷兩部作品整體上是否存在明顯的相似感，具有合理性。但是“整體觀感法”的侵權(quán)判定過于依賴個(gè)人感受，主觀性過強(qiáng)，同時(shí)，直接將兩部作品從整體出發(fā)進(jìn)行對比，兩部作品構(gòu)成相似的部分可能是公有領(lǐng)域的內(nèi)容或是并不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，如此實(shí)質(zhì)性相似的對比就包含了不受著作權(quán)法保護(hù)的部分，可能導(dǎo)致作品保護(hù)范圍的擴(kuò)張。

2.1.2 抽象分離法?！俺橄蠓蛛x法”也被稱為“抽象—過濾—對比法”，最早由漢德法官在Nichols案④中開始使用，運(yùn)用“抽象—過濾—對比”方法來進(jìn)行判斷的判例則是Altai案⑤。根據(jù)該方法，第一步是將作品抽象概括為作品的主題思想、結(jié)構(gòu)框架、故事情節(jié)、人物關(guān)系、文字表述等，根據(jù)“思想與表達(dá)二分法”，屬于思想部分的內(nèi)容不受著作權(quán)法保護(hù)。第二步是將表達(dá)中屬于公共領(lǐng)域、合理使用，以及根據(jù)“混同原則”“場景原則”進(jìn)行表達(dá)的部分過濾，該部分也不構(gòu)成侵權(quán)。第三步是在抽象過濾之后，找出原作品中受著作權(quán)法保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，將該部分與被控作品進(jìn)行比較。

與“整體觀感法”相比，“抽象分離法”客觀性更強(qiáng)，更具可操作性，在實(shí)踐中也得到了普遍運(yùn)用。大部分自媒體洗稿作品的主題是正在發(fā)生的社會事件，屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的事實(shí)。運(yùn)用“抽象分離法”可將洗稿文章所涉的事實(shí)排除在外，避免相關(guān)話題的第一篇文章造成“壟斷”［8］。但該方法本身也具有局限性。作品中“思想”與“思想的表達(dá)”之間的界限并非涇渭分明，在分離過程中可能會導(dǎo)致本應(yīng)受保護(hù)的作品要素被過濾掉，以及在過濾后由于剩下被認(rèn)為相似的部分占比較少，而不被認(rèn)為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，人為地縮小著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍。由于洗稿的特殊表現(xiàn)形式，采用“抽象分離法”可能會得出大部分洗稿作品并不構(gòu)成侵權(quán)的判斷結(jié)果。

2.1.3 結(jié)合法。由于上述兩種判斷方法各有優(yōu)缺點(diǎn)，目前學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以“抽象分離法”為主、“整體觀感法”為輔的方法綜合判斷作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。即先對作品進(jìn)行抽象和過濾，篩去作品中屬于公共領(lǐng)域的思想部分，在對余下具有獨(dú)創(chuàng)性部分進(jìn)行對比時(shí)，從一般讀者的角度出發(fā)看兩部作品在整體觀感上是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在經(jīng)典案例“瓊瑤訴于正案”⑥中法院就采用了該判斷方式。但筆者認(rèn)為，“結(jié)合法”看似綜合了“整體觀感法”和“抽象分離法”的優(yōu)勢，但實(shí)質(zhì)上仍未在根本上克服這兩種方法的局限性。

2.2 “接觸”的判斷思路

著作權(quán)法意義上的“接觸”是指行為人在創(chuàng)作作品之前已經(jīng)或有可能接觸、了解、感受到他人的原創(chuàng)作品。實(shí)踐中行為人是否“接觸”在先原創(chuàng)作品的判定較為簡單，根據(jù)以下兩種情形即可認(rèn)定：一是有直接證據(jù)證明行為人接觸過原創(chuàng)作品，如行為人曾閱讀過、購買過原創(chuàng)作品等；二是比較兩部作品的發(fā)表時(shí)間，原創(chuàng)作品若先于侵權(quán)作品公之于眾，即可推定行為人有機(jī)會接觸到原創(chuàng)作品。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為采用“發(fā)表在先”的標(biāo)準(zhǔn)即可推定行為人的“接觸”。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，自媒體平臺作品一經(jīng)發(fā)布就會被數(shù)以萬計(jì)的不特定公眾看到，但被訴侵權(quán)人是否有機(jī)會“接觸”原創(chuàng)作品，必須由證據(jù)來證明，而不能僅僅靠推測。原創(chuàng)作品能否被行為人接觸，除發(fā)表時(shí)間先后之外，還與原創(chuàng)作品的發(fā)表平臺、傳播度等因素有關(guān)。

對行為人是否有可能“接觸”到原創(chuàng)作品的認(rèn)定可遵循以下步驟：首先，比較原創(chuàng)作品與被控作品發(fā)表時(shí)間的先后順序；其次，根據(jù)原創(chuàng)作品的發(fā)表平臺和作品傳播度，如觀看、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，來判斷被控侵權(quán)人接觸到原創(chuàng)作品的可能性；最后，考慮到專業(yè)洗稿人的職業(yè)特性，對于作品傳播度不高并不知名的作品，可采用舉證責(zé)任倒置，要求行為人證明其作品的創(chuàng)作緣由，如不能舉證證明，即可推定被控侵權(quán)人接觸過原創(chuàng)作品。

3 “實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定方法的改良適用

3.1 洗稿作品中思想與表達(dá)的分界點(diǎn)：邏輯鏈

思想與表達(dá)之間可以看成“金字塔”形結(jié)構(gòu)，最頂端是思想題材，最底端是文字表述，中間則是作品結(jié)構(gòu)、情節(jié)、素材等。他人僅對“思想”部分的借鑒并不構(gòu)成侵權(quán)，反之，則可能構(gòu)成侵權(quán)。如何認(rèn)定金字塔中間部分各元素的屬性，思想與表達(dá)的臨界點(diǎn)該置于何處，對于不同類型的作品應(yīng)具體問題具體分析，但無論界限的位置如何，其設(shè)置都應(yīng)從二分法設(shè)立的初衷出發(fā)。學(xué)界普遍認(rèn)同“思想與表達(dá)二分法”的確立是為了劃定著作權(quán)保護(hù)對象與公有領(lǐng)域之間的界限，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益與社會利益、著作權(quán)與言論自由之間的平衡，達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)作與傳播的目的。判定洗稿作品與原創(chuàng)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，將作品進(jìn)行“思想與表達(dá)”的分解時(shí)，其界限的設(shè)置也應(yīng)出于該目的。

在“瓊瑤訴于正”案中，法院認(rèn)為“文學(xué)作品的表達(dá)不僅限于文字性的表達(dá)，當(dāng)其中的情節(jié)選擇、結(jié)構(gòu)安排等內(nèi)容反映出作者獨(dú)特的選擇與判斷時(shí)，也可成為受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)?！雹迖H上也普遍認(rèn)可“如果作者創(chuàng)作出了一個(gè)被充分描述的結(jié)構(gòu)，就有可能作為‘表達(dá)’受到保護(hù)［9］。”上述結(jié)論主要針對的是文學(xué)小說、戲劇等具有較多人物情節(jié)設(shè)置的作品，而目前自媒體洗稿作品主要是對某話題展開討論的議論文，更注重說理性。筆者認(rèn)為，可以借鑒該思路，保護(hù)議論文中對于某主題的具體論證過程，包括論點(diǎn)和論據(jù)的展開，即作品的邏輯鏈。根據(jù)德國著作權(quán)法理論，表達(dá)被分為“外在表達(dá)”與“內(nèi)在表達(dá)”?！扒罢呤俏淖中员硎觯笳呖梢詮乃枷氲倪B貫性、作品的證明過程、一部小說對人物形象的勾勒中得以體現(xiàn)［10］?！睂τ谕恢黝}的作品，不同作者所持觀點(diǎn)可能一致，使用的也可能是公共領(lǐng)域已經(jīng)存在的材料，但是其對材料的運(yùn)用、對論點(diǎn)的邏輯論證、對結(jié)構(gòu)的安排、對情節(jié)的展開等內(nèi)容，則完全可以體現(xiàn)作者個(gè)性化、獨(dú)創(chuàng)性的選擇。值得注意的是，邏輯鏈與作品結(jié)構(gòu)并不相同，邏輯鏈強(qiáng)調(diào)的是對思想觀點(diǎn)進(jìn)行闡述的論證過程，包含觀點(diǎn)的展開、素材的選擇等，而作品結(jié)構(gòu)是指作品各部分及各段落之間的關(guān)系與安排。

如果兩部作品具體文字表述、段落框架都不同，但邏輯鏈?zhǔn)且恢碌模礃?gòu)成洗稿；反之，如果邏輯鏈不一致或者只在客觀事實(shí)、來自公有領(lǐng)域的素材、純粹的敘述方式等方面存在重合，則可以認(rèn)定洗稿作品是對原創(chuàng)作品思想的利用，并不構(gòu)成侵權(quán)。在洗稿問題上，將思想與表達(dá)的界限置于邏輯鏈上，不僅考慮到洗稿行為隱蔽、復(fù)雜的表現(xiàn)形式，同樣也兼顧了著作權(quán)人與公眾利益的平衡，符合前述思想與表達(dá)二分法的設(shè)立原則，具有合理性。

3.2 “抽象—對比法”

針對洗稿問題，微信公眾平臺于2019年嘗試建立投訴合議機(jī)制?！跋锤逋对V合議小組”由原創(chuàng)且無抄襲記錄的個(gè)人作者組成，在對于洗稿文章的認(rèn)定綜合考慮以下因素：看主題和觀點(diǎn)、看素材和細(xì)節(jié)、看行文和邏輯、看內(nèi)容產(chǎn)生方式等。這一認(rèn)定方式也得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。在2020年“譚耀文與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、肖會寬侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”⑦中，法院從整體邏輯結(jié)構(gòu)、各段主要內(nèi)容、語句變換、段落刪減等內(nèi)容產(chǎn)生方式上，認(rèn)定被控侵權(quán)文章與原告文章構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

筆者認(rèn)為該認(rèn)定方式是對“抽象分離法”的改良適用，更具可操作性。該方法依舊對作品進(jìn)行層層解剖，但并未先將不受著作權(quán)法保護(hù)的部分進(jìn)行過濾，而是直接將各要素從整體和局部的角度來進(jìn)行比較，將不受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容也納入考慮范圍內(nèi)。目前洗稿作品難以被認(rèn)定侵權(quán)的重要原因就是實(shí)踐中對“思想表達(dá)二分法”的機(jī)械適用。將“表達(dá)”等同于“表達(dá)形式”，導(dǎo)致在運(yùn)用“抽象分離法”對作品各元素進(jìn)行分類時(shí)，可能因?yàn)槠浣Y(jié)構(gòu)、素材、論據(jù)等單獨(dú)來看都過于普通而被直接劃分為思想，作品的保護(hù)范圍被不當(dāng)縮小。而該方法則避免了“抽象分離法”將作品諸多元素剔除后導(dǎo)致的作品殘缺，更注重對作品表達(dá)形式的比較，對作品更好地進(jìn)行了保護(hù)。該方法雖未在“過濾”的基礎(chǔ)上對作品進(jìn)行比較，但并不意味著隨意擴(kuò)大作品保護(hù)范圍，將公共領(lǐng)域、不具有創(chuàng)造性的內(nèi)容也作為著作權(quán)保護(hù)對象，在進(jìn)行對比時(shí)同樣也會將該部分納入考慮范圍。

3.3 “抽象—對比法”+“整體觀感法”

無疑，“整體觀感法”與“抽象分離法”的結(jié)合，是目前對作品實(shí)質(zhì)性相似進(jìn)行認(rèn)定較為有效的方式，但“結(jié)合法”也有其局限性，若對其稍作改進(jìn)，則能更好地解決自媒體洗稿行為的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問題。

對洗稿作品的具體判定步驟為：第一，對作品內(nèi)容進(jìn)行抽象概括，分別包括：主題思想、邏輯鏈、結(jié)構(gòu)框架、人物關(guān)系、素材、語句等。第二，從普通觀察者的角度對作品的邏輯鏈進(jìn)行比較。自媒體作品的受眾大多是普通公眾，可以通過其閱讀體驗(yàn)來判斷洗稿作品是否會對原作品產(chǎn)生替代作用。但是普通觀察者的評價(jià)對象并非整部作品，而是作品的邏輯鏈，對于邏輯鏈的對比標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是屬于原作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分。只有在洗稿作品近乎完整地使用了原作品的邏輯鏈，以普通讀者的視角認(rèn)為洗稿作品與原創(chuàng)作品具有替代性時(shí)，才構(gòu)成洗稿，不能僅因?yàn)檫壿嬫溕嫌幸粋€(gè)或幾個(gè)相似點(diǎn)，就認(rèn)定構(gòu)成洗稿。如果是在客觀事實(shí)、公有領(lǐng)域的素材、純粹的敘述方式等方面存在重合，則可以認(rèn)定洗稿作品是對原創(chuàng)作品思想的利用，并不構(gòu)成侵權(quán)。

4 結(jié)語

“非文字復(fù)制式”的自媒體洗稿著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定問題是目前著作權(quán)領(lǐng)域的一大難題，無論是理論界還是司法實(shí)踐抑或各大互聯(lián)網(wǎng)平臺都在嘗試提出解決方案。筆者通過對最新理論成果和實(shí)踐案例的分析和總結(jié)，嘗試性地對“結(jié)合法”進(jìn)行了改進(jìn)，提出了新的洗稿著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定思路，以期能在一定程度上幫助解決洗稿的侵權(quán)問題，更好地維護(hù)原創(chuàng)作者的權(quán)益、鼓勵(lì)創(chuàng)新。本研究所提出的認(rèn)定思路只是提供一定參考，其具體可操作性及如何落實(shí)，還需進(jìn)一步完善。關(guān)于洗稿的侵權(quán)認(rèn)定問題也可結(jié)合其他學(xué)科進(jìn)行深入研究，如是否可以通過運(yùn)用計(jì)算機(jī)技術(shù)手段來進(jìn)行輔助認(rèn)定，以期更為科學(xué)有效地治理自媒體洗稿亂象。

注釋：

①參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2016）浙0110民初315號民事判決書。

②Arnstein v. Porter，154 F.2d 464 （2d Cir.1946）.

③參見北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事判決書。

④Nichols v. University Pictures Crop，45 F.2d 119（2d Cir.1930）.

⑤Computer Associates International， Inc. v. Altai Inc.，982 F. 2d 693， （2d Cir. 1992）.

⑥參見北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書。

⑦參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115民初53522號民事判決書。

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