黃開(kāi)堂

商業(yè)秘密凝結(jié)了企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中創(chuàng)造的智力成果，是企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力之一，而科研人員更是核心中的核心，商業(yè)秘密能否得到有效保護(hù)關(guān)系到企業(yè)的生存和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，更關(guān)系到一個(gè)行業(yè)和國(guó)家的重大利益。因此，“科技人員流動(dòng)與技術(shù)秘密保護(hù)”是當(dāng)前科技創(chuàng)新與法律的一個(gè)困境。

當(dāng)然，商業(yè)秘密保護(hù)是重中之重。另一方面，如果科研人員的創(chuàng)新成果、創(chuàng)新環(huán)境得不到支持和鼓勵(lì)，壓制了科研人員的創(chuàng)新熱情，科研人員主動(dòng)離職創(chuàng)業(yè)，在公知的通用技術(shù)基礎(chǔ)上，升級(jí)創(chuàng)新研發(fā)出具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的新產(chǎn)品，從而與原單位產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，被以“侵犯商業(yè)秘密”的罪名施以刑罰，是否也是一種不公平競(jìng)爭(zhēng)？

要警惕的是，強(qiáng)勢(shì)一方企業(yè)借《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，誤導(dǎo)有關(guān)機(jī)關(guān)適用《刑法》施以侵犯商業(yè)秘密罪打壓具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的民營(yíng)企業(yè)，就完全背離了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的本意：“鼓勵(lì)和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！?“《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的調(diào)整對(duì)象為狹義上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為以及行政性壟斷及限制競(jìng)爭(zhēng)行為?！币簿褪钦f(shuō)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》不可以成為限制競(jìng)爭(zhēng)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的工具，《刑法》更不能成為干涉經(jīng)濟(jì)糾紛的工具，甚至使具有卓越貢獻(xiàn)的科研人員獲刑入獄失去自由，科研項(xiàng)目中斷，何談科技進(jìn)步？這不僅讓科研人員心寒，更是這個(gè)行業(yè)和國(guó)家的重大損失。

在當(dāng)前形勢(shì)下，侵犯商業(yè)秘密是強(qiáng)保護(hù)還是適度保護(hù)？

馬世宏簡(jiǎn)介

馬世宏是中國(guó)中車核心技術(shù)專家，技術(shù)領(lǐng)軍人才。

1992年至2017年，馬世宏在湖南中車株洲電力機(jī)車研究所有限公司（簡(jiǎn)稱“株洲機(jī)所”）旗下公司工作，先后主持多項(xiàng)國(guó)家鐵路重點(diǎn)項(xiàng)目，利用“反向工程”破解了美國(guó)哈斯克（HTT）公司的打磨車控制系統(tǒng)。為推動(dòng)我國(guó)鐵路技術(shù)進(jìn)步、保障鐵路運(yùn)輸安全、提高運(yùn)輸效率發(fā)揮了重要作用。

馬世宏曾獲得1998年度鐵道部科技進(jìn)步二等獎(jiǎng)、1999年度鐵道部科技進(jìn)步一等獎(jiǎng)、2004年度中國(guó)鐵道建筑總公司科學(xué)技術(shù)進(jìn)步一等獎(jiǎng)、2005年度鐵道部科技成果一等獎(jiǎng)、2006年度中國(guó)南方機(jī)車車輛集團(tuán)“十五”科技先進(jìn)工作者稱號(hào)、2010年度“茅以升科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)——鐵道科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)”等獎(jiǎng)項(xiàng)，為中國(guó)鐵路系統(tǒng)的大型養(yǎng)路機(jī)械網(wǎng)絡(luò)化、智能化、電氣化、信息化做出了巨大貢獻(xiàn)。

2017年9月馬世宏從株洲機(jī)所辭職，組建長(zhǎng)沙瀚鵬電子技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱“瀚鵬公司”），是國(guó)家高新技術(shù)企業(yè)、湖南軟件企業(yè)、科技型中小企業(yè)，并取得了50多項(xiàng)專利及10?余項(xiàng)軟件著用權(quán)，多個(gè)項(xiàng)目具有廣闊的市場(chǎng)前景。

此前，國(guó)內(nèi)最成熟、最可靠的打磨車電氣系統(tǒng)是中國(guó)國(guó)家鐵路集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱“國(guó)鐵集團(tuán)”）采購(gòu)打磨車上使用的美國(guó)哈斯克（JUPITER）網(wǎng)絡(luò)控制系統(tǒng)。此后，國(guó)鐵集團(tuán)鼓勵(lì)有能力的企業(yè)對(duì)哈斯克（JUPITER）系統(tǒng)及部件進(jìn)行國(guó)產(chǎn)化。馬世宏帶領(lǐng)瀚鵬公司經(jīng)過(guò)反復(fù)比較，最終確定以使用最廣泛、運(yùn)用時(shí)間最長(zhǎng)、市場(chǎng)潛力最大的第二代哈斯克（JUPITER）系統(tǒng)為藍(lán)本研發(fā)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的打磨車網(wǎng)絡(luò)控制系統(tǒng)，是目前國(guó)內(nèi)智能化程度最高的地鐵鋼軌打磨車，在很多技術(shù)上國(guó)內(nèi)外地鐵打磨車上屬于首創(chuàng)應(yīng)用。

也就是說(shuō)，馬世宏和瀚鵬公司是在美國(guó)哈斯克（JUPITER）技術(shù)基礎(chǔ)上自行研發(fā)升級(jí)創(chuàng)新的專有技術(shù)，并非株洲機(jī)所的專利技術(shù)。哈斯克公司在美國(guó)有專利，在中國(guó)國(guó)內(nèi)有商標(biāo)。

案情回放

馬世宏帶領(lǐng)瀚鵬公司員工研制出了新一代的打磨車控制系統(tǒng)，包括網(wǎng)絡(luò)控制模塊，展現(xiàn)新的優(yōu)勢(shì)。由此瀚鵬公司與昆明中國(guó)鐵建高新裝備股份有限公司（簡(jiǎn)稱“昆明中鐵”）簽訂了聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議，由昆明中鐵生產(chǎn)主機(jī)，瀚鵬公司生產(chǎn)打磨小車與控制系統(tǒng)，這種新型打磨車得到鐵路市場(chǎng)重視和歡迎，重慶地鐵、南京地鐵、廣州地鐵后續(xù)線路都欲采用該地鐵打磨車；同時(shí)與國(guó)家能源集團(tuán)的20磨頭全范圍道岔打磨車、中國(guó)鐵路廣州局集團(tuán)的大型養(yǎng)路機(jī)械應(yīng)急起復(fù)泵站、中國(guó)鐵路青藏集團(tuán)大型養(yǎng)路施工新型環(huán)保廁所等多個(gè)項(xiàng)目簽定了合作協(xié)議。

瀚鵬公司的科研成果投入市場(chǎng)，轉(zhuǎn)化為了生產(chǎn)力，由此威脅到株洲機(jī)所在該市場(chǎng)的壟斷地位。

株洲機(jī)所以侵犯商業(yè)秘密罪在公安機(jī)關(guān)報(bào)案，馬世宏于2022年9月22日被刑拘，10月28日批準(zhǔn)逮捕，直至2023年12月15日，湖南省株洲市天元區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書【（?2023?）?湘?0211?刑初?286?號(hào)】，判處馬世宏犯侵犯商業(yè)秘密罪，判有期徒刑四年，罰金100萬(wàn)元；瀚鵬公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，罰金500萬(wàn)元。瀚鵬公司賠償株洲機(jī)所486萬(wàn)元及懲罰性賠償金1398萬(wàn)元（共計(jì)1884萬(wàn)元）。

法律辨析

根據(jù)2019年修正后的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》：“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息?！笨梢?jiàn)商業(yè)秘密的法律三要素是：（1）秘密性、（2）價(jià)值性、（3）保密措施，必須同時(shí)具備這三個(gè)要素才能被法律認(rèn)定為商業(yè)秘密。

秘密性，是指作為商業(yè)秘密的信息不為公眾所知悉；價(jià)值性，是指權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的信息因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價(jià)值；保密措施有管理性，是權(quán)利人對(duì)其秘密采取了保密措施，將其作為秘密進(jìn)行管理。

《民法典》第一百二十三條明確將商業(yè)秘密列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。商業(yè)秘密與一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，有其特殊性。一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有獨(dú)占性、專有性、排他性，具有對(duì)抗第三人的效力，不特定公眾均負(fù)有不得實(shí)施的義務(wù)；商業(yè)秘密不具有對(duì)抗善意第三人的效力，第三人可以善意地實(shí)施通過(guò)正當(dāng)手段獲得的商業(yè)秘密，例如自行研發(fā)和“反向工程”等，不特定公眾并不負(fù)有不得實(shí)施的義務(wù)，只是因?yàn)椴⒉恢獣远鵁o(wú)法實(shí)施。

（一）本案中，馬世宏及瀚鵬公司運(yùn)用的是美國(guó)哈斯克公司的操作手冊(cè)（《美國(guó)手冊(cè)》）、公開(kāi)文獻(xiàn)（《鋼軌打磨控制策略研究》《一種鋼軌打磨電機(jī)落軌控制系統(tǒng)》《一種鋼軌打磨偏轉(zhuǎn)角度控制方法》）等，結(jié)合慣用方法，運(yùn)用公知常識(shí)，通過(guò)三年多的研究、試驗(yàn)、調(diào)試，成功地研制出打磨小車及控制系統(tǒng)。

司法解釋中明確了：公知技術(shù)是指“該信息已經(jīng)在公開(kāi)出版物或者其他媒體上公開(kāi)披露的”，不是指的一個(gè)產(chǎn)品的所有技術(shù)方面。所以株洲機(jī)所的技術(shù)不具有“秘密性”。

（二）本案中，株洲機(jī)所提出的打磨車打磨控制算法所謂四個(gè)密點(diǎn)：1.具有公知性，2.無(wú)法實(shí)用而不具有“價(jià)值性”（不能直接使用，通信、功能、參數(shù)均不一樣）。

（三）?本案中密點(diǎn)系株洲機(jī)所一方提出，未經(jīng)瀚鵬公司確認(rèn)，又未經(jīng)第三方鑒定機(jī)構(gòu)或行業(yè)專家證明，更沒(méi)有提供密點(diǎn)的存儲(chǔ)及提取的證據(jù)，所以不能證明其密點(diǎn)真實(shí)有效。

（四）本案中，株洲機(jī)所提出的所謂密點(diǎn)一B19?鍵盤控制技術(shù)方案、密點(diǎn)二串口引導(dǎo)程序技術(shù)方案和密點(diǎn)三CAN引導(dǎo)程序技術(shù)方案沒(méi)有保密措施，權(quán)利人也就喪失了主張商業(yè)秘密的權(quán)利。

同時(shí)，馬世宏并沒(méi)有與株洲機(jī)所及下屬子公司簽訂《保密協(xié)議》《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議書》。或者說(shuō)，株洲機(jī)所及下屬子公司并沒(méi)有把馬世宏運(yùn)用“反向工程”所破解的技術(shù)認(rèn)定為自己的商業(yè)秘密，也沒(méi)有采取保密措施，不具有“保密性”。

由此，本案不存在商業(yè)秘密。

理論探討

我國(guó)在商業(yè)秘密保護(hù)方面尚未單獨(dú)立法，相關(guān)法律條文散落在《民法典》《刑法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律中，一方面權(quán)利人在遭遇商業(yè)秘密侵權(quán)時(shí)，經(jīng)常面臨法律適用困難等問(wèn)題；另一方面，也面臨強(qiáng)勢(shì)一方企業(yè)借以“侵犯商業(yè)秘密”罪名打壓競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，尤其是科技創(chuàng)新人員創(chuàng)業(yè)，這個(gè)罪名限制了科技創(chuàng)新、科學(xué)進(jìn)步。

近年來(lái)，商業(yè)秘密的案件數(shù)量持續(xù)上升，案件標(biāo)的也越來(lái)越大，賠償數(shù)額越來(lái)越高，社會(huì)影響也日益擴(kuò)大。為此，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面權(quán)威專家指出：“在案件審理中，對(duì)秘密點(diǎn)的認(rèn)定、臨時(shí)措施的采取、證據(jù)的采信，刑民交叉的協(xié)調(diào)等難點(diǎn)、重點(diǎn)問(wèn)題較多?！辈⑻岢鰩c(diǎn)思考：（1）商業(yè)秘密保護(hù)的到底是權(quán)利持有人該獲得的利益、財(cái)產(chǎn)收入，還是保護(hù)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)？（2）隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)時(shí)代的到來(lái)，對(duì)商業(yè)秘密是強(qiáng)保護(hù)還是適度保護(hù)？（3）在當(dāng)今商業(yè)秘密保護(hù)面臨眾多新問(wèn)題的情況下，是否有必要對(duì)其單獨(dú)立法？

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的，應(yīng)執(zhí)行《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的意見(jiàn)》的精神，“不僅保護(hù)國(guó)有企業(yè)，還有民營(yíng)企業(yè)、企業(yè)家的合法權(quán)益，使各種所有制經(jīng)濟(jì)依法、平等、公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，平等受到法律保護(hù)，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)做大、做強(qiáng)，使企業(yè)在全面建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家中作出應(yīng)有貢獻(xiàn)”。

深刻理解《意見(jiàn)》的精神，絕不可以利用法律來(lái)單純保護(hù)哪一方的市場(chǎng)壟斷地位。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí)，也同樣保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的人才。馬世宏在鐵路行業(yè)中屬于不可多得的人才，對(duì)鐵路系統(tǒng)的軌道技術(shù)作出了巨大貢獻(xiàn)。馬世宏把美國(guó)的產(chǎn)品在法律范圍內(nèi)，利用“反向工程”研制成中國(guó)的產(chǎn)品，這是對(duì)國(guó)家的貢獻(xiàn)，他創(chuàng)建的公司生產(chǎn)的鐵路專用產(chǎn)品，受到行業(yè)的歡迎，推動(dòng)了中國(guó)軌道交通的科技發(fā)展。不應(yīng)該只因爭(zhēng)奪經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)就以侵犯商業(yè)秘密罪判刑。

“科技為誰(shuí)所用”？無(wú)論是國(guó)企還是民企，任何一項(xiàng)科技創(chuàng)新都是為國(guó)家所用。馬世宏被判刑，將使我國(guó)鐵路戰(zhàn)線上失去一位重要的科研人才，一個(gè)蓬勃興起的民營(yíng)企業(yè)倒閉，剛剛創(chuàng)新的產(chǎn)品將被埋葬，科研技術(shù)再一次失敗。

市場(chǎng)本身就存在著競(jìng)爭(zhēng)，優(yōu)勝劣汰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)就是商戰(zhàn)。因此，面對(duì)這類案例，是否應(yīng)該更多考慮仲裁、談判、和解的手段，而非加以刑罰。這也是保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)企業(yè)家積極性，促進(jìn)科技創(chuàng)新精神的體現(xiàn)。

（責(zé)任編輯??李秀江）

作者系中國(guó)政法大學(xué)博士