張炎坤

摘要：商標(biāo)的價(jià)值在于使用，商標(biāo)使用具備意思表示中的目的意思、效果意思、表示行為要件，引起了商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生、變動與消滅，具有法律行為性質(zhì)。法律行為理論中的第一性義務(wù)與第二性義務(wù)表明，注冊商標(biāo)使用義務(wù)的完善不僅要關(guān)注其使用義務(wù)的履行，更要強(qiáng)調(diào)違反使用義務(wù)的法律后果。目前，我國商標(biāo)法關(guān)于注冊商標(biāo)使用義務(wù)的規(guī)定存在正面規(guī)范不足、反面規(guī)制疏漏問題，上述問題也造成商標(biāo)惡意搶注行為泛濫、商標(biāo)囤積現(xiàn)象頻發(fā)等不良影響。有必要基于法律行為理論視角，借鑒域外商標(biāo)立法實(shí)踐，從法律體系上強(qiáng)化注冊商標(biāo)使用義務(wù)，對不同程序中的使用義務(wù)進(jìn)行規(guī)范，以促使商標(biāo)權(quán)人切實(shí)將其商標(biāo)付諸使用。

關(guān)鍵詞：注冊商標(biāo)；商標(biāo)使用義務(wù)；意圖使用；真實(shí)使用

2023 年1 月13 日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），針對現(xiàn)行《商標(biāo)法》中的多項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整，其中第五條第一款規(guī)定了商標(biāo)申請人的“承諾使用”1義務(wù)，不僅擴(kuò)展了商標(biāo)使用的概念，更在商標(biāo)注冊階段引入了商標(biāo)使用或承諾使用要求，突出了商標(biāo)使用的基礎(chǔ)地位。可以看到，《征求意見稿》的相關(guān)修訂更加注重法律體系的自洽，不僅圍繞商標(biāo)注冊和商標(biāo)使用作了大幅調(diào)整，更把商標(biāo)的價(jià)值之錨固定在“使用”之上。但是，立法上對于注冊商標(biāo)的使用義務(wù)關(guān)注仍顯不足，《征求意見稿》中的具體制度能否有效規(guī)制大量商標(biāo)注而不用的亂象，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。有鑒于此，本文以法律行為理論為視角，探討強(qiáng)化注冊商標(biāo)使用義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，指出我國注冊商標(biāo)使用義務(wù)存在的問題，并試圖構(gòu)建體系化的注冊商標(biāo)使用義務(wù)制度，實(shí)現(xiàn)我國商標(biāo)立法科學(xué)而有效的完善。

一、制度基礎(chǔ)：基于法律行為理論的視角

德國學(xué)者認(rèn)為法律行為“存在于法律的所有領(lǐng)域，特別是出現(xiàn)在民法典的所有諸編中”2。我國《民法典》將法律行為置于總則，通過“提取公因式”的方法抽象地概括出了分則所有能夠引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動的法律事實(shí)，賦予了法律行為非同尋常的地位。商標(biāo)法作為民事法律，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生、變動與消滅都發(fā)生了私法上的法律效果，而商標(biāo)使用作為獲得商標(biāo)權(quán)的核心要件，自始至終都體現(xiàn)了法律行為屬性。

（一）法律行為概念闡釋

法律行為概念最早起源于德國法，17、18世紀(jì)，在歐洲人文主義思潮影響下，自然法哲學(xué)將法的正當(dāng)性置于理性之上，更加看重對人類意志的探討，強(qiáng)調(diào)關(guān)注法律的目的和意圖，“法的體系化思考”在德國民法典中得到體現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)民法中諸如合同等具體制度的抽象概括，使各種自治行為得以在體系上得到整合，法律行為概念由此誕生。在德國民法典中，立法者將法律行為與意思表示作為同一概念相提并論，認(rèn)為法律行為就是實(shí)現(xiàn)某種私法效果的意思表示。對于法律行為的基本概念，德國學(xué)者主要關(guān)注法律行為所產(chǎn)生的法律后果以及意思表示在法律行為中的作用。如拉倫茨認(rèn)為法律行為是指“一個或多個人從事的一項(xiàng)行為或若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是引起某種私法上的法律后果，使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更”3；薩維尼認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”4。上述觀點(diǎn)被學(xué)界所認(rèn)同，我國《民法典》第一百三十三條規(guī)定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，可見法律行為作為民法體系的核心概念，是對民法具體制度的抽象概括，其本質(zhì)在于能夠?qū)a(chǎn)生法律效力的意志得以實(shí)現(xiàn)。

意思表示作為法律行為的核心要素，是法律行為的精華所在，可以說沒有意思表示，就沒有法律行為，只有意思表示成立并生效，法律行為才能成立，在闡釋法律行為的概念時(shí)，有必要厘清意思表示的構(gòu)成要素。所謂意思表示的構(gòu)成要素，是指一項(xiàng)意思表示所必須具備的事實(shí)要素。我國《民法典》中規(guī)定了意思表示的生效時(shí)間、作出方式等，但并未明確意思表示的構(gòu)成要素。德國傳統(tǒng)學(xué)說根據(jù)“意思”“表示”兩詞將其分為主觀要素與客觀要素。意思表示的客觀要素是指表意人所為的外部表示行為。5 根據(jù)其表示方式的區(qū)別，分為明示的表示行為與默示的表示行為。意思表示的主觀要素是指表意人的內(nèi)心意思。德國通說認(rèn)為包括行為意思、表示意識、法效意思。但由于主觀意思的形成在不同的階段表現(xiàn)不同，我國學(xué)術(shù)界對于意思表示的主觀要素在認(rèn)識上也有所區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含效果意思、表示意思；6 有學(xué)者認(rèn)為意思由目的意思、法效意思、表示意思所組成。7 總的來看，學(xué)術(shù)界對“意思”的認(rèn)識主要涵蓋以下因素：目的意思、行為意思、效果意思、表示意思以及表示意識。目的意思是指法律行為所指明的內(nèi)容，是意思表示不可或缺的要素；行為意思是指表意人自覺地從事某項(xiàng)行為；8效果意思是指行為人內(nèi)心所希望發(fā)生法律效果的意思；9表示意思是指表意人意欲將其效果意思公開的意思，而表示意思根據(jù)意思內(nèi)容的效力又可分為表示意識及行為意思，表示意思能夠被效果意思或者表示行為吸納，通常不被認(rèn)為是意思表示的構(gòu)成要素。10 故我國主流觀點(diǎn)采取的是“三要素”說，即意思表示構(gòu)成要素為目的意思、效果意思、表示行為。

（二）商標(biāo)使用的法律行為性質(zhì)

拉倫茨指出，法律的目標(biāo)就是以簡單明晰的方式整合紛繁復(fù)雜的社會事件，進(jìn)而以對要素的提取獲得明確的概念，賦予“法律意義上相同”的內(nèi)容、同樣的法律效果。11 因而，當(dāng)法律行為的概念明晰后，方能對商標(biāo)使用的法律行為屬性進(jìn)一步深入研究。

1. 商標(biāo)使用是商標(biāo)使用人自由意志的體現(xiàn)商標(biāo)使用是商標(biāo)使用人內(nèi)心意志的外在表現(xiàn)，這種表現(xiàn)是商標(biāo)使用人自主選擇的結(jié)果。首先，商標(biāo)是商標(biāo)使用人從公共領(lǐng)域中自主選擇的一種符號，商標(biāo)使用人自主決定了使用何種符號作為其商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》第八條規(guī)定了商標(biāo)的類型包括“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”，商標(biāo)使用人可以自由選擇上述要素作為其商標(biāo)使用。其次，商標(biāo)使用人自主決定了在何時(shí)何地以何種方式在何種商品或服務(wù)上使用商標(biāo)。由于我國《商標(biāo)法》采用自愿注冊原則，商標(biāo)使用人可以根據(jù)自己的意志決定對商標(biāo)進(jìn)行注冊使用或不注冊使用，若注冊使用，其可根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》自主選擇商標(biāo)的注冊類別，決定將其作為商品商標(biāo)使用或服務(wù)商標(biāo)使用，同時(shí)經(jīng)營者也可以決定該商標(biāo)是自己使用還是轉(zhuǎn)讓或許可給他人使用。最后，商標(biāo)使用人對于商標(biāo)本身進(jìn)行改動、注冊后使用不力或因缺乏顯著性等而被撤銷，實(shí)質(zhì)上也由經(jīng)營者的消極自主意志所決定。綜上，經(jīng)營者的自主意志貫穿了商標(biāo)使用的全過程。

2. 商標(biāo)使用具備目的意思要素

所謂目的意思，是指表意人指明其法律行為具體內(nèi)容的意思要素。12 目的意思是意思表示成立與否的基礎(chǔ)，缺乏目的意思的意思表示等同于表意人的法律行為缺乏了目的性，無法判斷表意人作出法律行為所追求的目的，則法律行為也就失去了存在的意義。目的意思由要素、常素、偶素組成。要素即意思表示必須具備的意思內(nèi)容，與事物的本質(zhì)部分相對應(yīng)，是特定法律行為的典型內(nèi)容與民事主體個別內(nèi)容要求的統(tǒng)一。如在商店購買計(jì)算機(jī)產(chǎn)生的支付價(jià)款與轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力；常素即法律直接規(guī)定的內(nèi)容，常素的存在與行為人的意思內(nèi)容無關(guān)，如訂立買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任；偶素即通常情況下并非某種意思表示所必備的要素，而是基于當(dāng)事人之間的特別約定而存在的意思要素，如買賣合同中當(dāng)事人之間的特別約定。

商標(biāo)使用涵蓋了目的意思的要素、常素、偶素要件，具有完整的目的意思要素。首先，商標(biāo)使用具備目的意思的要素要件。我國《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！笨梢钥吹剑邆渥R別商品來源的使用意圖是商標(biāo)使用的必備要素，如果經(jīng)營者沒有識別商品來源的使用意圖，無論是將商標(biāo)使用在商品上還是服務(wù)上，都難以確保商標(biāo)使用產(chǎn)生法律效果。其次，商標(biāo)使用具備目的意思的常素要件。我國《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！苯?jīng)營者對于商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)是積極正面的使用，如果滿三年仍未使用注冊商標(biāo)，將會出現(xiàn)商標(biāo)被撤銷的消極法律效果，此處“三年不使用撤銷”制度由法律直接規(guī)定，不以行為人的意思內(nèi)容為前提，是“常素”的體現(xiàn)。最后，商標(biāo)使用具備目的意思的偶素要件。我國《商標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)許可合同的方式，許可他人使用其注冊商標(biāo)。商標(biāo)許可方式一般有普通許可、排他許可、獨(dú)占許可，三種許可方式的區(qū)別主要在于對商標(biāo)注冊人的商標(biāo)使用限制不同，通常情況下，許可人與被許可人可以任意選擇上述三種許可方式之一，但許可雙方同樣可以自行更改許可方式，如雙方可在許可合同中約定注冊商標(biāo)以普通許可方式供被許可人使用三年，待三年期滿轉(zhuǎn)為獨(dú)占許可?？偟膩碚f，無論目的意思的要素、常素還是偶素，在商標(biāo)使用的過程中都能得到彰顯。

3. 商標(biāo)使用具備效果意思要素

效果意思是指表意人所希望發(fā)生一定法律效果的意思要素。這表明，效果意思不僅包含表意人內(nèi)心的效果意思，還包含表意人法律上的效果意思。由于表意人內(nèi)心的效果意思尚屬于表意人的心理活動，僅存在于表意人內(nèi)心，無法輕易被他人知曉，法律行為也無法成立，只有將其內(nèi)心意愿表示于外，被相對人認(rèn)知，法律行為才有可能成立。故效果意思通常指表示上的效果意思，即可以通過表意人表示于外的具體行為推斷其效果意思。效果意思與目的意思共同構(gòu)成了意思表示的主觀要素，效果意思以目的意思的存在為基礎(chǔ)，如果一個意思表示中不存在目的意思所指明的法律內(nèi)容，那么效果意思所追求的法律效果將會失去存在的意義。例如，以買賣合同為例，行為人購買一臺計(jì)算機(jī)，其目的意思為計(jì)算機(jī)的價(jià)格、配置等具體內(nèi)容，而所產(chǎn)生的支付價(jià)款、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)等法律上的效果意思也必然以上述內(nèi)容為前提，否則其所希望發(fā)生的必然是抽象不特定的法律關(guān)系。當(dāng)然，由于目的意思與效果意思在外在表現(xiàn)上通常難以區(qū)分，兩者會出現(xiàn)重疊的情況。

有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)使用的效果不以使用人的主觀意志而轉(zhuǎn)移，商標(biāo)使用屬于事實(shí)行為而非法律行為。13 這與《商標(biāo)法》第四十八條中“用于識別商品來源的行為”的表述不足有關(guān)，“用于”一詞表達(dá)了商標(biāo)使用人的主觀心理狀態(tài)，而未提及客觀上是否達(dá)到識別商品來源的作用，從而產(chǎn)生上述誤解。事實(shí)上，商標(biāo)使用雖與商標(biāo)使用人的主觀心理狀態(tài)有關(guān)，但更著眼于其客觀效果，如我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定表明“商標(biāo)之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關(guān)消費(fèi)者足以認(rèn)識其為商標(biāo)”，也就是說商標(biāo)使用本就包含了客觀上的識別來源作用。14

因此，在商標(biāo)使用中，商標(biāo)使用人所追求的法律效果就是通過將商標(biāo)使用在商品或服務(wù)上，使商標(biāo)產(chǎn)生識別商品或服務(wù)來源的效果。即商標(biāo)使用人的使用能夠使其商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)區(qū)別開來，消費(fèi)者可以通過其商標(biāo)辨別商品或服務(wù)的不同來源，進(jìn)而作出有利于商標(biāo)使用人的購買決定。故商標(biāo)的識別來源功能即為商標(biāo)使用的效果意思，與商標(biāo)使用的目的意思相重合。實(shí)踐中，商標(biāo)使用的效果意思可由商標(biāo)使用人的具體行為推斷出來。例如，商標(biāo)使用人通常會在商品、商品包裝或者容器等附著物上標(biāo)注“注冊商標(biāo)”“TM”或“?”等標(biāo)記，表明其識別來源的效果意思。當(dāng)商標(biāo)為注冊商標(biāo)時(shí)，商標(biāo)使用人通常使用“注冊商標(biāo)”或“?”標(biāo)記；而“TM”標(biāo)記通常表明商標(biāo)使用人告知社會公眾某標(biāo)志是其意圖作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，以免消費(fèi)者出現(xiàn)誤認(rèn)，將該標(biāo)志當(dāng)作廣告語或者修飾語而濫用，從而出現(xiàn)喪失顯著性的情況。15 從邏輯上看，上述標(biāo)記是商標(biāo)使用效果意思的表現(xiàn)形式，但不意味著商標(biāo)使用的效果意思必須以上述標(biāo)記作為表現(xiàn)形式，即上述標(biāo)記的使用并非商標(biāo)使用效果意思的必要條件，如我國《商標(biāo)法》第九條明確“商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明‘注冊商標(biāo)或注冊標(biāo)記”，注冊標(biāo)記的使用與否，完全取決于商標(biāo)注冊人的自由意志，不使用注冊標(biāo)記并不代表商標(biāo)使用不具備效果意思。這是由于商標(biāo)使用的效果意思來自商標(biāo)使用人對商標(biāo)長期堅(jiān)持不懈地真實(shí)使用，并且該使用能夠在社會公眾中產(chǎn)生識別商品或者服務(wù)來源的法律效果，而“TM”“?”等標(biāo)識僅僅是該法律效果的一種外在表示形式。

4. 商標(biāo)使用具備表示行為要素

表示行為是指行為人將意思表示的主觀要素以客觀形式表現(xiàn)出來，并為外界所理解的行為要素。表示行為是意思表示的客觀要素，行為人基于一定的目的意思產(chǎn)生效果意思后，若僅存在于內(nèi)心，無法以明示或默示的形式將其內(nèi)心意思向外界表達(dá)，并且做到被相對人所理解，那么該效果意思便沒有任何法律意義。因此，表示行為的基本價(jià)值在于促使意思發(fā)生作用。

商標(biāo)使用具備意思表示的表示行為要素。首先，商標(biāo)使用的表示行為體現(xiàn)在商業(yè)活動中的使用。對此，各國商標(biāo)法都有所規(guī)定，如我國《商標(biāo)法》第四十八條、美國《蘭哈姆法》第一千一百二十七條、《歐共體商標(biāo)條例》第十五條等。由于商標(biāo)使用行為必須發(fā)生在商業(yè)活動中，且只有在商業(yè)活動中使用，才能發(fā)揮商標(biāo)的識別來源功能，故需要對商業(yè)活動的概念進(jìn)行嚴(yán)格界定。一般而言，此處的商業(yè)活動并非直接收費(fèi)營利，即使是免費(fèi)商業(yè)活動，也可能發(fā)揮商標(biāo)的識別來源功能，從而構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。如在“吉尼斯案”16 中，原告吉尼斯公司享有“吉尼斯世界紀(jì)錄”等注冊商標(biāo)，被告奇瑞公司在巡演活動中使用了上述商標(biāo)，原告主張被告在商業(yè)活動中使用其注冊商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，被告抗辯涉案活動是免費(fèi)活動，不屬于商業(yè)性活動。法院認(rèn)為，雖然該活動并未收費(fèi)，但從活動的目的看，該活動服務(wù)于被告提升知名度，獲得更高銷量的目的，屬于典型的商業(yè)活動。其次，商標(biāo)使用一定是公開的使用。公開使用意味著商標(biāo)應(yīng)當(dāng)進(jìn)入流通領(lǐng)域，這樣才能使特定公眾建立起商標(biāo)與商品之間的對應(yīng)關(guān)系。如果商標(biāo)并未公開流通，僅是在企業(yè)內(nèi)部使用，不具有公開性，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用。如在“CROCODILE 案”17 中，原告鱷魚恤公司在中國享有“CROCODILE”商標(biāo)專用權(quán)，被告瑞田公司受日本“CROCODILE”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人YAMATO 公司委托在國內(nèi)貼牌加工包含上述商標(biāo)的產(chǎn)品，原告遂向法院起訴，認(rèn)為被告的行為侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。在本案中，被告瑞田公司所加工的產(chǎn)品全部銷往日本，并未在國內(nèi)銷售，沒有進(jìn)入公開流通領(lǐng)域，不屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。最后，商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)是持續(xù)使用。商標(biāo)只有連續(xù)不斷地使用，才能維持其發(fā)揮商品來源的識別作用。各國商標(biāo)法以及國際條約都對此作了不使用撤銷的期間限制，若已經(jīng)注冊的商標(biāo)在三至五年內(nèi)不使用，會導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷的不利后果。需要注意的是，此處的使用指的是真實(shí)使用，若僅是為了維持商標(biāo)注冊的象征性使用，不屬于持續(xù)使用。如在“灣仔碼頭案”18 中，復(fù)審申請人成某提供的商標(biāo)合作合同以及報(bào)紙上的招商廣告等，不能證明其商標(biāo)在核定的商品上進(jìn)行了真實(shí)使用。因此，“灣仔碼頭”商標(biāo)并未在一定期限內(nèi)持續(xù)使用，其商標(biāo)被撤銷屬于情理之中。

5. 商標(biāo)使用產(chǎn)生了私法上的效果

法律行為追求的是私權(quán)產(chǎn)生、變更或者消滅的效果，商標(biāo)使用作為一種法律行為，在采用商標(biāo)權(quán)“注冊主義”或“使用主義”的國家都能夠引起商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生、變更、消滅的法律效果。例如，在采用商標(biāo)權(quán)使用取得制度的美國，商標(biāo)使用是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的唯一方式。美國《蘭哈姆法》第一條第一款規(guī)定“已經(jīng)在商業(yè)活動中使用的商標(biāo)，可以申請獲準(zhǔn)注冊”。同時(shí)，該法第一條第二款又規(guī)定了具備“商標(biāo)使用意圖”的商標(biāo)申請人，可以進(jìn)行申請并獲得注冊。即雖然申請人所申請注冊的商標(biāo)尚未在美國真正使用，但其具有真誠地在美國使用該商標(biāo)的計(jì)劃，美國專利商標(biāo)局可以該使用意圖為基礎(chǔ)對商標(biāo)進(jìn)行審查。表面上看，似乎僅具備商標(biāo)使用意圖而尚未實(shí)際使用商標(biāo)也能獲得商標(biāo)注冊。實(shí)質(zhì)上，美國專利商標(biāo)局針對意圖使用商標(biāo)注冊申請具有嚴(yán)格的限制，除了向申請人發(fā)放“允許通知”這一形式上的注冊證書外，更要求其在3 年內(nèi)提交真實(shí)使用該商標(biāo)的證據(jù)，否則，不會向其頒發(fā)注冊證書。這意味著在商業(yè)活動中真實(shí)使用商標(biāo)是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的唯一方式。此外，美國《2020 年商標(biāo)現(xiàn)代化法案》（TheTrademark Modernization Act of 2020） 中新增了商標(biāo)權(quán)撤銷的規(guī)定。該法案針對商標(biāo)注冊后是否持續(xù)使用，除了根據(jù)《巴黎公約》要求的“五年不使用撤銷”制度外，增加了商標(biāo)注冊滿三年不使用的單方撤銷制度，即任何人都可以滿三年未在商業(yè)活動中使用為理由，向美國專利商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)，美國專利商標(biāo)局也可依職權(quán)主動撤銷該商標(biāo)。由此可見，在商標(biāo)權(quán)使用取得制的國家，商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的唯一途徑，更是導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)消滅的原因。

在采用商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的國家，不履行注冊商標(biāo)使用義務(wù)，會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)被撤銷的不利后果。例如，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第七百一十四條第五項(xiàng)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人沒有正當(dāng)理由連續(xù)五年未在注冊時(shí)指定的商品或者服務(wù)上實(shí)際使用的商標(biāo)，其所有人喪失商標(biāo)權(quán)利。即使是尚未注冊的商標(biāo)，在滿足一定條件時(shí)，商標(biāo)使用依然是其產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的條件。例如，我國《商標(biāo)法》第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中第五十九條第三款規(guī)定，已經(jīng)使用并且具有一定影響的商標(biāo)，可以對抗在與其相同或者近似的商標(biāo)上申請注冊的商標(biāo)專用權(quán)；我國《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定，在相同或類似商品上申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或翻譯他人尚未在國內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，容易混淆的，不予注冊并禁止使用。對于未注冊商標(biāo)而言，商標(biāo)使用是相關(guān)公眾建立起該商標(biāo)與對應(yīng)商品或者服務(wù)之間的唯一對應(yīng)關(guān)系的源頭，使商標(biāo)發(fā)揮了識別商品或者服務(wù)來源的功能。當(dāng)然，由于商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的限制，未注冊商標(biāo)即使通過使用獲得了“一定影響”或者成為馳名商標(biāo)，其產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)也并非傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)權(quán)，而是包含注冊異議權(quán)、注冊無效權(quán)、不予注冊并禁止使用權(quán)等防御性權(quán)利。不過，這也體現(xiàn)了未注冊商標(biāo)因進(jìn)行商標(biāo)使用而產(chǎn)生了私法上的效果。

（三）法律行為理論下的注冊商標(biāo)使用義務(wù)

商標(biāo)使用作為一種法律行為，具有權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性，而注冊商標(biāo)使用的關(guān)注點(diǎn)在于其義務(wù)的履行。對于法律義務(wù)的內(nèi)涵，有學(xué)者認(rèn)為法律義務(wù)是指法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)該按照權(quán)利人的要求從事一定行為或不行為，以滿足權(quán)利人利益的法律手段。19 亦有學(xué)者認(rèn)為法律義務(wù)是指主體在實(shí)際生活中按照法律規(guī)則的作為或者不作為的應(yīng)當(dāng)性。20 可以看到，強(qiáng)制性作為法律義務(wù)的核心是多數(shù)學(xué)者的共識，法律義務(wù)的強(qiáng)制性特征使其被區(qū)分為兩種類型，即第一性義務(wù)與第二性義務(wù)。第一性義務(wù)是指獨(dú)立存在的、不是從其他義務(wù)中引申出來的義務(wù)。第一性義務(wù)通常是由法律直接規(guī)定的，或者是當(dāng)事人雙方之間依法積極設(shè)定的義務(wù)，如不得侵害他人權(quán)利，或者適應(yīng)權(quán)利主體的要求而作出一定行為的義務(wù)。第二性義務(wù)是指違反第一性義務(wù)后所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。具體而言，法律主體違反了第一性義務(wù)后，就產(chǎn)生了第二性義務(wù)，也就是產(chǎn)生了所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)法律后果。21因此，法律行為理論指導(dǎo)下的注冊商標(biāo)使用義務(wù)，不僅強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，更重視違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

對此，德國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定值得探討?！兜聡虡?biāo)法》第四條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的三種方式，一是商標(biāo)權(quán)可以通過注冊取得，二是通過在商業(yè)活動中的使用獲得顯著性而取得商標(biāo)權(quán)，三是通過滿足《巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。在德國，商標(biāo)權(quán)既可以通過使用獲得，也可以通過注冊獲得，但兩種獲得方式在保護(hù)范圍上存在一定差異，注冊商標(biāo)的效力較未注冊商標(biāo)的效力在地域范圍上更加廣泛，未注冊商標(biāo)只能在商標(biāo)產(chǎn)生商譽(yù)的地域范圍內(nèi)享有商標(biāo)權(quán)?？梢钥闯?，通過注冊取得商標(biāo)權(quán)是德國商標(biāo)權(quán)的主要取得模式，但這并不意味著《德國商標(biāo)法》忽視了注冊商標(biāo)的使用義務(wù)。相反，通過考察《德國商標(biāo)法》可知，其不僅從正面強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)使用的第一性義務(wù)與第二性義務(wù)，更將注冊商標(biāo)的使用義務(wù)貫穿于商標(biāo)法具體制度中，構(gòu)建了較為全面的注冊商標(biāo)使用義務(wù)體系。

首先，《德國商標(biāo)法》正面強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)的使用義務(wù)。該法第二十六條明確規(guī)定：“就行使注冊商標(biāo)請求權(quán)或者維護(hù)其注冊取決于商標(biāo)使用而言，所有人必須在本國范圍內(nèi)將商標(biāo)真誠使用于注冊商品或服務(wù)上，但有不使用的正當(dāng)理由除外?！北砻髁俗陨虡?biāo)的使用義務(wù)在商標(biāo)權(quán)注冊取得制國家中的核心地位。并且該法第二十六條還針對商標(biāo)使用的具體方式進(jìn)行了介紹，規(guī)定了商標(biāo)使用的三種情況，一是他人經(jīng)商標(biāo)所有人同意后對商標(biāo)的使用，即商標(biāo)許可使用；二是實(shí)際使用的商標(biāo)與所注冊的商標(biāo)有所差別，但并未影響商標(biāo)顯著性的商標(biāo)使用，即未改變商標(biāo)顯著性的使用；三是專供出口目的而將商標(biāo)貼附于商品或裝潢之上的使用，視為國內(nèi)使用，即涉外定牌加工中的使用視為商標(biāo)所有人的真實(shí)使用。22 其次，《德國商標(biāo)法》在注冊商標(biāo)的撤銷程序與侵權(quán)程序中加強(qiáng)了違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果。第一，若商標(biāo)注冊人違反《德國商標(biāo)法》第二十六條的規(guī)定，即商標(biāo)注冊后連續(xù)五年未按規(guī)定進(jìn)行真實(shí)使用，那么商標(biāo)所有人將會喪失在侵權(quán)訴訟中的所有請求權(quán)，包括停止侵害、損害賠償?shù)日埱髾?quán)，商標(biāo)所有人將不會得到任何法律救濟(jì)。第二，《德國商標(biāo)法》第四十九條第一款規(guī)定了連續(xù)五年不使用撤銷制度，他人能夠以此為依據(jù)向德國法院或者專利商標(biāo)局提請商標(biāo)撤銷程序。第三，在商標(biāo)異議與商標(biāo)無效程序中，在先注冊商標(biāo)所有人有義務(wù)基于被異議人的未使用質(zhì)疑進(jìn)行舉證，證明其在法定期限內(nèi)真實(shí)使用了商標(biāo)，否則其主張將會被駁回。

因此，商標(biāo)使用不僅是商標(biāo)使用人獲得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，更是商標(biāo)權(quán)人履行法定義務(wù)的唯一途徑，商標(biāo)使用具有法律行為屬性。注冊商標(biāo)使用義務(wù)的完善應(yīng)以第一性義務(wù)與第二性義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，正面規(guī)定不同程序中的商標(biāo)使用義務(wù)，并強(qiáng)調(diào)違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果，構(gòu)建體系協(xié)調(diào)、邏輯嚴(yán)密的商標(biāo)使用制度。

二、現(xiàn)實(shí)困境：注冊商標(biāo)使用義務(wù)存在的問題及不良影響

我國《商標(biāo)法》在歷次修改過程中雖不斷強(qiáng)化商標(biāo)使用的地位，但卻忽視了注冊商標(biāo)使用的法律行為性質(zhì)，對于注冊商標(biāo)使用的第一性義務(wù)與第二性義務(wù)認(rèn)識程度不夠，這也導(dǎo)致《商標(biāo)法》立法在商標(biāo)使用義務(wù)的正向規(guī)范與反向規(guī)制上存在疏漏，造成一系列不良影響。

（一）注冊商標(biāo)使用義務(wù)的立法疏漏

雖然《商標(biāo)法》中的程序規(guī)定對于注冊商標(biāo)使用義務(wù)有所涉及，但都僅從側(cè)面體現(xiàn)了注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，《商標(biāo)法》未從正面強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，如商標(biāo)注冊申請時(shí)未要求提交使用證明或者使用意圖證明、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中未規(guī)定商標(biāo)使用義務(wù)、商標(biāo)權(quán)維持程序中違反注冊商標(biāo)使用的法律后果強(qiáng)調(diào)不足等。

1. 商標(biāo)注冊程序中未明確商標(biāo)使用意圖

我國《商標(biāo)法》第四條規(guī)定駁回了不以使用為目的的商標(biāo)惡意注冊，但該條款并未正面規(guī)定商標(biāo)注冊時(shí)的真實(shí)使用意圖，不能由此認(rèn)為我國商標(biāo)注冊確權(quán)制度以商標(biāo)真實(shí)使用為基礎(chǔ)。這與美國商標(biāo)法中“意圖使用”制度存在顯著區(qū)別。美國“意圖使用”制度關(guān)注點(diǎn)在于商標(biāo)注冊人的真實(shí)使用承諾，商標(biāo)注冊人以負(fù)擔(dān)商標(biāo)使用義務(wù)的方式獲取權(quán)利，是民法帝王條款?誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，若商標(biāo)注冊人在后續(xù)程序中未對商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)使用，將會面臨失去該注冊商標(biāo)的不利后果。而“惡意注冊”禁止條款著眼點(diǎn)在于排除具有不良動機(jī)的商標(biāo)注冊行為，將打擊商標(biāo)惡意注冊的關(guān)口前移至注冊審查階段。并且“使用目的”“惡意”都是主觀上的詞匯，《商標(biāo)法》中并未明確商標(biāo)注冊人真實(shí)使用意圖的客觀審查標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行個案判定時(shí)難免存在一定的局限性，無法完全打擊商標(biāo)惡意注冊行為。23

2. 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中缺少商標(biāo)使用義務(wù)要求

商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，來源于商標(biāo)實(shí)際使用而產(chǎn)生的商譽(yù)，而非行政注冊。24 但在“注冊主義”模式下，未經(jīng)使用的商標(biāo)依然享有完整的商標(biāo)權(quán)，由于我國《商標(biāo)法》未在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中規(guī)定商標(biāo)使用義務(wù)，商標(biāo)權(quán)人可基于形式上的商標(biāo)權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)，商標(biāo)使用與否并非商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的考量因素，由此導(dǎo)致商標(biāo)注而不用、高價(jià)售賣現(xiàn)象頻發(fā)。盡管我國《商標(biāo)法》試圖通過“三年不使用撤銷”制度限制不使用商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓，但商標(biāo)權(quán)人能夠在三年期間內(nèi)隨時(shí)轉(zhuǎn)讓或者通過重復(fù)注冊規(guī)避撤銷后果。未經(jīng)真實(shí)使用的商標(biāo)不能發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，也未產(chǎn)生商譽(yù)價(jià)值，將其轉(zhuǎn)讓交易明顯違背了商標(biāo)法所強(qiáng)調(diào)的商標(biāo)識別功能的發(fā)揮要旨。

3. 商標(biāo)撤銷程序與侵權(quán)程序中商標(biāo)使用義務(wù)不協(xié)調(diào)

我國《商標(biāo)法》對于商標(biāo)撤銷程序與侵權(quán)程序中商標(biāo)使用義務(wù)的規(guī)定缺乏體系性，導(dǎo)致制度之間銜接不暢，缺乏邏輯自洽。由于我國注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用采取的是撤銷程序，即使該注冊商標(biāo)滿三年未實(shí)際使用，但在撤銷程序終結(jié)之前，該商標(biāo)依然發(fā)揮注冊商標(biāo)的效力，商標(biāo)權(quán)人可基于未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)發(fā)起侵權(quán)訴訟。根據(jù)民事侵權(quán)損害賠償?shù)奶钇皆瓌t，由于注冊商標(biāo)并未實(shí)際使用，權(quán)利人沒有實(shí)際損失，實(shí)際使用人更沒有通過該商標(biāo)的商譽(yù)獲利，故我國商標(biāo)侵權(quán)制度免除了實(shí)際使用人的賠償責(zé)任，但其仍須承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任，由此出現(xiàn)了兩種制度的不協(xié)調(diào)。一方面，商標(biāo)在三年內(nèi)沒有實(shí)際使用，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)屬于“死亡商標(biāo)”，商標(biāo)權(quán)人卻還享有停止侵權(quán)、損害賠償?shù)日埱髾?quán)，阻止他人對該商標(biāo)的使用或者注冊，若該商標(biāo)本身屬于被搶注商標(biāo)，被搶注者已經(jīng)實(shí)際使用較長時(shí)間且達(dá)到一定的市場規(guī)模，那么此種惡意搶注并施以訴訟挾持的行為必然會迫使被搶注人支付一定的對價(jià)，或者被迫購買該商標(biāo)。另一方面，持續(xù)三年未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)在實(shí)質(zhì)上已宣告無效，但該無效并非確定性的、終局性的，可以通過實(shí)際使用而恢復(fù)，也可以在相對人不提出抗辯的情況下繼續(xù)保持注冊商標(biāo)的效力。25 持續(xù)三年未實(shí)際使用的注冊商標(biāo)，本質(zhì)上屬于“死亡商標(biāo)”，卻能夠作為商標(biāo)侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)，明顯割裂了不同程序之間注冊商標(biāo)使用義務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系。另外，“三年不使用撤銷”制度中對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用義務(wù)設(shè)定了三年的緩沖期，而“不使用無賠償”制度中并未設(shè)定履行商標(biāo)使用義務(wù)的期限，那么注冊一年或者兩年的未使用商標(biāo)在侵權(quán)訴訟中能否主張損害賠償？正是商標(biāo)法體系之間關(guān)于違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果規(guī)定銜接不暢，導(dǎo)致出現(xiàn)此種邏輯漏洞。

（二）注冊商標(biāo)使用義務(wù)問題的不良影響

商標(biāo)是使用在商品或服務(wù)上的一種標(biāo)識，具有指示來源、質(zhì)量保證和廣告宣傳的功能。26商標(biāo)的上述功能都是經(jīng)過使用產(chǎn)生的，只有在商標(biāo)法中不斷加強(qiáng)商標(biāo)的使用義務(wù)，方能保證商標(biāo)上述功能的實(shí)現(xiàn)。否則，將會導(dǎo)致商標(biāo)惡意搶注行為泛濫、商標(biāo)囤積現(xiàn)象頻發(fā)的不良影響。

1. 商標(biāo)惡意搶注行為泛濫

在揭示商標(biāo)惡意搶注行為之前，需要對商標(biāo)搶注與商標(biāo)惡意搶注進(jìn)行合理界定，并非所有的商標(biāo)搶注行為都應(yīng)當(dāng)給予否定性評價(jià)，當(dāng)商標(biāo)搶注者違反了誠實(shí)信用原則或侵犯他人在先權(quán)利時(shí)才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是惡意搶注行為。從實(shí)踐上看，相關(guān)部門雖從未停止對于商標(biāo)惡意搶注行為的打擊，但立法上對于注冊商標(biāo)的使用義務(wù)缺乏關(guān)注，導(dǎo)致實(shí)踐中商標(biāo)惡意搶注行為仍然屢禁不止。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局通報(bào)，2021 年，該局在商標(biāo)審查程序中累計(jì)打擊惡意注冊商標(biāo)48.2 萬件。27 司法實(shí)踐中亦多有涉及，較為典型的如湖南銀成公司搶注武漢銀成公司在先使用并有一定影響的“銀成”商標(biāo)一案28，祥隆公司惡意注冊“祥隆萬象城”侵犯華潤公司未注冊馳名商標(biāo)“萬象城”“the miXc 萬象城”一案29。同時(shí)，由于商標(biāo)的地域性原則限制，企業(yè)要想走出去，需要提前在商標(biāo)領(lǐng)域謀劃布局，當(dāng)商標(biāo)在一個國家知名度較高卻尚未在其他國家申請注冊時(shí)，就會引起商標(biāo)搶注人的搶注興趣。我國企業(yè)在參與國際市場競爭初期，商標(biāo)經(jīng)營觀念淡薄，未重視商標(biāo)的注冊確權(quán)，致使國內(nèi)一系列知名商標(biāo)被外國企業(yè)搶注。例如，2001 年，聯(lián)想公司發(fā)現(xiàn)其公司英文名“Legend”在已被100 多家外國公司注冊為商標(biāo)，這也迫使其將公司英文名更改為“l(fā)enovo”。2002 年格力電器的代理公司在巴西搶注了“格力”商標(biāo)等等。此外，我國市場經(jīng)營主體搶注他國商標(biāo)的案例也時(shí)有發(fā)生。例如，王某通過其控制的和美泉公司、海納百川公司持續(xù)批量在不同的類別申請注冊與美國艾默生電氣公司在先注冊并有一定影響的“愛適易”商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)30；指南針等公司搶注優(yōu)衣庫公司“UL”商標(biāo)案31，等等。

2. 商標(biāo)囤積現(xiàn)象頻發(fā)

商標(biāo)囤積與商標(biāo)惡意搶注在概念上有所聯(lián)系，兩者申請商標(biāo)注冊時(shí)都未具備正常使用商標(biāo)的目的，只是為了通過商標(biāo)注冊制度獲得“法律擬制的商標(biāo)權(quán)”32。不過兩者在主觀方面有所區(qū)別，商標(biāo)惡意搶注行為的申請人主觀上具有借助他人已經(jīng)產(chǎn)生商譽(yù)的商標(biāo)“搭便車”的故意，而商標(biāo)囤積主觀上不具有搶占他人商標(biāo)或標(biāo)識的故意，而是抱有圈占公共領(lǐng)域商標(biāo)資源的目的。我國《商標(biāo)法》規(guī)定了商標(biāo)注冊的相對禁止條件與絕對禁止條件，限制了部分標(biāo)識作為商標(biāo)注冊和使用，而最常用的中文商標(biāo)也受常用中文漢字的數(shù)量所限，經(jīng)過排列組合后真正可供市場主體使用的中文商標(biāo)并不多，商標(biāo)符號由此成了有限的社會資源。然而，我國《商標(biāo)法》從商標(biāo)注冊程序至商標(biāo)撤銷程序，都未明確強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的使用義務(wù)，商標(biāo)注冊申請人無需經(jīng)過實(shí)際使用，也無需投入太大的金錢成本便獲得了商標(biāo)權(quán)，但卻能夠憑借高價(jià)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)或者大量提起民事訴訟的方式獲利，商標(biāo)已經(jīng)被異化為一種商品。商標(biāo)囤積行為不僅阻礙他人使用商標(biāo)，更造成大量商標(biāo)資源閑置浪費(fèi)。根據(jù)人民網(wǎng)2014 年2 月11 日發(fā)布的標(biāo)題為《閑置商標(biāo)為何寧可“睡覺”也拒絕盤活》的文章，2013 年，銀川市閑置商標(biāo)數(shù)量為235件，占當(dāng)年申請量的20%。33 根據(jù)全國政協(xié)委員在2018 年兩會的報(bào)告，有30% 左右的注冊商標(biāo)未投入商業(yè)活動中使用，一直處于閑置狀態(tài)，部分類別下的商標(biāo)閑置率甚至能達(dá)到50%。34 在我國，商標(biāo)囤積行為甚至衍生出了職業(yè)商標(biāo)注冊人。如河南商丘的張某某在2003 年至2006年3 年期間圈占商標(biāo)約40 個，其中較為著名的有“武林風(fēng)”“梨園春”“團(tuán)團(tuán)圓圓”商標(biāo)等，僅“武林風(fēng)”系列商標(biāo)就已經(jīng)使其獲利百萬。35

三、應(yīng)對方案：注冊商標(biāo)使用義務(wù)的完善路徑

通過對法律行為理論指導(dǎo)下注冊商標(biāo)使用義務(wù)的應(yīng)然與實(shí)然分析可知，我國商標(biāo)法在商標(biāo)注冊、商標(biāo)維持、商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)等具體制度中對于商標(biāo)使用義務(wù)的強(qiáng)化力度不足。對此，應(yīng)當(dāng)借鑒域外國家在立法體系與立法內(nèi)容上對商標(biāo)使用的第一性義務(wù)與第二性義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，幫助填補(bǔ)我國注冊商標(biāo)使用義務(wù)制度的不足，實(shí)現(xiàn)我國商標(biāo)立法科學(xué)而有效的完善。

（一）確立商標(biāo)權(quán)人的真實(shí)使用商標(biāo)義務(wù)

毋庸置疑，我國注冊商標(biāo)使用義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不完善。雖然《商標(biāo)法》歷次修改都針對注冊商標(biāo)使用義務(wù)設(shè)置了一些具體的改進(jìn)措施，如2013 年《商標(biāo)法》第四十八條36 對商標(biāo)使用進(jìn)行了定義，2019 年《商標(biāo)法》第四十四條37 規(guī)定了不具使用意圖的注冊商標(biāo)的無效程序，但這些改進(jìn)措施并未從根本上解決問題，反而導(dǎo)致注冊商標(biāo)使用義務(wù)的體系化建設(shè)更加混亂。因此，應(yīng)在《商標(biāo)法》總則中確立商標(biāo)權(quán)人真實(shí)使用商標(biāo)的義務(wù)，統(tǒng)一商標(biāo)使用義務(wù)的立法體系。

1. 強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人真實(shí)使用商標(biāo)義務(wù)的必要性

商標(biāo)使用是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，商標(biāo)的價(jià)值來自商標(biāo)使用。首先，注冊商標(biāo)使用在商標(biāo)注冊、商標(biāo)維持、商標(biāo)侵權(quán)制度中始終發(fā)揮著決定性作用。在商標(biāo)維持階段，美國《2020 年商標(biāo)現(xiàn)代化法案》規(guī)定了注冊商標(biāo)無正當(dāng)理由滿三年不使用撤銷制度；《德國商標(biāo)法》規(guī)定了注冊商標(biāo)滿五年不使用撤銷制度。在商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)階段，美國、德國分別規(guī)定了未履行商標(biāo)使用義務(wù)所受到的權(quán)利限制乃至剝奪后果。其次，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用義務(wù)，有利于商標(biāo)識別功能的發(fā)揮。商標(biāo)作為一種符號，在商業(yè)使用過程不斷進(jìn)行信息的交流傳遞，消費(fèi)者得以對該商標(biāo)產(chǎn)生穩(wěn)定的認(rèn)識，繼而不會對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆或者誤認(rèn)，若不對注冊商標(biāo)進(jìn)行使用義務(wù)要求，那么商標(biāo)惡意注冊、商標(biāo)囤積現(xiàn)象將會越來越多，商標(biāo)的識別功能更無從發(fā)揮。最后，注冊商標(biāo)的使用義務(wù)服務(wù)于商標(biāo)法的立法宗旨。商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)所有人通過商標(biāo)使用在該標(biāo)識上產(chǎn)生的商譽(yù)，只有不斷將商標(biāo)投入商業(yè)活動中進(jìn)行使用，才能在該標(biāo)識與其商品或者服務(wù)之間建立起一一對應(yīng)的聯(lián)系。若注冊商標(biāo)并未真實(shí)使用，將不會產(chǎn)生商譽(yù)，其商標(biāo)之上不存在應(yīng)當(dāng)被保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益，故對于一定期限內(nèi)未使用的商標(biāo)，各國商標(biāo)法都對其侵權(quán)救濟(jì)進(jìn)行了一定的限制。因此，基于商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的重要地位，我們應(yīng)當(dāng)在遵循商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的原則上，從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)出發(fā)，在商標(biāo)法中確立商標(biāo)權(quán)人負(fù)有真實(shí)使用商標(biāo)義務(wù)的規(guī)定。

2. 商標(biāo)權(quán)人真實(shí)使用商標(biāo)義務(wù)的建立

“我國商標(biāo)法的問題并不在于是借鑒大陸法系的立法模式還是引進(jìn)美國的商標(biāo)制度，而在于是否清楚地知道自己的立法目標(biāo)”。38 同為商標(biāo)權(quán)注冊取得制的日本，在其商標(biāo)法中明確了商標(biāo)使用的立法宗旨。39 這表明，商標(biāo)法的最終目的是“促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，而商標(biāo)使用以及商譽(yù)的積累都是為其服務(wù)。此種將商標(biāo)使用義務(wù)作為商標(biāo)法的立法宗旨的立法技術(shù)，深刻體現(xiàn)了商標(biāo)使用在商標(biāo)法中的核心地位。

我國商標(biāo)法立法宗旨中并未強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用義務(wù)，這也是商標(biāo)“搶注”現(xiàn)象始終難以遏制的根源。因此，我國《商標(biāo)法》可將注冊商標(biāo)使用義務(wù)納入總則中，凸顯商標(biāo)使用義務(wù)的重要性。并且，從立法邏輯上看，將商標(biāo)使用義務(wù)納入《商標(biāo)法》總則中，能夠闡明商標(biāo)法的規(guī)范意旨，體現(xiàn)商標(biāo)法的立法目的與精神，不僅可以有效維護(hù)商標(biāo)法律體系及概念用語的統(tǒng)一性，防止對于商標(biāo)使用義務(wù)認(rèn)識不清導(dǎo)致不同程序之間的矛盾沖突，更能有效規(guī)制商標(biāo)惡意注冊、商標(biāo)囤積等亂象。故我國《商標(biāo)法》可在總則中直接規(guī)定商標(biāo)權(quán)人對于注冊商標(biāo)的使用義務(wù)。如在總則第一條中直接規(guī)定“商標(biāo)權(quán)人負(fù)有真實(shí)使用商標(biāo)的義務(wù)”，并在總則其他條款中對商標(biāo)使用的概念進(jìn)行統(tǒng)一，避免不同程序中商標(biāo)使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)偏差。

（二）明確不同程序中的注冊商標(biāo)使用義務(wù)

1. 商標(biāo)注冊程序中的意圖使用義務(wù)

在商標(biāo)注冊階段建立商標(biāo)意圖使用制度，能夠合理平衡商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用之間的公平與效率問題，從而遏制商標(biāo)領(lǐng)域的亂象。對此，美國《蘭哈姆法》中關(guān)于商標(biāo)使用意圖的規(guī)定值得借鑒。我國可在商標(biāo)法中規(guī)定商標(biāo)申請人在申請商標(biāo)注冊時(shí)應(yīng)當(dāng)具有明確的商標(biāo)使用意圖，具體而言，商標(biāo)申請人需要提交一定期間內(nèi)真實(shí)使用該商標(biāo)的承諾，并且在該期間到來之前提交已經(jīng)真實(shí)使用該商標(biāo)的相關(guān)材料，否則由商標(biāo)審查機(jī)關(guān)予以撤銷。值得注意的是，我國《商標(biāo)法》第五次修改草案已經(jīng)公布，《征求意見稿》第五條第一款規(guī)定了商標(biāo)申請人的“承諾使用”義務(wù)，相較于現(xiàn)行《商標(biāo)法》在商標(biāo)使用義務(wù)的強(qiáng)調(diào)方面有了顯著進(jìn)步。上述規(guī)定對商標(biāo)注冊人提出了明確的商標(biāo)使用義務(wù)要求，可謂是有效釋放了大量的商標(biāo)閑置資源。不過，《征求意見稿》中還未明確商標(biāo)使用情況說明的核查標(biāo)準(zhǔn)以及具體實(shí)施辦法，其相關(guān)配套規(guī)定還有待進(jìn)一步細(xì)化完善。

2. 商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中的真實(shí)使用義務(wù)

由于我國《商標(biāo)法》未在注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中規(guī)定商標(biāo)使用義務(wù)，商標(biāo)權(quán)人可基于形式上的商標(biāo)權(quán)自由轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)，商標(biāo)使用與否并非商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的考量因素，由此導(dǎo)致商標(biāo)注而不用、高價(jià)售賣現(xiàn)象頻發(fā)。對此，為了避免商標(biāo)惡意搶注者的商標(biāo)挾持，有學(xué)者建議對獲得注冊后尚未使用的商標(biāo)的初次轉(zhuǎn)讓加以限制，例如規(guī)定商標(biāo)注冊使用后才能進(jìn)行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。40該觀點(diǎn)有其合理性，商標(biāo)的價(jià)值在于經(jīng)過使用所產(chǎn)生的商譽(yù)，而已注冊卻尚未使用過的商標(biāo)，既未被投入市場經(jīng)營，也不會被市場所承認(rèn)，更不會產(chǎn)生信譽(yù)，不具有轉(zhuǎn)讓的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前的使用義務(wù)。為此，美國商標(biāo)法中的相關(guān)規(guī)定可供借鑒，《蘭哈姆法》第一千零六十條要求基于輔薄注冊的商標(biāo)在提交真實(shí)使用證明之前不得轉(zhuǎn)讓，該規(guī)定明確了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前所負(fù)擔(dān)的真實(shí)使用義務(wù)，有利于打擊注而不用的商標(biāo)亂象。本文認(rèn)為，未來我國商標(biāo)立法中，可以在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中增加“注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)以履行商標(biāo)真實(shí)使用義務(wù)為前提”一條，以此打擊商標(biāo)領(lǐng)域的商標(biāo)囤積等亂象。

3. 商標(biāo)撤銷程序中的使用說明義務(wù)

基于權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)撤銷程序中進(jìn)一步加強(qiáng)使用義務(wù)，增加商標(biāo)使用說明義務(wù)。雖然我國《商標(biāo)法》第四十九條第二款“三年不使用撤銷”制度對注冊商標(biāo)的使用義務(wù)已經(jīng)有所要求，但是該制度的啟動并不頻繁，大多數(shù)情況下由該注冊商標(biāo)的利益相關(guān)方提出，如注冊商標(biāo)妨礙了在后注冊申請人的利益時(shí)，其才會提起撤銷申請。這也使得該條款用以規(guī)制商標(biāo)“注而不用”行為的立法目的落空，為了保持商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，避免商標(biāo)資源以及司法行政資源的被動消耗，應(yīng)當(dāng)考慮在商標(biāo)撤銷程序中增加商標(biāo)使用的主動說明義務(wù)，以此完善商標(biāo)撤銷制度。借鑒美國《2020 年商標(biāo)現(xiàn)代化法案》中刪除程序中的一定期限不使用后，可由專利商標(biāo)局主動撤銷的規(guī)定。《征求意見稿》第六十一條第一款、第二款增加了商標(biāo)注冊后每滿五年后的十二個月內(nèi)需要向商標(biāo)行政部門提交具體的商標(biāo)使用情況，或者說明未使用的正當(dāng)理由，若期滿未說明且經(jīng)過通知后在半年內(nèi)仍未說明的，視為放棄該商標(biāo)，并由商標(biāo)行政部門進(jìn)行注銷。該條對于不履行使用說明義務(wù)的行為施以撤銷該商標(biāo)的法律后果，有利于從源頭治理商標(biāo)囤積行為，促使商標(biāo)回歸使用價(jià)值。并且該條可由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動發(fā)起，在打擊范圍上相較于“三年不使用撤銷”制度的被動發(fā)起更加廣泛，能夠有效清理閑置商標(biāo)。值得注意的是，實(shí)踐中市場主體為了保護(hù)自己的商標(biāo)，常常注冊大量的防御商標(biāo)，有可能落入“商標(biāo)滿五年使用說明義務(wù)”的打擊范圍，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)的利益平衡考量。

（三）協(xié)調(diào)違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律責(zé)任

《商標(biāo)法》第四十九條第二款“三年不使用撤銷”制度與第六十四條所規(guī)定的“連續(xù)三年不使用無賠償”制度都規(guī)定了注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，但兩者在違反使用義務(wù)的法律責(zé)任規(guī)定上存在矛盾沖突，需要通過具體的制度設(shè)計(jì)消除兩種制度之間的抵牾。

1. 注冊商標(biāo)使用義務(wù)法律責(zé)任的沖突

上述兩種制度設(shè)立目的都是為了遏制商標(biāo)權(quán)注冊取得制中商標(biāo)惡意注冊、商標(biāo)囤積的社會難題。但是，兩種制度卻在體系構(gòu)建上出現(xiàn)矛盾，使得本來已經(jīng)因三年不使用撤銷的商標(biāo)，卻可以作為侵權(quán)訴訟中的有效要件，導(dǎo)致被控侵權(quán)方承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。連續(xù)三年未使用的商標(biāo)不僅無法發(fā)揮商品或服務(wù)識別來源的作用，更不當(dāng)占用了有限的商標(biāo)資源，減損了他人注冊或者使用該商標(biāo)的機(jī)會。在商標(biāo)侵權(quán)判定過程中，連續(xù)三年未使用的商標(biāo)根本無法發(fā)揮識別來源的作用，不會使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，本就不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。但是，《商標(biāo)法》第六十四條針對連續(xù)三年未使用的商標(biāo)僅明確了不承擔(dān)賠償責(zé)任，卻忽略了其他民事責(zé)任。這意味著連續(xù)三年不使用應(yīng)喪失商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，反而在商標(biāo)侵權(quán)程序中享有排除他人使用的權(quán)利，顯然違背了商標(biāo)撤銷程序與商標(biāo)侵權(quán)程序中商標(biāo)使用義務(wù)所應(yīng)遵循的共同邏輯。雖然有學(xué)者認(rèn)為從立法目的上看，三年不使用無賠償制度已經(jīng)暗含了允許被控侵權(quán)人使用該注冊商標(biāo)的目的，若理解為還應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，有違該條的立法目的。41 但在遵循法律解釋優(yōu)先適用文義解釋的原則下，三年不使用賠償制度僅規(guī)定了商標(biāo)所有人喪失了損害賠償請求權(quán)，無法擴(kuò)大解釋為同時(shí)喪失了停止侵害請求權(quán)。

2. 注冊商標(biāo)使用義務(wù)法律責(zé)任的協(xié)調(diào)

為了有效協(xié)調(diào)商標(biāo)撤銷程序與商標(biāo)侵權(quán)程序中違反商標(biāo)使用義務(wù)的法律責(zé)任沖突，應(yīng)當(dāng)從體系化的角度全盤考慮違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果。對此，域外國家已有較為完善的經(jīng)驗(yàn)。例如，《德國商標(biāo)法》第二十五條第一款規(guī)定，若商標(biāo)注冊人違反第二十六條的規(guī)定，即商標(biāo)注冊后連續(xù)五年未按照德國《商標(biāo)法》第二十六條的規(guī)定進(jìn)行真實(shí)使用，那么商標(biāo)注冊人將會喪失該法第十四條、十八條及十九條所賦予的權(quán)利，即商標(biāo)注冊人在侵權(quán)訴訟中的所有請求權(quán)，包括停止侵害、損害賠償?shù)日埱髾?quán)，商標(biāo)注冊人將不會得到任何法律救濟(jì)。參照德國的立法規(guī)定，加強(qiáng)不履行注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律責(zé)任。具體而言，可以嘗試將我國《商標(biāo)法》第六十四條第一款中的“被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任”修改為“被控侵權(quán)人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”如此，我國《商標(biāo)法》第四十九條與六十四條第一款之間方能遵循共同的商標(biāo)使用邏輯。

四、結(jié)語

毋庸置疑，我國注冊商標(biāo)使用義務(wù)強(qiáng)調(diào)之不足是顯而易見的，這在商標(biāo)注冊程序、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序、商標(biāo)撤銷程序與商標(biāo)侵權(quán)程序中均有所體現(xiàn)。由此導(dǎo)致我國商標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)大量“搶注”和“囤積”的幽靈商標(biāo)，盡管我國《商標(biāo)法》歷次修改都在不斷強(qiáng)化商標(biāo)的使用義務(wù)，以圖盡力彌補(bǔ)或抑制該缺陷，但始終未取得理想效果。由于商標(biāo)使用具有法律行為性質(zhì)，法律行為權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性決定了商標(biāo)使用的義務(wù)性質(zhì)，法律義務(wù)所包含的正向規(guī)范義務(wù)與反向規(guī)制義務(wù)完美契合了注冊商標(biāo)使用義務(wù)的完善方向。因此，基于法律行為理論視角，在注冊商標(biāo)使用義務(wù)制度的具體建構(gòu)上，需要兼顧注冊商標(biāo)使用義務(wù)整體要求上的和諧性以及商標(biāo)法不同程序中使用義務(wù)要求的區(qū)別性。以此為前提，本文對注冊商標(biāo)使用義務(wù)作如下完善：第一，在《商標(biāo)法》總則中增加商標(biāo)權(quán)人負(fù)有真實(shí)使用商標(biāo)的義務(wù)條款，以構(gòu)建商標(biāo)使用義務(wù)的立法體系；第二，在商標(biāo)注冊程序中增加商標(biāo)使用意圖規(guī)定；第三，在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序中增加商標(biāo)的真實(shí)使用義務(wù)；第四，在商標(biāo)撤銷程序中增加使用說明義務(wù)；第五，對商標(biāo)撤銷程序與侵權(quán)程序中的使用義務(wù)進(jìn)行協(xié)調(diào)。通過對商標(biāo)法立法原則及具體程序中注冊使用義務(wù)的完善，使商標(biāo)權(quán)人負(fù)擔(dān)使用商標(biāo)的義務(wù)，承擔(dān)不履行商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果，回歸商標(biāo)使用制度的本質(zhì)功能，從而進(jìn)一步完善注冊商標(biāo)使用義務(wù)的理論體系。