摘 要： 司法裁判中的法律論證要同時運用“規(guī)則命題”和“社會命題”。社會命題既能夠作為裁判理由增強判決的說服力，又能夠成為裁判依據(jù)的內(nèi)容輔助發(fā)揮依法裁判的功能。按照說理效果的不同，可區(qū)分出法官有強法定義務援引的社會命題，法官有弱法定義務參照的社會命題，以及法官僅有道德義務去參考的社會命題。不同類型的社會命題與規(guī)則命題在法律論證的外部證成層面呈現(xiàn)不同的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)：一方面，社會命題可以通過實質(zhì)理由、解釋依據(jù)或替補性法源的方式與規(guī)則命題相融合；另一方面，社會命題也可能與規(guī)則命題發(fā)生沖突，在依規(guī)則裁判優(yōu)先的前提下通過設(shè)定差異化的論證負擔來創(chuàng)制例外。由此，社會命題與規(guī)則命題共同致力于實現(xiàn)司法裁判的“二階正確性”。

關(guān)鍵詞： 社會命題；規(guī)則命題；法律論證；司法裁判;裁判理由

中圖分類號：D903" 文獻標志碼：A" 文章編號：1006-0766（2024）04-0157-13

法律體系始終存在著閉合和開放之間的緊張關(guān)系，而這種緊張關(guān)系也會反映在司法裁判活動中。申言之，法律若要實現(xiàn)高度的可預測性，其規(guī)范體系就應當明確且封閉，以便為每一類案件提供明晰的解決方案。如此一來，法院的任務就只剩嚴格依法裁判，機械適用立法者制定的規(guī)范，法官也就只能成為表達法律思想的“嘴巴”。但是，現(xiàn)代司法裁判早已摒棄這一理念。一個基本共識是，制定法體系不僅具有開放結(jié)構(gòu)，其具體規(guī)則條文也存在模糊多義、包含不足、包含過度等缺陷。在制定法體系外，還存在諸多指引公眾行為的社會規(guī)范類型，舉其要者如道德、習慣、判例，不一而足。雖然法律體系是當代社會最重要的規(guī)范體系，但它只是整體規(guī)范域中的一類，無法窮盡所有規(guī)范命題。①在當下的中國社會中，還存在大量其他類型的規(guī)范材料，在不同程度上與司法裁判相互聯(lián)系，發(fā)揮輔助說理、填補法律漏洞、形塑新的法教義等作用，從而形成多元規(guī)范體系并存的格局。②

司法裁判的本質(zhì)是法律論證，而法律論證首先是一種語言活動。作為語言活動，法律論證的參與者，包括法官在內(nèi)，都必須提出理由或命題來支持自己的主張或結(jié)論。在法律論證活動中，制定法規(guī)范常以規(guī)則命題（rule proposition）的形式出現(xiàn)，具有權(quán)威和事先確定的特點，旨在事先為個案裁判提供明確指引。③相對于此，以非成文法形式存在的規(guī)范體系，如社會道德、通行習慣、判例等，其具體規(guī)范內(nèi)容可被稱為社會命題（social proposition）。④目前，學界對社會命題的司法適用展開了諸多討論，既有的研究大體可分為三類：一是描述層面的研究，涉及對社會命題在現(xiàn)實司法裁判中的歸納總結(jié)；【比如對通行政策的歸納和梳理，彭中禮：《國家政策在民事審判中的運用研究》，北京：法律出版社，2023年?！慷欠治鰧用娴难芯?，涉及社會命題的概念特征【洪浩、操旭輝：《基層法院審判委員會功能的實證分析》，《法學評論》2011年第5期?！?、定位結(jié)構(gòu)【王云清：《司法裁判中的社會科學：淵源、功能與定位》，《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。】、思維模式【紀海龍：《法教義學：力量與弱點》，《交大法學》2015年第2期?！?；三是規(guī)范層面的研究，涉及對社會命題的正當性辯護。【孫良國：《合同法的智識轉(zhuǎn)型與我國新世紀民法典的應對》，《當代法學》2005年第4期。】這些論述在不同層面展示了社會命題的概念、特點與功能，但討論相對呈現(xiàn)“點狀式”特征，未對社會命題展開進一步的類型劃分，在體系和深度方面有不足。

本文將圍繞“司法裁判如何安置‘社會命題’”這一問題展開體系性闡述。為此，將首先闡明社會命題在司法裁判中的兩種角色，接著以說理效果為標準對社會命題進行類型化處理，然后詳細呈現(xiàn)法律論證活動中社會命題與規(guī)則命題之間的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)。

一、社會命題的兩種角色

（一）裁判理由

司法裁判以個案糾紛為出發(fā)點，但司法裁判的最重要功能并不在于解決個別案件，而在于以特定方式解決個案糾紛。作為一種說理論證活動，法律解釋者旨在提出具有正確性的主張。在適用法律的過程中，如果一個理由被視為適格的規(guī)范性理由或事實性理由，并能夠支持具體判決的最終作出，則可以將其視為證立裁判主張的理由。換言之，在司法裁判活動中，法官必須給出支撐裁判結(jié)果的理由，給出理由的過程就是在進行說理。司法裁判與其他糾紛解決機制在運作方式上具有重要區(qū)別，顯著的區(qū)別就在于前者是一種高度依賴權(quán)威淵源的事業(yè)。司法裁判的核心在于說理論證，其總括性目標在于實現(xiàn)依法裁判和個案正義的統(tǒng)一，這要求法官需要運用不同性質(zhì)的規(guī)范性理由。個案正義與依法裁判并不沖突，個案正義恰恰是法律論證的更高要求。在個案正義的面向之下，裁判者同時被要求以實質(zhì)理由為依據(jù)，以內(nèi)容正確性的方式作出更加正確的裁決，滿足司法裁判的社會一致理想（ideal of social congruence），提高裁判結(jié)論的正當性和可接受性。裁判依據(jù)是法官裁判的規(guī)范基礎(chǔ)，是依法裁判中的“法”的外部載體；而裁判理由是為了提高裁判結(jié)論可接受性的其他規(guī)范命題，是實現(xiàn)個案正義面向的重要規(guī)范材料?！纠桌冢骸稄摹翱吹靡姷恼x”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見〉的解讀與反思》，《法學》2019年第1期。】

在裁判依據(jù)/裁判理由的二分法下，社會命題被視為特定裁判理由而引入司法裁判，其目的是追求司法裁判的社會效果和實質(zhì)正義。道德、習慣、判例提供的社會命題具有充當裁判理由的功能，在滿足司法裁判有效性的同時，增強裁判過程的說服力和可接受性。比如，道德理由和習慣規(guī)范能夠以如下兩種方式發(fā)揮裁判理由的作用：首先是作為釋法的基礎(chǔ)，成為解釋法律規(guī)范具體內(nèi)容的規(guī)范性材料，通過各類法律解釋方法在裁判依據(jù)內(nèi)部發(fā)揮效用；其次是作為說理內(nèi)容本身，輔助裁判依據(jù)，提升裁判過程的整體說服力。另外，典型案例（判例）提供的社會命題也能發(fā)揮相當?shù)淖饔?，尤其是在司法信任匱乏的當下社會，在“同案同判”被視為司法公正價值的背景下，類案裁判中的規(guī)范命題大大提升了析法說理的說服力?？傊?，社會命題是社會規(guī)范體系的具體內(nèi)容，其常常作為裁判理由，以提高裁判結(jié)果的正當性和可接受性。社會命題并非制定法中的規(guī)則，不能作為裁判依據(jù)，無法徑直充當依法裁判要求中的“法”的角色。

（二）裁判依據(jù)的內(nèi)容

在成文法傳統(tǒng)的國家，裁判依據(jù)通常由制定法加以規(guī)定。一方面，其他指引行為的社會命題不享有與法律同等的權(quán)威地位。另一方面，社會規(guī)范內(nèi)容缺少正規(guī)的表述（canonical formulation），無法成為大型社會中的普遍指引標準。對于道德規(guī)范體系而言，人們往往能夠接受某些道德觀念，卻無法對道德價值的具體內(nèi)容達成共識，不清楚哪一種具體行動方法能夠更好地實現(xiàn)道德價值?！綥arry Alexander and Emily Sherwin， Demystifying Legal Reasoning， London： Cambridge University Press， 2008， p.14.】同樣，習慣、判例等社會規(guī)范體系常因為過于分散、碎片化，而無法被濃縮為一個規(guī)約準則被公眾普遍知悉?！纠桌冢骸读晳T作為法源？——以《民法總則》第10條為出發(fā)點》，《環(huán)球法律評論》2019年第4期。】

但是，這并不意味著道德、習慣和判例在任何情況下都無法成為裁判依據(jù)。比如在法律規(guī)則缺失時，習慣可以充當替補法源，為個案裁判提供依據(jù)，避免裁判者的拒絕裁判或恣意裁判。但是，這種進入途徑需要法律體系的認可，社會命題進入法律體系的途徑只有立法制定（codiied by a law-maker）和司法承認（recognized by a judge）兩種。【習慣就是這類典型例子。David J. Bederman， Custom as a Source of Law， London： Cambridge University Press， 2010， p.170.】立法制定是指立法機關(guān)通過制定或修改法律內(nèi)容的方式，吸納特定的習慣等社會命題，使其成為法律的一部分。從理論上講，立法機關(guān)可以將任何符合立法計劃的內(nèi)容納入法律，包括直接吸納既有的社會規(guī)范或在其基礎(chǔ)上制定新的規(guī)范內(nèi)容。司法承認則是指，司法機關(guān)運用特定的社會命題裁判案件，但這樣的認可需要以法律的授權(quán)條款為前提。法律上的授權(quán)條款將特定類型社會規(guī)范規(guī)定為法律淵源，并因此成為法律裁判的依據(jù)。典型的就是民事法律的法源條款，它通常將習慣設(shè)定為替補法源以填補法律漏洞，在防止法官“拒絕裁判”的同時限制其自由裁量權(quán)。

社會命題可以通過法源條款的授權(quán)間接進入司法裁判，成為裁判依據(jù)的內(nèi)容。以較為形象的方式描述上述的立法設(shè)計，法律體系如同建筑構(gòu)造，具有“固定負載”和“活動負載”。法律制定的規(guī)則體系是建筑物的“固定負載”，規(guī)則命題直接被立法者規(guī)定在法律體系中，體現(xiàn)為權(quán)威性、一般性的規(guī)范條文；其他社會規(guī)范體系則類似于建筑物的“活動負載”，社會命題有可能通過法律的指示成為裁判依據(jù)。因此，法官在裁判案件時，不僅受制定法規(guī)則的約束，還需要去尋找其他社會命題作為裁判依據(jù)。問題在于，哪些社會命題有資格成為裁判依據(jù)？哪些沒有資格成為裁判依據(jù)？換言之，裁判依據(jù)的“適格”來源包括哪些？這就涉及了法的淵源及其類型理論。為防止裁判依據(jù)的范圍不當擴大，法的效力淵源和認知淵源的分類是一種較為整全的劃分思路?！纠桌冢骸吨貥?gòu)“法的淵源”范疇》，《中國社會科學》2021年第6期?！吭谛ЯY源和認知淵源的二元框架下，裁判依據(jù)的效力來源被“立法”壟斷，包括制定法、制定法認可的道德、習慣或判例等，最終效力只能回溯到一元的立法上。只有得到了制定法的認可，特定的社會規(guī)范類型才能被“拔高”為權(quán)威理由，具體社會命題才能成為裁判依據(jù)。這樣的劃分較完善地展示了法律和其他規(guī)范材料的性質(zhì)差異，也緩和了法律體系的閉合理想與內(nèi)容的開放現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系，為社會規(guī)范充當裁判依據(jù)提供了上升階梯。

二、社會命題的類型劃分

符合實質(zhì)判準的眾多社會規(guī)范，包括道德、習慣等在內(nèi)，在未通過譜系法效力的判準之前，無法成為有效的裁判規(guī)范?！厩f世同：《論法律原則的地位：為消極的法律原則理論而辯》，《輔仁法學》2000年第19期?！可鐣}可能會因為成文法的認可成為裁判依據(jù)，由單純的實質(zhì)理由蛻變?yōu)闄?quán)威理由，二者在性質(zhì)上存有差異。從外部廓清其性質(zhì)后，還值得進一步思考的是內(nèi)部的具體類別，更深入剖析社會命題的內(nèi)在機理。在諸多社會命題中，可以根據(jù)說理效果進行類型劃分：有的社會命題是法官有強法定義務援引的，有的社會命題是法官有弱法定義務參照的，而有些社會命題對于法官而言僅有道德義務去參考。【依法裁判是法官按照法律指示裁判案件，法官負擔著依法裁判的道德義務。這種道德義務與追求個案中的正義不同，前者是一種形式上而非實質(zhì)的道德，它普泛地要求法官服膺立法者的意志，而沒有對法律的具體內(nèi)容提出特別的要求。進一步而言，如果法律具體也要求了裁判者的行為，其具體行為要求受到了法律的約束，法官有運用法律具體規(guī)定的法定義務。因此，遵守法律具體要求裁判案件是法官的法定義務，也是道德義務的要求。參見雷磊：《同案同判： 司法裁判中的衍生性義務與表征性價值》，《法律科學》2021年第4期；陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3期。】

（一）強法定義務社會命題

在諸多的社會規(guī)范材料中，面對法律具體認可的社會規(guī)范，裁判者有法定義務依循這些社會命題來裁判案件。這類社會規(guī)范具有來源，法官依據(jù)（得到制定法認可之）社會規(guī)范來裁判案件依然是在履行其“依法裁判”的義務。這些社會命題的內(nèi)容大致分為習慣和法律行為（包含私人合同、鄉(xiāng)規(guī)民約、契約章程）。

如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第10條法源條款所示，學界通常將習慣視為第二順位的法律淵源，法官在窮盡法律時可以適用習慣裁判案件。作為社會規(guī)范體系的習慣命題，可因法源條款的具體指示成為權(quán)威理由。根據(jù)效力淵源和認知淵源的區(qū)分，習慣具有法律層面的重要意義，因為它可在司法裁判中扮演認知淵源的角色。換言之，在運用習慣進行裁判的場合，裁判依據(jù)的效力源自立法實踐的事實，而裁判依據(jù)的內(nèi)容則來自習慣本身。因此，基于習慣的裁判行為具備來源基礎(chǔ)，這是立法者要求裁判者在無法可依時參考的社會規(guī)范，并在具體案件中識別與本案最相匹配的習慣命題。法官之所以選擇某個具體習慣命題作為裁判依據(jù)，是因為他所處的共同體長久以來的實踐都支持這一規(guī)律性行為，具有較高程度的規(guī)范共識。所以，將“習慣”確立為“第二順位”的法源，為習慣發(fā)揮效力提供了添補渠道，也從側(cè)面反映了“法律優(yōu)先主義”原則。

習慣命題是規(guī)范大眾之間形成的共識，依其品性，習慣的接受度高，妥適性疑慮較低。認可習慣規(guī)范的法源條款呈現(xiàn)一種“立法一般授權(quán)+司法具體認可”的結(jié)構(gòu)：一方面，法源條款是立法的產(chǎn)物，具有一般授權(quán)的性質(zhì)，并未直接將具體習慣的內(nèi)容規(guī)定到法律條文中；另一方面，法源條款授權(quán)司法機關(guān)對習慣內(nèi)容進行個案認可，依法裁判的法官必須找到待決個案中的具體習慣命題是什么。透過法源條款的結(jié)構(gòu)可知，立法提供的效力與習慣提供的內(nèi)容，共同構(gòu)成了個案權(quán)威理由的效力維度和內(nèi)容面向。之所以說適用習慣的法官仍然是在履行依法裁判的義務，是因為習慣命題的法律效力已被法律條文明確認可。理解這一點，需要對比無來源依據(jù)的裁判過程。比如，在法律存有漏洞的時候，如果法律授權(quán)法官基于個案最佳考量去填補漏洞，而不指示參考任何候補的認知淵源，此時的法官如同制定法律的立法者一樣，具有較高的自由裁量權(quán)。相比而言，即使習慣不具有效力淵源意義上的法律地位，但是習慣命題是長時間的規(guī)律性行為，又在特定地域流行，因此習慣在事實意義上持續(xù)存在，也被社會公眾所普遍知悉。

如果說習慣是特定地域通行的具有規(guī)范性的社會命題，那么個人間、特定群體之間的法律行為具有類似性質(zhì)，只是在適用范圍上有區(qū)別。法律行為包括私人合同、鄉(xiāng)規(guī)民約、契約章程，因為得到了民商事法律（民法典）的認可，其具體規(guī)范命題也具有成為裁判依據(jù)的資格。民商事法律以私人自治為基本原則，民商事主體依其意思自治處理他們之間的民事關(guān)系為常態(tài)，即使民法典未確立某一或某些行為規(guī)范，當事人亦可經(jīng)自由協(xié)商達成互牟其利的交易。這種類型的社會規(guī)范通常只對特定范圍的當事人發(fā)生效力，其效力來源表面是當事人之間的合意，但根本上是法律的規(guī)定。在不違反相關(guān)法律規(guī)定的前提下，如果相應的法律行為具體規(guī)定了法律主體之間的權(quán)利義務條款，那么這些條款可以成為以合同雙方為當事人的裁判活動的依據(jù)。

（二）弱法定義務社會命題

有些社會命題是法官負有弱法定義務去參照的，這一類的典范是指導性案例供給的裁判規(guī)范。指導性案例是最高人民法院借鑒英美判例法體系，打造的貼合中國語境的判例制度。指導性案例聚焦各級法院的已決案件，濃縮典型個案的推理過程，凝結(jié)為普遍性的規(guī)則要點（即裁判要點）。就指導性案例的運行而言，裁判要點發(fā)揮著解釋現(xiàn)有法律條文而非直接創(chuàng)造裁判規(guī)范的作用，這一定位與“司法造法”的英美判例法傳統(tǒng)存在顯著差異。就制度設(shè)計而言，指導性案例的裁判規(guī)范是為了統(tǒng)一法律適用以及提高審判質(zhì)量。比如《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。

指導性案例中的裁判規(guī)范暫未取得“法”的地位，法官無法獨立地引用裁判要點裁判個案，裁判要點更不能替代法律、司法解釋成為裁判依據(jù)。但是，可以認為指導性案例供給裁判規(guī)范為裁判者帶來了弱的法定義務，其原因是指導性案例是當代中國語境下的認知淵源，其法源地位得到了各類官方文件的間接承認。【雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，《中國社會科學》2021年第6期?！烤唧w來說，《中華人民共和國人民法院組織法》第18條第2款和《中華人民共和國人民檢察院組織法》第23條第2款分別授權(quán)最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布指導性案例。當然，這種授權(quán)與《民法典》第10條對法官的授權(quán)的確不一樣，它們并沒有直接肯認指導性案例的法源地位。但是，又結(jié)合《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第7條和具體運用的細則規(guī)定，如《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，可以認為此種“授權(quán)”是對效力的間接肯認。

指導性案例效力并非來自單純的事實約束力和全然的實質(zhì)說服力，其效力基礎(chǔ)來源于法律規(guī)范的間接授權(quán)。對于制定法，法官有強的法定義務去適用制定中的權(quán)威規(guī)范命題，而相比于制定法規(guī)范，指導性案例不具有完整的制度約束力。因此，對照可知，法官負有弱的法定義務去適用指導性案例供給的裁判規(guī)范。之所以是弱的法定義務，是指法官在審理與指導性案例相似案件時，欲偏離指導性案例中的裁判要點，必須在裁判文書中明示理由。偏離需要明確理由將產(chǎn)生兩類結(jié)果：若偏離理由足夠有力、充分，則可以得到法律的允許；如果沒有（充分）釋明偏離的理由，則需要承擔法律上的不利后果。這種要求是對“應當參照”用語的恰當解讀，指導性案例中的裁判規(guī)范不是純粹的、僅有事實說服力的實質(zhì)理由，同時并不像作為效力淵源的法律規(guī)則那般具有權(quán)威法源地位。因此，本文上述的認知淵源可恰好對指導性案例中的裁判規(guī)范加以定位：一方面，裁判要點無法像制定法條文一樣具有獨立的效力淵源的地位，法官不得僅將裁判要點作為裁判依據(jù)，替代法律、司法解釋獨立地裁判案件；另一方面，法官負有檢索類案的義務，這是一種弱的法定義務，即法官應當參照檢索到的指導性案例，或釋明充分、有力的理由偏離指導性案例?！居绕涫窃诋敽蟀覆门信c前案規(guī)則協(xié)同一致、表述具體，前案構(gòu)成了強意義的類似案件時，參照義務就會增加。曾立城：《類似案件的概念：一個功能主義的理解》，《中國法律評論》2022年第5期。】

（三）道德義務社會命題

有助于增強裁判說理的正當性和說理力的材料都可以算作司法裁判中的裁判理由，其說理效果來源于自身內(nèi)容，也與案件的貼合程度相互關(guān)聯(lián)。由于這些規(guī)范材料未被法律明確認可，法官沒有法定義務援引其為裁判依據(jù)的內(nèi)容來源。面對這類實踐中重要的社會命題，法官至多負道德義務采納（或回應）這類規(guī)范論據(jù)，以滿足個案正義的旨趣，發(fā)揮回應性司法的功用?！緦O海波：《中國司法回應道德的法理與路徑選擇》，《法制與社會發(fā)展》2023年第5期?！窟@些規(guī)范體系來源廣泛、內(nèi)容龐雜多樣，無法被窮盡列舉。下面將摘其典范類型，扼要加以討論。

首先是類案中的裁判規(guī)范，雖然典型案例具有實踐的重要價值，但是法官并沒有法定義務運用之，只能將其視為輔助說理的材料。除指導案例之外的類案形式繁雜多樣，如最高人民法院發(fā)布的公報案例、人民法院案例庫中的案例，還有各省高級人民法院公布的典型案例。在這些典范案例中，推理論證過程相對詳盡可視、論證脈絡(luò)清晰，為下級法院的審判工作樹立了范本，有效減輕了法官的論證負擔，提高了審判效率和論證質(zhì)量。然而，實踐重要性并不能自動賦予其法律效力的定位。一方面，法律并未直接或間接將類案視為認知淵源，法官沒有法定義務主動將其運用到案件裁判中。另一方面，上述典型案件也沒有指導性案例那樣高的理論定位，最多只能算是弱版本的“同案”。因此，官方文件如《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》第4條和第9條分別規(guī)定，人民法院在審判過程中，可以參考最高人民法院、本省高級人民法院發(fā)布的典型案例、生效案件，也可以參考上一級法院和本院的生效判決。

其次是實在道德規(guī)范，道德規(guī)范可以作為輔助論據(jù)解釋法律規(guī)則，提高裁判的說服力。司法裁判是法律適用的過程，重點在于將法律規(guī)則落實到個案情境中，根據(jù)事先權(quán)威性的方式確定一般性條文裁判案件。同時，司法裁判還需要滿足合理面向，這可能涉及道德考量。司法裁判中的道德考量通常是受到范圍限制的，具體內(nèi)容應符合在國家和地區(qū)中流行的、符合大多數(shù)道德觀念的通行標準（accepted social morality）?！就ㄐ械牡赖乱?guī)范是一種社會事實，即特定社會的多數(shù)人接受某一標準，并將其作為評價標準。通行的道德規(guī)范的同義詞有實在道德（positive morality）、慣習道德（conventional morality）。參見哈特：《法律、自由與道德》，錢一棟譯，北京：商務印書館，2021年，第21-26頁。】相反，道德考量的內(nèi)容不是法官個人的純粹道德信念，也不是批判性道德，前者可能會淪為一種主觀判斷，后者可能無法被普遍接受。這要求法官在進行法律判斷時，只能主張那些在所有相關(guān)方面與其當前判斷情形完全相同的情形下所作出的判斷?！玖_伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性言說理論》，舒國瀅譯，北京：商務印書館，2020年，第238-243頁?！康?，實在道德規(guī)范旨在輔助解釋具體成文條款，道德規(guī)范本身沒有被成文法所認可，無法作為裁判依據(jù)。裁判過程的重點還是在法律條文本身，援引實在道德并不是裁判者的法定義務，在具體案件中引入道德規(guī)范命題可以說是裁判者受到了道德壓力，一種弱的道德義務。

法理（法律學說）在歷史上常常作為法源而出現(xiàn)，也有學者認為將法理作為第三順位法源可以維持民法體系的開放性意旨。【易軍：《論作為民法法源的“法理”》，《現(xiàn)代法學》2022年第1期。也有法理學者持有類似觀點，參見彭中禮：《論法律學說的司法運用》，《中國社會科學》2020年第4期?！康谖覈牧⒎▽嵺`中，《民法典》接續(xù)了《民法總則》的規(guī)定，并沒有將法理規(guī)定為第三順位的法源，因此法理（法律學說）只能發(fā)揮裁判理由的角色，【李永軍：《民法總則》，北京：中國法制出版社，2018年，第93-94頁?！糠ü贌o法定義務運用或采納。法理作為一種學理性質(zhì)的權(quán)威，尤其是權(quán)威作者所論述的高質(zhì)量分析受到廣泛認同，因此具有說服力。但是，實踐上的重要屬性無法與其法律屬性等同，若制度性權(quán)威未將法律學說“拔高”成為權(quán)威理由，它同樣無法具有制度性權(quán)威。要理解來源的重要屬性，德沃金筆下的一組案例就是例證。德沃金運用里格斯訴帕爾默案（Riggs v. Palmer），試圖運用“任何人不能從其錯誤中獲利”的法律學說為案件結(jié)果提供支撐，但該法律學說已在當時的法律中確立，因此這是一個有譜系支持的法律學說。德沃金又列舉了亨寧森訴布隆菲爾德汽車公司案（Henningsen v. Bloomfield Motors），其核心論點放在了法律學說“契約中難懂的、不可協(xié)商的棄權(quán)條款未使合意達成”。然而，這一學說并未被成文法、判例所吸納，它更多被“社會的最大利益”和法律的“精神”等模糊用語所指代，而不具備權(quán)威屬性?！具@一區(qū)分，See Frederick Schauer， “Laws Boundaries，” Harvard Law Review， vol.130， no.9（2017）， pp.2453-2455.】

此外，還有一種類型的社會規(guī)范論據(jù)常常在司法裁判中出現(xiàn)，即社會政策（social policy）。【公共政策是指政府為了促進社會福利而制定的目標、原則和行動方案。這里的政策未包含國家政策、黨的政策，它們更多屬于國家治理層面?！窟@類論據(jù)在“知假買假”“勞動者追薪”等民生案中頻繁出現(xiàn)，當法官考量社會后果時，就需要依賴可靠的社會政策引導論證說理過程?！続ntonin Scalia， “Originalism： The Lesser Evil，” University of Cincinnati Law Review， vol.57， no.3 （1989）， p.849.】比如，指導性案例21號就是一例，法院認為立法本意是政府通過提供政策優(yōu)惠，降低保障性住房建設(shè)成本，鼓勵房地產(chǎn)開發(fā)商建設(shè)保障性住房項目，從而滿足低收入住房困難家庭的購房需求。因此，其免除的行政事業(yè)性收費，應當指向建設(shè)單位的合法建設(shè)行為，而建設(shè)單位違法建設(shè)產(chǎn)生的法定義務不應被列為免除的對象，否則會造成違法成本小于守法成本的情形，不利于維護國防安全和人民群眾的根本利益。同樣，加州最高法院在2006年就格雷戈里訴科特案（Gregory v.Cott）作出裁決，【Gregory v. Cott， 39 Cal. 4th 1112. （2006）.】根據(jù)加州的公共政策，阿爾茨海默病患者無需對家庭護工承擔侵權(quán)責任。這一政策的引入旨在鼓勵患者留在家中而非將病患送入專門機構(gòu)，以減輕社會和家庭的醫(yī)療負擔，舒緩對公共資源的過度依賴。在特定的情境中，政策目標具有社會意義上的重要性和吸引力，在裁判說理中化身“社會后果”被提出。但是，這類社會規(guī)范未被法律認可，不具有認知淵源的地位，只能作為提高論證說服力的裁判理由，其性質(zhì)和上述的道德規(guī)范、法理等材料別無二致。

根據(jù)上文的梳理，以說理效果的差異為據(jù)可以對社會命題作如下劃分：

三、社會命題和規(guī)則命題的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)

根據(jù)說理效果劃分不同類型的社會命題，不僅具有理論旨趣，也具有實踐意義。特別在個案的具體論證中，不同的社會命題具有不同的論證效果，塑造了差異化的論證框架。法律論證要求法官提供各種規(guī)范性理由證成裁判結(jié)果，同時追求裁判的安定性和可接受性。要具備安定性，就要求法官運用法律規(guī)定的一般性規(guī)則命題。要具備可接受性，則要求法官考量規(guī)則命題之外的社會命題。這就需要明確源于法律的規(guī)則命題和源于其他規(guī)范體系的社會命題在論證層面的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)。

（一）社會命題在外部證成中的作用

法律論證活動不是以因?qū)Ч木€性流程，將案件事實機械套用到法律規(guī)范的范圍中。它更像多因果關(guān)系交織的復雜活動，其結(jié)論可能建立在裁判者的法感或前理解之上，法官再逆向?qū)ふ曳梢罁?jù)和事實依據(jù)。在這一過程中，各種法律依據(jù)

可能會以不同的方式相互關(guān)聯(lián)，或結(jié)合或發(fā)生沖突。分析和理解復雜這一流程，尤其需要清晰地識別和描述多種論據(jù)之間的關(guān)系，“圖爾敏模式”經(jīng)常被法律論證文獻所運用，該結(jié)構(gòu)圖適合司法論證的語境。它的結(jié)構(gòu)如下：

在法律論證中引入圖爾敏圖式后，法律論證可以被細分為如下六個步驟：（1）提出法律主張C。法律論證活動首先需要明確的法律結(jié)論。（2）提供事實依據(jù)D。對于這一主張，必須能夠提供相應的“資料D”，即支撐法律結(jié)論的事實主張。（3）釋明法律規(guī)范N。當參與方質(zhì)疑如何從這些事實中得出主張時，必須提出相應的法律規(guī)范N。法律規(guī)范通常采用“如果D，那么C”的命題形式（Propositions）。（4）組合資料與憑證，形成強度Q：資料D和法律規(guī)范N共同構(gòu)成了論證的前提，它們以不同的強度支持法律結(jié)論，強度有時候是必然的，有時候是可能的。這些強度在結(jié)論中表述為“限定Q”。（5）提出反駁F。在特殊情況下，法律規(guī)范可能會被駁回。此時，應表述為“反駁F”，明確憑證被駁回的條件。（6）提供佐證B。進一步證明法律規(guī)則的有效性，回答“為什么法律規(guī)范N可以適用該特定案件”的問題，從而為法律結(jié)論提供支持?！維tephen Toulmin， The Uses of Argument， London： Cambridge University Press， 2003， pp.95-100.】

在通常情景下，圖爾敏模式涉及前四個要素。這種簡化模式適用于簡單案件，即法官能夠?qū)讣聦嵑瓟z到無爭議的法律規(guī)范之下。然而，補充要素（additional element）社會命題（簡稱為“SP”）被引入司法裁判后，與規(guī)則命題（簡稱為“RP”）共同構(gòu)成論證說理的規(guī)范依據(jù)，那么還要將“反駁”（步驟5）與“進一步證立”（步驟6）補充進來。學界通常將這一論證結(jié)構(gòu)進一步分為內(nèi)部證成和外部證成：事實命題與法律命題的結(jié)合推導出法律結(jié)論，屬于內(nèi)部證成的層次，佐證B與反駁F則屬于外部證成的層次。在外部證成中，法律規(guī)范N如何是一個有效的前提，則需要進一步分析。結(jié)合本文語境，將社會命題納入這一模式后，此問題可以被轉(zhuǎn)換為如下兩個子問題：首先，社會命題是否可以以不同的方式與規(guī)則命題相融合，合力為法律規(guī)范提供支撐，使得案件裁判既合法、又合理；其次，社會命題是否會與規(guī)則命題發(fā)生沖突，以至于在某些情形下，社會命題背后的理由分量大于規(guī)則命題背后的理由分量，從而創(chuàng)造出例外情景。

（二）兩類命題的融合情形

個案中的法律規(guī)范得到證立的原因是佐證B，佐證B可以被兩種方式支持——可能是以內(nèi)容正確性支持法律規(guī)范，也有可能以內(nèi)容外的其他理由支持法律規(guī)范。前者是實質(zhì)理由，后者是權(quán)威理由。權(quán)威論證與正確性論證通常情形下會呈現(xiàn)融合關(guān)系。在融合關(guān)系情形中，實質(zhì)理由（社會命題SP）對權(quán)威理由（規(guī)則命題RP）進行解釋、補充，形成支持法律結(jié)論的有力佐證，比單一權(quán)威理由對于法律命題的證立更加豐富詳實，更加令人信服。融合情形可以細分為兩種：社會命題既可充當實質(zhì)理由增強說服力，又可充當規(guī)則模糊用語的解釋依據(jù)或在法律漏洞情景中充當替補法源。前者屬于非必要的社會命題引入情形，后者屬于必要的社會命題引入情形。

1.可能的社會命題引入

社會命題可能依憑自身的內(nèi)容正確性，為法官采納，增強裁判說理的可接受性。在法律解釋活動中，社會道德觀念可以被引入，提供額外的背景信息以提高說服力。但是，法官并無法定義務引入這些道德觀念，法官只需要將立法已經(jīng)確立的一般性規(guī)范適用于個案中，就滿足了“依法裁判”的要求。所以，這種情形中司法裁判引入社會命題僅僅是可能而非必要的。比如，行為人明知自身不符合辦理提前退休的條件，不能通過合法程序辦理提前退休手續(xù)，仍為非法的目的委托合同相對人為其辦理提前退休手續(xù)。那么，行為人與合同相對人之間的委托合同屬于惡意串通并損害國家利益的無效合同。法官判定該合同無效，應直接依據(jù)《民法典》合同編的相關(guān)規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！薄景⒘锌宋鲗⑵浞Q為通過實證法的道德安置，比如民法會將某些道德原則直接轉(zhuǎn)化為法律條文。這是一個事實問題，這些內(nèi)容的規(guī)定依賴立法者的意圖，立法者欲意實現(xiàn)某目標，他就會規(guī)定之。羅伯特·阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，北京：商務印書館，2015年，第77-78頁?！吭谶@類案件事實、法律依據(jù)較為明確的案件中，法官在裁判過程中引入道德觀念等規(guī)范材料，是出于增強裁判說服力的目的，提高訴訟結(jié)果的可接受性。之所以說引用這些規(guī)范材料是非必要的，是因為法官有選擇運用上述社會命題的自由，法律并不對此作出強制運用的要求。

又比如，法官在裁判論證中使用修辭的方法，借助社會命題（SP）調(diào)動潛在受眾的情感，增強裁判的實質(zhì)說服力?！剧娏盅啵骸墩摬门形臅f理的積極修辭及其限度》，《法學》2022年第3期?！總涫荜P(guān)注的無錫冷凍胚胎權(quán)屬糾紛二審案即屬此例，法院引經(jīng)據(jù)典增強裁判文書的修辭屬性?！局x晶：《裁判文書“引經(jīng)據(jù)典”的法理： 方式、價值與限度》，《法制與社會發(fā)展》2020年第6期?！慷彿ㄔ涸诓门形臅姓撌?，“白發(fā)人送黑發(fā)人”，父母“承歡膝下”、不再縱享“天倫之樂”等話語，將道德規(guī)范作為裁判論證的核心命題，判決去世夫妻的父母享有對胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。在涉及親屬之間的家事糾紛中，法官經(jīng)常引經(jīng)據(jù)典（如《孝經(jīng)》）加強說理，以及引用中華民族的傳統(tǒng)美德進行道德教化。又比如在一份離婚糾紛案，法官引用《圣經(jīng)·馬太福音》中的“你自己眼中有梁木，怎能對你弟兄說：‘容我去掉你眼中的刺’呢”，只為了說明夫妻不能過于自私而無法正視自己的缺點?！局貞c市巴南區(qū)人民法院“（2016）渝 0113民初404號”民事判決書?！窟@類宗教命題無疑與道德規(guī)范一樣，法官并無法定義務援引之，因而這種融合方式在法律上是非必要的。

2.必要的社會命題引入

在多數(shù)簡單案件中，法律論證只需要運用規(guī)則命題這類權(quán)威理由，就可以產(chǎn)生一個有效的法律結(jié)論。然而，在復雜案件中，法律并非完美的規(guī)則體系，不能僅僅通過給定案件事實就能自動產(chǎn)生明確的法律答案。法律體系本身存在開放結(jié)構(gòu)，法律論證也必然有向其他社會命題開放的可能。當法律語義模糊，呈現(xiàn)多種備選解釋，需要引入社會命題確定多種可能的選擇；當爭訟案件未得到法律規(guī)則明確指引，則需要引入其他社會命題（尤其是習慣）填補法律漏洞。

（1）明晰法律規(guī)范的模糊文義

《民法典》明確習慣可以作為裁判依據(jù)的法律地位，并顯著增加了涉及“交易習慣”的條款，突顯了運用“交易習慣”解釋當事人意思表示、合理確定當事人權(quán)利義務等方面的作用，更加強調(diào)意思自治的原則。比如，比如《民法典》合同編第142條（意思表示的解釋）、480條、484條（承諾）、509條（全面履行義務）、510條（沒有約定或者約定不明又不能達成補充協(xié)議）、515條（多項標的而債務人只需履行其中一項）關(guān)于特定情形下可以適用交易習慣的規(guī)定。在裁判具體案件時，當事人雙方經(jīng)常運用的習慣命題，屬于法官必須查明并引入的規(guī)范內(nèi)容。比如，在一起保險案件中，為確定爭議保險是否構(gòu)成重復保險的問題，法院審查的構(gòu)成要件包括數(shù)個有效的保險合同、同一被保險人等因素。其中爭議主要在于是否符合“同一被保險人”，即案件中“貨主”是不是保險法規(guī)定的“同一被保險人”。相關(guān)法律條文和私人保險單沒有對其做出詳細規(guī)定，且“貨主”一詞并非法律概念，而是保險單中出現(xiàn)的商業(yè)用語，法官對其所作解釋應當符合交易習慣和慣常理解加以細化判定?！尽爸袊嗣褙敭a(chǎn)保險股份有限公司中山市分公司訴中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司東莞分公司等財產(chǎn)保險合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2023年第9期?！?/p>

指導性案例的“裁判要點”部分主要是對所涉法條的解釋。指導性案例旨在對今后各級法院的裁判發(fā)揮“指導性”作用，它要“加工”出比原初案例更具有一般性和更高抽象程度的裁判規(guī)范，才可以容納未來發(fā)生的類似案件，克服就事論事的狹窄效果?！緶钠剑骸墩撝笇园咐谋炯糨嫛纫灾笇О咐?號為例》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期?！恳虼耍门幸?guī)范主要的工作是對解釋之制定法條文的具體化。尤其是涉及法律規(guī)則中的技術(shù)語言時，裁判者有必要參考指導性案例中的作出細化解釋的裁判要點?！具@也涉及法律解釋中的普遍/具體準則，See Antonin Scalia and Bryan A. Garner， Reading Law：The Interpretation of Legal Texts， Eagan： West Group， 2011， pp.125-127.】比如，指導性案例102號、103號和104號以案例群的方式共同界定了刑法條文中“計算機系統(tǒng)”的含義。【當一連串的先例統(tǒng)一時，作為整體的約束力就會增強，對后續(xù)法官的拘束力就更高。Pavia Michele Taruffo， “Institutional Factors Influencing Precedent，” in Neil MacCormick and RobertSummers， eds.， Interpreting Precedent： A Comparative Study， London： Routledge Press， 1991， p.455.】102號裁判要點對“DNS劫持行為”進行了文義解釋，從而認定“DNS劫持”符合司法解釋中的“破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應用程序”行為。103號、104號指導性案例又分別將規(guī)制范圍擴展到聯(lián)重科物聯(lián)網(wǎng)GPS信息服務系統(tǒng)、環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)。結(jié)合這三個規(guī)定相似的指導性案例中的裁判要點，可大致確定法律、司法解釋中的“計算機”的語義內(nèi)涵，下級法院有必要在裁判類似案件時檢索并參考。

（2）作為替補法源填補法律漏洞

法律若實現(xiàn)高度的可預期性，法律體系應當保持相對封閉的狀態(tài)，但作為單一來源的立法有供給不足的可能，無法為每類案件提供明確的解決方法。法律體系設(shè)置了法源條款，社會規(guī)范體系一旦獲得了法源條款的認可，就可以在司法裁判中取得權(quán)威理由的地位。在這類社會規(guī)范體系中，習慣尤為特殊，它是法律明確規(guī)定的第二順位的裁判依據(jù)。習慣不是立法者專斷意志的產(chǎn)物，它是立法者對于民眾交往習慣的概括，因而是被法官“發(fā)現(xiàn)”而非被立法者“創(chuàng)造”?！局鞈c育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第40-42頁?！繌囊?guī)約特點加以對比，習慣和法律有所區(qū)別，后者對裁判者具有普遍的規(guī)范約束力，而習慣只能提供一種形成裁判依據(jù)的質(zhì)料，由法官在個案中鑒別后形塑為裁判依據(jù)。

當法律規(guī)則不敷應用時，裁判者可以個案認定習慣的具體要求，填補法律漏洞。在內(nèi)容層面，裁判者識別出個案中的習慣內(nèi)容，習慣命題成為裁判依據(jù)的內(nèi)容輔助發(fā)揮依法裁判的功能，這可以被視為融合“規(guī)則的普遍指引”和“習慣的具體判斷”的重要方式。就立法指引而言，法源條款是一般授權(quán)的規(guī)則（RP），而不是立法的具體規(guī)定，后者可以直接將習慣的內(nèi)容（SP）納入法律條文。授權(quán)條款本身只是確證授權(quán)主體而非具體內(nèi)容，明確了法官在這類案件中有權(quán)進行個案式的認定，將習慣命題運用到“無法可依”的案件中。這意味著，在法律出現(xiàn)漏洞時，是法官而不是其他主體有權(quán)引入習慣作為裁判依據(jù)，否則習慣不產(chǎn)生法律上的約束力。因此，在法官運用《民法典》第10條時，社會命題就以融合方式進入司法裁判：就一般指引功能而言，法律中的法源條款指引法官可以在無法律時運用習慣這一類社會命題，法源條款提供了效力支撐；而在具體內(nèi)容的認定上，法律并未規(guī)定個案中的習慣內(nèi)容，需要法官進行個案認定并融合引入。比如，北方農(nóng)村的“頂盆過繼”風俗構(gòu)成《民法典》第10條中的“習慣”的具體內(nèi)容，且不違反強制性規(guī)范與公序良俗，就可以作為替補法源填補繼承法中的法律漏洞?！揪唧w案件的論證參見，彭誠信、陳吉棟：《論〈民法總則〉第10條中的習慣——以“頂盆過繼案”切入》，《華東政法大學學報》2017年第5期?！?/p>

（三）兩類命題的沖突情形

在沖突情形中，權(quán)威論證與正確性論證之間存在緊張關(guān)系：作為佐證，權(quán)威的規(guī)則命題RP支持法律結(jié)論C；作為反駁，實質(zhì)正確的社會命題SP支持相反的法律結(jié)論C′。那么，社會命題反對將RP作為支持法律結(jié)論C的憑證，或者旨在為RP的適用創(chuàng)造例外。法律論證的首要特征在于運用權(quán)威理由，運用規(guī)則命題RP就具有了初步正確性，法官無須就此進行深度證立。相反，主張運用SP者則需承擔為什么不能運用RP的論證負擔。同時，法官必須證明，社會命題SP在特定情形中可以廢止規(guī)則命題RP，從而使N成為法律論證中恰當?shù)牟门幸?guī)范。相對于支持法律結(jié)論C的規(guī)則命題RP，社會命題SP必須具有更強理由的地位。依照上節(jié)的分類，既然不同類型的社會命題具有不同的分量，那在衡量不同社會命題與規(guī)則命題背后的分量時，應當遵循何種具體的程序要求？

1.依規(guī)則裁判下的社會命題

規(guī)則命題和社會命題發(fā)生沖突時，規(guī)則命題通常具有優(yōu)先性。之所以要將規(guī)則命題置于優(yōu)先考量的地位，是因為法官負有遵循法律裁判的道德義務，追求法律的某些價值理念，比如安定性、可預測性、權(quán)力分立，尤其還包括對不受限制的司法裁量權(quán)的擔憂?！綟rederick Schauer， “Rules and the Rule of Law，” Harvard Journal of Law amp; Public Policy， vol.14， no.3 （1991）， pp.685-691.】對法官群體和社會公眾而言，法律規(guī)則是一種具有普遍約束力的規(guī)范，由權(quán)威立法者制定，要求社會公眾遵循其指令。這種遵循并不要求重新審思哪種行動方案能最好地實現(xiàn)規(guī)則背后的理由或價值。對規(guī)則的尊重源于“權(quán)威理由”這一概念，它阻隔了規(guī)則表述與背后的理由之間的直接聯(lián)系，賦予法律規(guī)則一種相對不透明屬性。規(guī)則又不同于命令，規(guī)則建立在理由而非純粹的意志之上，規(guī)則背后的基礎(chǔ)是正當化理由而非事實的暴力?！綜arleton Kemp Allen， “Legal Duties，” Yale Law Journal， vol.40， no.3 （1931）， p.346.】因此，法官負有道德義務，尊重法律規(guī)則及其初始的優(yōu)先地位?！具@種對規(guī)則的尊重可以被稱為“規(guī)則形式主義”（rule formalism）。保羅·儲普：《為什么法律形式主義不是糟糕的》，孫嘉奇譯，《燕大法學教室》2021年第4期?！吭诂F(xiàn)代國家的權(quán)力分立觀念中，相對于立法者，法官更多扮演著從屬者的角色。但是復雜變動的社會環(huán)境，使得現(xiàn)代法官不可能無條件地受到制定法的約束，充當重述制定法內(nèi)容的“復讀機”。在重大利益的特殊情形下，法官被允許偏離制定法的規(guī)定，以相對獨立自由的方式實現(xiàn)個案正義。但是，這種偏離是有限度的，并不是法官純粹情感的活動場域，理性思考仍然在場。法官必須為偏離規(guī)則的主張?zhí)峁┏浞终撟C，偏離論證的起點也應錨定在成文法律規(guī)范上，而不是純粹無限度的自由裁量。

在個案中，法律規(guī)則無法實現(xiàn)最佳的正義，法官也沒有絕對義務在任何情形下都依規(guī)則裁判?！具@也展示了法律規(guī)則的次優(yōu)（second-best）不完美屬性，William Twining and David Miers， How to Do Things with Rules， London： Cambridge University Press， 2010， pp.148-172.】規(guī)則的“次優(yōu)”性質(zhì)決定了，在規(guī)則命題和社會命題發(fā)生沖突時，法官就必須通過權(quán)衡方法來決定二者背后的實質(zhì)價值，在具體案件中究竟是直接適用規(guī)則命題，還是側(cè)重運用個案正義的社會命題。依規(guī)則裁判是一種道德義務，它就有了與同屬道德義務的個案正義進行權(quán)衡的可能。因為如果兩項道德義務發(fā)生無法調(diào)和的沖突，其中一種義務就無法以類型的方式直接排除掉另一種義務，而需要法官考慮兩類命題背后理由的分量，并以通盤考量的方式運用到個案之中。以規(guī)則裁判是實現(xiàn)個案正義的必要條件，而不是充分條件，規(guī)則的優(yōu)先地位在某些特殊情形可以被逆轉(zhuǎn)?！綜layton P. Gillette， “Rules and Reversibility，” Notre Dame Law Review， vol.72， no.5 （1997）， p.1448.】在具體個案中，如果將規(guī)則命題作為裁判依據(jù)，可能會產(chǎn)生嚴重的不公平和顯著的不合理，此時法官遵循法律規(guī)則就得不到道德論據(jù)的充分支撐。這是遵循規(guī)則的悖論（paradox of rules）。換言之，規(guī)則命題本身出現(xiàn)了道德困境（moral dilemma），在此種情景下可以被其他更具實質(zhì)正確的規(guī)范內(nèi)容所取代?！綥arry Alexander and Emily Sherwin， The Rule of Rules：Morality， Rules， and the Dilemmas of Law， Durham： Duke University Press， 2001， pp.53-95; Larry Alexander and Frederick Schauer， “Laws Limited Domain Confronts Moralitys Universal Empire，” William and Mary Law Review， vol.48， no.5 （2007）， pp.1585-1588.】

綜上可知，在法律論證的過程中，規(guī)則命題具有的權(quán)威論證具有初步優(yōu)先性，這一優(yōu)先關(guān)系并不是終局性的，而是可以通過理由分量的權(quán)衡來動態(tài)調(diào)整。規(guī)則命題帶來的論證效果是，當規(guī)則命題和社會命題分量相當時，法官必須依賴規(guī)則命題裁判案件，而不得自由裁量案件，規(guī)則命題在論證負擔的分配上占據(jù)著優(yōu)先地位。

2.論證負擔的差異化設(shè)定及其論證形式

對社會命題的類型劃分可知，不同的社會命題可能得到的理由支撐具有程度差異，在與規(guī)則命題的具體衡量中擁有不同的分量。作為權(quán)威理由的規(guī)則命題得到了兩類理由的支持，一類是實質(zhì)理由，另一類是權(quán)威理由；作為實質(zhì)理由的社會命題通常只能得到實質(zhì)原則的支撐。解決原則之間的沖突需要衡量二者背后理由的分量，如果社會命題能夠為規(guī)則命題的運用創(chuàng)造例外，就需要證明，社會命題背后的實質(zhì)理由比規(guī)則命題背后的實質(zhì)理由加形式理由的分量更重（更加正確）。而不同類型的社會命題，具有不同的分量，在與規(guī)則命題權(quán)衡時具有不同的論證效果。

一方面，論證負擔與社會命題的權(quán)威來源存在著對應關(guān)系，社會命題的實質(zhì)拘束力和權(quán)威性的程度存在正相關(guān)關(guān)系。因為有些社會命題兼具權(quán)威理由和實質(zhì)理由，而有些社會命題只具備實質(zhì)理由。相比較而言，前者具有更強約束力。而規(guī)則命題作為一種權(quán)威理由，制度拘束力非常強，如果存在可適用的法律規(guī)則而不適用，法官至少表面上就違反了法定義務，將被判定為“越法裁判”。將這幾類典型的社會命題放置在權(quán)威屬性的光譜帶上，指導性案例中的裁判規(guī)范比實質(zhì)道德、政策命題、經(jīng)驗命題更具權(quán)威屬性。因為前者不僅和后者一樣得到了實質(zhì)理由的支持，前者還得到了權(quán)威理由的支撐（這一面向類似于制定法的規(guī)則）；而后者只能以內(nèi)容正確的方式，只得到實質(zhì)理由的支持。這里的權(quán)威指的就是法律權(quán)威，判準理據(jù)是法律規(guī)范的認可或授權(quán)。借鑒權(quán)威理由/實質(zhì)理由的二分，指導性案例中的裁判規(guī)范之所有具有較強的權(quán)威約束力，是因為法律體系（如《人民法院組織法》）間接賦予指導性案例的“認知淵源”地位，那么指導性案例的裁判規(guī)范兼具權(quán)威理由和實質(zhì)理由。比較而言，純粹的道德命題、經(jīng)驗命題、政策要求等規(guī)范材料，是“無法律來源”的材料，【因此，不能對內(nèi)容和來源做出絕對二分的理解，即認為權(quán)威理由無具體內(nèi)容，實質(zhì)理由無任何來源。比如，實質(zhì)理由中的道德、政策等無疑具有社會學意義上的來源，它們依附不同社群的具體實踐，主要以內(nèi)容正確的方式發(fā)揮作用。但是，相比較而言，權(quán)威理由的來源通常不問內(nèi)容是否正確，而多關(guān)注有無“立法”等權(quán)威來源。雷磊：《法律淵源、法律論證與法治》，《社會科學戰(zhàn)線》2023年第1期?！科錂?quán)威分量要小得多，僅能獲得實質(zhì)理由的支持。即使是同一主體發(fā)布的不同規(guī)范命題，具有“發(fā)生學”機制上的相同來源，但是得到權(quán)威肯認的（哪怕是間接的）社會命題具有更強的約束力。最明顯的區(qū)分就是最高人民法院頒布的指導性案例和其他典型案例，它們具備的權(quán)威分量具有當然的差距，原因就是前者得到了法律間接的規(guī)范授權(quán)。

另一方面，偏離規(guī)則命題，不同來源的社會命題承載的論證方式也有所不同。舉例來說，當制定法規(guī)則和指導性案例中的裁判規(guī)范發(fā)生沖突時，法官欲運用裁判規(guī)范而避開規(guī)則命題，需要如下兩個步驟的說明：其一是明晰偏離的前提要件。為了防止裁判者罔顧明確的制定法規(guī)則，向指導性案例中的裁判規(guī)范逃逸，裁判者需要對當下案件與指導案例之間的相似性作出細致的說明，即證明爭訟案件可以被歸類為指導案例的子類別。其二是遵循論述的程度要求。除論證裁判規(guī)范的實質(zhì)正確性之外，還需要說理實質(zhì)理由分量是如此之重，以至于在系爭案件中可以完全不顧制定規(guī)則的權(quán)威屬性。展開而言，裁判者判定指導性案例具有法律意義的重要特征是a，b，c，而系爭案件具有法律意義的重要特征是 a，b，c1。對比兩起案件，二者具有相關(guān)性、相似性，當下案件中的關(guān)鍵事實與先例案件中的關(guān)鍵事實屬于同一類型范疇，被清晰的語言表達所約束?！綟rederick Schauer， “Precedent，” Stanford Law Review， vol.39， no.3 （1987）， p.571.】此時，系爭案件明顯屬于指導性案例的子類型。同時，法官意圖借由正確性論證來證明，由于c1差異性特征要素存在，爭訟案件的確可以被賦予指導性案例相同的法律后果。例如證明在法律規(guī)則頒布時的社會情形與系爭案件發(fā)生時的社會條件相去甚遠，以至于將前者適用于當下個案會產(chǎn)生極不公正的結(jié)果，可以為適用規(guī)則創(chuàng)制例外。

相比較而言，由于裁判者沒有法定義務運用實在道德、法律學說、類案規(guī)范、政策等社會命題，所以這類社會命題與規(guī)則命題發(fā)生沖突時無法為規(guī)則適用創(chuàng)制例外。但這類社會命題可能會隱性地具有制度化基礎(chǔ)，披上了權(quán)威理由的新衣。比如實在道德、社會政策可能會“改變”社會主義核心價值觀的某些“原則”，法官可能會有義務加以考量運用。這是因為，在社會主義核心價值觀寫入憲法后，已經(jīng)從純粹的道德規(guī)范、政策要求轉(zhuǎn)變成為具有法律效力的一般法律原則?！纠桌冢骸渡鐣髁x核心價值觀融入司法裁判的方法論反思》，《法學研究》2023年第1期?！咳绻门姓呦胍\用社會主義核心價值觀作出一個避開規(guī)則指引的裁判，那么就涉及一般法律原則和法律規(guī)則之間的適用關(guān)系。問題是，法官不能僅僅滿足個案正義的“高線”要求，就隨意摒棄立法者所設(shè)置的規(guī)則條款，否則法律裁判無法滿足依法裁判的“基準線”要求。那么，在何種條件下，法官可以為了追求實質(zhì)正義，以一般性的法律原則為規(guī)則創(chuàng)制出新的例外，作出一個逾越制定法規(guī)則的司法裁判呢？通常而言，之所以要把論證負擔向規(guī)則一方傾斜設(shè)定，是因為規(guī)則在制定時就考量了相關(guān)原則的分量，并對原則作出正確的權(quán)衡。比起法官個人判斷來說，按照立法者制定的規(guī)則行事，通常能夠達到（實質(zhì)）正確的結(jié)果。正確的權(quán)衡過程是立法制定的目標，它的實現(xiàn)至少需要如下的條件：立法者在制定時考慮到了相關(guān)的原則；立法者設(shè)置規(guī)則的事實要件時作出了恰當?shù)钠胶?，并對欲實現(xiàn)原則進行了準確的排序。由此可推知，在如下的兩種情形下，裁判者可以運用一般法律原則來重啟權(quán)衡的過程?！纠桌冢骸墩撘罁?jù)一般法律原則的法律修正——以臺灣地區(qū)“司法院大法官會議”釋字362號為例》，《華東政法大學學報》2014年第6期?！恳皇橇⒎ㄕ咧贫ㄒ?guī)則時遺漏了考慮相關(guān)原則或案件特征：在規(guī)則制定或權(quán)衡過程中，如果遺漏考慮了一個或數(shù)個相關(guān)的原則，或者沒有考慮到某個案件特征，可能需要重新開啟權(quán)衡，因為這些遺漏的要素可能改變原先的權(quán)衡結(jié)果。二是立法者對原則的排序存在錯誤。即使立法者在規(guī)則制定過程中考慮到了所有相關(guān)原則，并對權(quán)衡的案件類型進行了準確的規(guī)定，仍有可能發(fā)生在特定案件類型中對相關(guān)原則的相對分量的錯誤判斷，導致權(quán)衡的結(jié)果錯誤。重新權(quán)衡的結(jié)果可以重新推導出一個新的規(guī)則，適用到具體個案中?！景⒘锌宋髡J為權(quán)衡的結(jié)果是形成了一條適用具體個案的新規(guī)則，新規(guī)則的運用情形被稱為“碰撞法則”。Robert Alexy， “On the Structure of Legal Principles，” Ratio Juris， vol.13， no.3 （2000）， pp.295-297.】

由于立法者受限于其預見能力，在處理特定案件時可能會忽略某些相關(guān)原則，因此，為規(guī)則創(chuàng)建新的例外情況的可能性始終存在。【此時，特定的規(guī)則命題出現(xiàn)正當化的難題，那么原為規(guī)則的理由就會降等為一階理由，法律推理就會直接轉(zhuǎn)化為道德權(quán)衡。陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，《中國法學》2008年第5期?！糠ü儆惯@種可能性成為現(xiàn)實，就需要更進一步地努力說理，在前提條件中加入貼合個案的實質(zhì)內(nèi)容。就此而言，差異化設(shè)置論證負擔及其權(quán)衡方法的理性論證準則，只是一種相對形式化、可視度高的規(guī)范。具體應用到個案裁判中時，權(quán)衡必然需要實質(zhì)性的內(nèi)容加以充實，并盡量滿足實踐多段論推理的需求，最終實現(xiàn)司法裁判之“二階正確性”的要求?！綬obert Alexy， “The Dual Nature of Law，” Ratio Juris， vol.23， no.2 （2010）， pp.173-175；羅伯特·阿列克西：《法的安定性與正確性》，宋旭光譯，《東方法學》2017年第3期?！?/p>

四、結(jié) 語

在當下中國語境中，面對各類規(guī)范體系相互“碰撞”和“疊加”的狀況，不斷有學者提出一種“多元裁判規(guī)范”觀點：司法裁判活動可茲運用的不僅是制定法體系中的規(guī)則命題，還有寄身在其他規(guī)范體系中的社會命題。這種理論學說折射出法律實踐中的社會規(guī)范多元的事實，國家政策、黨內(nèi)法規(guī)/紀律條例、職業(yè)倫理和判例等規(guī)范體系層出不窮，它們都在司法裁判中發(fā)揮指引、約束的作用。從方法論維度對社會命題的運用展開系統(tǒng)性反思，則要求在司法裁判活動中妥當安置社會命題，給予其恰當?shù)亩ㄎ?。尤其是，在回答法官運用社會命題裁判案件時，應如何在法律框架中追求實質(zhì)正確，盡可能滿足司法裁判的社會一致理想。將抽象的觀念落實到個案中，以逐案裁判的方式實現(xiàn)更多的正義，則需要借助方法上的概念工具對社會命題作出更加細致的分類，識別不同類型之社會命題與規(guī)則命題在法律論證之外部證成層面呈現(xiàn)不同的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，才能為釋法說理活動鋪好通往“正確裁判”的臺階。唯有如此，才能在裁判的合法與合理、正當與正確、法律效力和社會效果之間保持平衡。

（責任編輯：劉楷悅）

作者簡介：雷磊，中國政法大學法學院教授；張翅翔，中國政法大學法學院博士研究生（北京 100088）

基金項目：教育部哲學社會科學研究后期資助重大項目“時代鏡像中的法理學研究”（21JHQ012）

①

Frederick Schauer， “The Limited Domain of the Law，” Virginia Law Review， vol. 90， no. 7（2004）， pp.1914-1918.

② 關(guān)于當代中國的諸規(guī)范體系及其關(guān)系，參見劉作翔：《當代中國的規(guī)范體系：理論與制度結(jié)構(gòu)》，《中國社會科學》2019年第7期。

③ 在英美法系的語境中，規(guī)則命題的呈現(xiàn)方式不僅限于成文法律，還常見于判例中的裁決理由。 Larry Alexander and Emily Sherwin，“Judges as Rule Makers，” in Douglas E. Edlin， ed.， Common Law Theory， London：Cambridge University Press， 2007， pp.31-34; John Gardner， Law as a Leap of Faith， Oxford： Oxford University Press， 2012， pp.74-83.

④ 這些法律外因素被艾森伯格統(tǒng)稱為“社會命題”。Melvin Aron Eisenberg， Legal Reasoning， London： Cambridge University Press， 2022， pp.41-60；艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，北京：法律出版社，2004年，第72頁。