關(guān)鍵詞：立法謙抑；強(qiáng)占良家妻女；刑等體系；比附

摘 要：《大清律例》沿襲我國傳統(tǒng)律典的特點(diǎn)，即律條的罪狀描述十分具體，對應(yīng)的刑罰單一確定，因此需要不斷增補(bǔ)例文以填補(bǔ)律例的漏洞。但例文的增補(bǔ)并非隨意，清代立法者增補(bǔ)例文十分審慎，有著嚴(yán)格的考量標(biāo)準(zhǔn)：一是增補(bǔ)例文的類型性，二是增補(bǔ)的例文對既有刑等體系的補(bǔ)充。然而，立法的謙抑與法律漏洞之間的矛盾始終存在，清代立法者通常借助比附制度，在例文構(gòu)建的多層結(jié)構(gòu)的罪刑體系之中，比附選擇較為適當(dāng)?shù)淖锱c刑，以實(shí)現(xiàn)量刑的允協(xié)。

中圖分類號：D909.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-2435（2024）04-0103-07

The Legal Restraint in the Supplemental Cases of the Qing Dynasty—Using the Article\"Forcible Occupation of Women\"from the Laws of the Qing Dynasty as an Example

LU Zixin （Law School，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241000，China）

Key words：legislative restraint；forcible occupation of women；penal system；attachment

Abstract：The Laws of the Qing Dynasty follows the characteristics of China's traditional laws and regulations，wherein the description of theoffenses were" very specific，and the corresponding punishment were singular and fixed. Therefore，it was necessary to constantly supplement the code with case examples to fill the loopholes in the laws and regulations. However，the addition of articles is not arbitrary. The legislators in the Qing dynasty were very cautious in adding articles，and had strict criteria. The first criteria is the typology of added examples. The second criteria is the supplementation's contribution to the existing penalty system. Nevertheless，the contradiction between the stability of law and the loopholes of law has always existed. The legislators in the Qing dynasty usually used\"Bi Fu\"to select the most appropriate crimes and punishments in the multi-layered structure of the crime and punishment system，so as to achieve the justice of sentencing.

一、問題的提出

我國傳統(tǒng)律典的一大特點(diǎn)是罪狀描述的具體性與對應(yīng)刑罰的絕對確定性之間存在矛盾。為了解決這一矛盾，歷朝歷代都在正統(tǒng)律文的基礎(chǔ)上增補(bǔ)解釋性規(guī)則，如唐朝的疏議、明清時期的例文。

提及清代立法，例之發(fā)達(dá)為其首要特征。有學(xué)者粗略估計，有明一朝，不過數(shù)百條例文，而清代，修例次數(shù)在三十次上下，例文的數(shù)量最多時達(dá)一千八百九十二條（同治九年），大約是明代例文的五倍之多。1世人多將此視為清代立法之弊病，如《清史稿》評價：“清代定例，一如宋之編敕。有例不用律，律既多成空文，而例遂茲繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設(shè)一例，或一省一地方之專例，甚且因此例而生彼例?！?有學(xué)者從我國古代立法技術(shù)的特征角度對這一現(xiàn)象進(jìn)行解釋，如黃靜嘉認(rèn)為，清例之流于繁碎，與我國成文法之立法技術(shù)密切相關(guān)。與西方的“抽象邏輯主義”的立法方法不同，中國傳統(tǒng)立法采用的是一種“客觀具體主義”的立法方法，3律典條文因而多呈現(xiàn)出繁碎的特征。

例之設(shè)立，雖因事而起，有因一事而設(shè)一例之嫌，但例的繁碎并不意味著清代制定例文時的隨意無章法，更非有一事便設(shè)一例。因案生例是《大清律例》增補(bǔ)例文的最主要途徑，從《刑案匯覽》中的諸多案件記載中可以發(fā)現(xiàn)，清代立法者深諳立法應(yīng)保持謙抑的道理，在增補(bǔ)例文的過程中，律例無明文規(guī)定的案件的定擬意見，被纂定為例的情形非常之少，上升為通行的案件也只占很小的比例。那么，清代立法者是基于什么樣的考量來篩選可以纂入例文的規(guī)則，以及在有限增補(bǔ)例文的情況下，如何解決律例無明文規(guī)定的案件裁斷問題的呢？本文將對上述問題展開探討。

二、例文增補(bǔ)的考量因素

“因案生例”是清代例文增補(bǔ)的主要途徑，“因案”中的“案”指司法實(shí)踐中具體案件，多為律例無明文規(guī)定且經(jīng)由刑部最終定擬的案件，“生例”指將該案定擬意見中所包含的規(guī)則確立為例文。受限于清代例文“五年一小修，十年一大修”的傳統(tǒng)，通常一條規(guī)則在纂定為例文之前，需先成為“通行”，后方可纂入到《大清律例》當(dāng)中。因此，一個典型案件，需經(jīng)過多道程序的篩選和較為漫長的實(shí)踐驗證，才能上升為律典中的例文。

筆者選擇“強(qiáng)占良家妻女”條為考察對象，一方面，《刑案匯覽》該條之下所收錄的案件數(shù)量非常之多，且多數(shù)為律例無明文規(guī)定的情形，4另一方面，該條律文之下的例文，主要纂修于乾嘉及道光年間，有較為詳細(xì)的“因案生例”過程的記述，且其中涉及主體身份的問題較多，可以細(xì)分出諸多不同情形。

《大清律例》“強(qiáng)占良家妻女”條依據(jù)婦女的三種不同情形，設(shè)置了三個專條，依照設(shè)定時間先后，分別是聚眾搶奪良家妻女、聚眾搶奪犯奸婦女、聚眾搶奪興販婦女。這其中便有一個問題值得注意，即在已有聚眾搶奪良家妻女和聚眾搶奪犯奸婦女兩條例文后，為何還要增設(shè)聚眾搶奪興販婦女例？《刑案匯覽》中所收錄的搶奪婦女的案件，除搶奪興販婦女外，還有大量搶奪婢女、居喪改嫁婦女、賣休婦女的案件。從是否干犯例禁的角度，興販婦女與居喪改嫁及買休賣休一樣，都是被例文所禁止的。從婦女主觀的角度，興販婦女與賣休婦女一樣，依據(jù)傳統(tǒng)社會對女子的道德要求，兩者同為甘心聽鬻，在主觀方面均存在瑕疵。但搶奪居喪改嫁婦女和賣休婦女，都沒有被纂定為例文，只對興販婦女進(jìn)行了規(guī)定，那么興販婦女為何可以定例專條？這是立法者隨意所為，還是有意為之？若為有意，那么又是基于何種考量？根據(jù)筆者的考察，對搶奪興販婦女設(shè)置專條乃立法者有意為之，其考量主要基于事理和刑等兩方面因素。

（一）事理因素

興販婦女例文是在道光四年被纂定為例文，在此之前，刑部遇有此類案件的通行做法是將搶奪興販婦女比附搶奪犯奸婦女例進(jìn)行定擬。道光四年山東巡撫向刑部提議對搶奪興販婦女單獨(dú)設(shè)例，提出了三點(diǎn)極具說服力的理由：一是從刑律懲治匪徒的目的角度，匪徒明知搶奪興販婦女有違律例，但因與搶奪良婦有別，并不入于死罪，因而容易讓搶奪各犯有倚仗挾制之嫌，知是興販婦女而肆意糾搶，并不利于刑律懲兇止惡目的的實(shí)現(xiàn)；二是從情理方面考慮，被賣之婦女大多系貧乏之人，饑寒交迫，為父母者不得不鬻賣子女以活命，且往往事處窘急，難以擇人而售，因而賣與興販之手，被販婦女實(shí)屬情非得已，其舍一身而救全家之情值得體恤，若僅因落入興販之手，便對其加以犯奸之名，不足以別貞淫而昭允協(xié)，反而使搶奪者免于斬絞重罪，未能彰顯律例重風(fēng)化而懲匪徒的用意；三是從案件數(shù)量的角度，近年來搶奪興販婦女的案件漸多，大概是因為法輕易犯之，故應(yīng)對搶奪興販婦女單獨(dú)定擬刑罰。1山東巡撫的提議得到了刑部的認(rèn)可，被刑部評價為：“禁戢兇暴之中仍寓維持風(fēng)化之意”2。從上述理由中可以看到，山東巡撫的提議緊緊扣住了刑律的兩個核心目的，即防衛(wèi)和教化，同時強(qiáng)調(diào)案件數(shù)量之多，表明其典型性，來論證搶奪興販婦女設(shè)立專條的必要性。

在山東巡撫列舉的理由中，筆者認(rèn)為興販婦女被纂定為例文的關(guān)鍵原因是興販婦女與良家妻女、犯奸婦女存在實(shí)質(zhì)的區(qū)別。“良”與“奸”是傳統(tǒng)社會對婦女的一種道德評價，主要是從婦女的主觀方面出發(fā)，即是否保有貞德。在山東巡撫的描述中，興販婦女“甘心聽鬻”“實(shí)屬情非得已”，表明其主觀上并非故意有失貞德，僅具有瑕疵。因此，在傳統(tǒng)道德評價體系中，興販婦女介乎于良家妻女與犯奸婦女之間，即不屬于犯奸婦女，又難歸入良家婦女，所以需要單獨(dú)進(jìn)行定例。

可見，興販婦女相對于良家妻女與犯奸婦女而言，是一種獨(dú)立的類型，即在“良奸”問題的界分上，興販婦女具有獨(dú)特的類型性。加之司法實(shí)踐中案件數(shù)量增多，一味比附犯奸婦女定擬較輕的處罰，客觀上縱容搶奪興販婦女的行為，并不利于懲治犯罪，同時也不利于保護(hù)興販婦女的權(quán)益。故而，有必要對其進(jìn)行單獨(dú)定例。

（二）刑等因素

出于事理方面的考量，固然具有重要意義，但筆者認(rèn)為，這或許并非該條被纂定為例文的決定性因素。真正的決定性因素是立法者對“強(qiáng)占良家妻女”律條刑等體系的考量。查《大清律例》“強(qiáng)占良家妻女”條，對“聚眾伙搶良家妻女”設(shè)定的基準(zhǔn)刑是斬立決3，而對“聚眾搶奪犯奸婦女”設(shè)定的基準(zhǔn)刑是“發(fā)云、貴、兩廣煙瘴地方充軍”，即擬遣4。可見，在上述兩條例文所確立的基準(zhǔn)刑之間，間隔有絞立決、斬監(jiān)候、絞監(jiān)候多個刑等。在搶奪興販婦女定例之前，只可比附“聚眾搶奪犯奸婦女”，情節(jié)稍重的則比附“聚眾強(qiáng)搶良家妻女”定擬，即只能在斬立決和遣這兩個差別很大的刑等之間抉擇，這在刑部看來，顯然情法未得其平允。因而，需要在斬立決和遣之間再設(shè)置一個中間刑等，即通過搶奪興販婦女例，增設(shè)一條基準(zhǔn)刑為絞監(jiān)候的例文，來均衡“強(qiáng)占良家妻女”律條的刑等結(jié)構(gòu)。而之所以將搶奪興販婦女的基準(zhǔn)刑設(shè)置為絞監(jiān)候，而非絞立決或斬監(jiān)候，筆者認(rèn)為其原因是，非聚眾搶奪良家妻女的基準(zhǔn)刑是絞監(jiān)候5，即便聚眾搶奪更為惡劣，但為了彰顯搶奪良家妻女的惡劣程度重于搶奪興販婦女，因而在量刑上，即便是有聚眾搶奪的加重情節(jié)，仍未重于搶奪良家妻女的基準(zhǔn)刑。

通過對搶奪興販婦女設(shè)定專門的例文，而增加了絞監(jiān)候的刑等，使司法實(shí)踐中一大批難于定擬的案件得到了解決。搶奪婦女案件中的諸多其他難于辨別貞奸的婦女類型，如賣休之婦女、被出改嫁之婦，娼妓之家女等，都可以比照興販婦女例文進(jìn)行刑罰的折中定擬。這一點(diǎn)在道光十三年的“強(qiáng)搶不守婦道被出改嫁之婦”6一案中有充分體現(xiàn)。該案中，張景會之妻戴氏因不守婦道被出，后由其兄戴成章主婚，改嫁與李廣才為妻，案犯仝道知其被出改嫁，于是伙同秦三等搶奪戴氏賣錢分用，一共九人伙犯，搶奪已成，但尚未嫁賣。該省撫認(rèn)為，戴氏因在前夫家不守婦道被出，后又改嫁，因其兄不能贍養(yǎng)，主婚改嫁，已屬失節(jié)之婦，雖與買休賣休者不同，但已更事二夫，不宜認(rèn)定為良婦，同時又與犯奸婦女有別，因此，對案犯仝道究竟應(yīng)照搶奪良家婦女科罪，抑或比照伙搶犯奸婦女?dāng)M斷，例無專條，礙難援引，因而咨請刑部。刑部的回復(fù)是，此案戴氏改嫁系由被出，因而與犯奸并不相同，但戴氏因不守婦道被出在前，之后又甘心改嫁于他人在后，從婦女應(yīng)從一而終的教義出發(fā)，戴氏與良婦也有所區(qū)別。查興販婦女例文的立法原意本系婦女非盡屬失節(jié)，不過是因其迫于父母翁姑之命，甘心聽賣，所以不得等同于良婦，糾搶興販婦女的罪名因而相比于糾搶良婦的罪名也稍有減輕。正因此，刑部直言：“查糾搶良人婦女罪應(yīng)擬斬，糾搶犯奸婦女罪應(yīng)擬軍，若被搶之婦既難與良婦同科，又難與犯奸并論，則有搶奪興販婦女?dāng)M絞之條，罪名各分等差，司讞者自可酌量情節(jié)比照辦理?！?

綜上所述，在將一條規(guī)則確立為例文的問題上，清代立法者有著十分審慎的考量，一般需同時滿足事理和刑等兩個要素。事理要素主要是從規(guī)則的類型性與社會功能兩方面考慮：類型性主要是指規(guī)則需具有一定的獨(dú)特性和統(tǒng)括性，一方面增設(shè)的例文與既有例文在類型上存在明顯的差異性，同時，增設(shè)的例文具有自己獨(dú)立的涵射范圍，在適用的案件數(shù)量上具有一定規(guī)模。社會功能主要是指律典治理犯罪與教化社會的作用，治理犯罪方面即增設(shè)的例文可以對犯罪起到威懾作用，預(yù)防及減少犯罪的發(fā)生，教化社會指通過增設(shè)的例文，對民眾進(jìn)行風(fēng)俗教化，彰顯律例的社會價值取向。刑等要素考慮的是律條及其下例文刑等體系的均衡性，清代的律典是在明律的基礎(chǔ)上修訂，大部分律文在清代幾乎沒有變化，主要增刪的是例文，所增加的例文相對于律文又更加具體、零散，律文之下的刑等差別往往較大，在律例無正條需要比附定擬時，只能在等差較大的刑罰之間進(jìn)行選擇，便會造成罪與刑不允協(xié)的情況，因而在增加例文時，考慮是否可以增加刑等以均衡律條之下的刑等體系便尤為重要，甚至在某些情況下，這方面的考量是增設(shè)例文的決定性因素。

三、比附與例文增補(bǔ)謙抑性的配合

從聚眾搶奪婦女的相關(guān)例文和案例可以發(fā)現(xiàn)，清代在增設(shè)例文方面是十分審慎的，并非出現(xiàn)新的情況，便進(jìn)行新例的創(chuàng)設(shè)?？梢员蛔攵槔牡陌讣?，在情偽無窮的司法案件中，僅占很小的比例。那么對于那些未被纂定為例文的情形，如強(qiáng)搶婢女、賣休之婦女、居喪改嫁婦女、被出改嫁之婦、娼妓之家女等案件，又是如何保障其定擬的情罪允協(xié)？在此方面，比附制度發(fā)揮了巨大的功用。

《大清律例·名例律》“斷罪無正條”律文對比附的適用情形及程序進(jìn)行了規(guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，（援）引（他）律，比附應(yīng)加應(yīng)減，定擬罪名，（申該上司），議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入，以故失論?！?可見，比附適用于斷罪無正條的情形，適用方式是援引他律，比附加減，即可以在本律所定刑罰的基礎(chǔ)上加等或減等來調(diào)整量刑。比附定擬的案件復(fù)核程序十分嚴(yán)格，承審官定擬案件后，需將案件申報上司，轉(zhuǎn)達(dá)刑部，由刑部會同三法司共同議定罪名，再奏請皇帝最終核準(zhǔn)。在清代司法實(shí)踐中，比附制度的適用貫穿于定罪環(huán)節(jié)與量刑環(huán)節(jié)，其在不同環(huán)節(jié)所發(fā)揮的功用有所區(qū)別。在定罪環(huán)節(jié)中，比附更多是作為解釋律例的方法，由于傳統(tǒng)律典對罪名的規(guī)定大多采用具體描述的方式而不是抽象概括式，因此律例無明文規(guī)定的情形非常之多，承審官便是通過比附制度，將特殊的案件情節(jié)解釋為例文可涵蓋的范圍進(jìn)行裁斷。在量刑環(huán)節(jié)，當(dāng)律例所規(guī)定的法定刑顯失公允時，承審官則會借助比附制度，進(jìn)行量刑上的調(diào)整。

（一）定罪環(huán)節(jié)：解釋法律

如今我們所熟知的各種法律解釋方法為西方法學(xué)知識譜系下的理論，我國傳統(tǒng)司法及律學(xué)中對此并無體系性的歸納，專門概念的創(chuàng)制亦屬罕見。然而，解釋是法律得以適用的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)司法中，對律例的解釋便是借由比附制度展開的。比附的運(yùn)用，擔(dān)負(fù)起了最廣義的法律解釋之功能，包括狹義的法律解釋和漏洞填補(bǔ)即類推。在上文所提及的搶奪居喪改嫁之婦、賣休之婦、婢女、優(yōu)伶及娼妓之家女等案件，都是借由比附制度進(jìn)行定擬，其中運(yùn)用到了多種法律解釋方法。

如對已成婚之買休婦女和有夫改嫁婦女的認(rèn)定問題，在李繼周糾眾強(qiáng)搶買休之婦許氏嫁賣與人一案1及魏山、賈榮搶賣有夫改嫁之婦許氏一案2中，刑部解釋道：“甘心聽從本夫賣休即屬失節(jié)之婦”，“即毀其節(jié)，復(fù)失其身，實(shí)與奸犯之婦無別”?？梢娦滩繌拿?jié)和貞操兩個方面對犯奸婦女進(jìn)行了解釋，即“毀其節(jié)”和“失其身”的婦女。而犯奸婦女，通常的理解是有犯奸行為的婦女，此處刑部的解釋顯然是對犯奸婦女的概念進(jìn)行了擴(kuò)張解釋：即使沒有犯奸的行為，只要客觀上有“毀其節(jié)”和“失其身”的情形，也屬于犯奸婦女。通過對犯奸婦女進(jìn)行此種擴(kuò)張解釋，而將搶奪已成婚之賣休婦女和有夫改嫁婦女適用“聚眾搶奪犯奸婦女”例進(jìn)行定擬。

又如在搶奪婢女案件的定擬中，刑部則運(yùn)用了目的解釋和當(dāng)然解釋的方法。在王氏糾搶婢女轉(zhuǎn)妮已成一案3中，對于婢女是否屬于良家妻女，刑部論證道：“查伙眾搶奪婦女之例附于強(qiáng)占良家妻女門內(nèi)，律稱良家妻女者系對娼家與犯奸之婦而言，非謂婢女與良家妻女有分別也。例稱婦女則婢女亦在其中?！毙滩康难酝庵獗闶?，刑律強(qiáng)調(diào)“良家妻女”，是為了保護(hù)遵守綱常禮教之婦女，從這一立法目的出發(fā)，只要是未違背禮教之婢女，亦在重點(diǎn)保護(hù)之列。對于搶奪婢女是否應(yīng)照毆他人奴婢減凡人一等定擬的問題上，刑部說理道：“良人奸他人婢律內(nèi)注云，如強(qiáng)者仍照凡論……例載誘拐婦人子女即不分良人奴婢，搶奪重于誘拐，以此隅反，則搶奪他人婢女自應(yīng)與良家婦女并論，未便稍從輕減。”刑部的說理選取了兩個例文為參照：一為強(qiáng)奸他人奴婢例，強(qiáng)奸之行為與強(qiáng)占行為性質(zhì)相似，強(qiáng)奸即未區(qū)分良賤，則強(qiáng)占應(yīng)亦同。另一例文為誘拐他人奴婢，誘拐輕于強(qiáng)占，誘拐即未區(qū)分良賤，則強(qiáng)占他人奴婢便更不應(yīng)區(qū)分良賤。刑部此處運(yùn)用的便是“輕重相舉”的當(dāng)然解釋的方法。

廣義的法律解釋方法還包括漏洞填補(bǔ)，即類推。如許懷林霸占王卓氏一案4，因王卓氏與其母借宿在案犯許懷林家，期間許懷林與王卓氏調(diào)戲成奸，后又強(qiáng)行霸占王卓氏拒不將其送回。律典當(dāng)中并無對此等行為的規(guī)定。行為外觀上看，許懷林與王卓氏和奸在先霸占在后，并無強(qiáng)搶的行為，亦未違背婦女之意愿，并不屬于搶奪婦女，但刑部認(rèn)為其行為“情殊強(qiáng)橫”，應(yīng)予懲治，因此將其拒不送還王卓氏之行為類推為強(qiáng)占，將其比照強(qiáng)占良家婦女律減一等定擬。

（二）量刑環(huán)節(jié)：允協(xié)罪刑

古今中外刑法中，法定刑的種類大體可分為兩種，即概括的法定刑和絕對確定的法定刑。我國現(xiàn)今刑法采用的是概括式的法定刑，而我國傳統(tǒng)的律典采用的是絕對確定法定刑模式，即一個罪名只對應(yīng)一個固定的刑名和刑等，承審官無自由裁量權(quán)。但實(shí)踐中案情復(fù)雜多變，往往會出現(xiàn)情有可原、情殊可惡等情輕或情重的情形，為實(shí)現(xiàn)定罪允協(xié)，就需要借助比附制度，在量刑上進(jìn)行調(diào)整。

如“后聘之家圖搶未成致女自盡”5案，案犯周應(yīng)癑聘定袁吳氏之女袁二妹與其子為婚，但袁吳氏不知此前其夫在外生計時早已將袁二妹許給楊姓，經(jīng)官府?dāng)嗝?，?yīng)從先許之家，令周應(yīng)癑退婚。于是，周應(yīng)癑起意糾人強(qiáng)搶，在袁吳氏家門口，嚷稱欲搶袁二妹與其子為婚，致使袁二妹在屋內(nèi)情急自盡。從案情來看，該案本應(yīng)適用“女家悔盟另許，告官斷歸前夫，而后夫奪回者例”，但卻最終被比照強(qiáng)搶良家妻女定擬。該案中，周應(yīng)癑僅于門口喊嚷，并未有實(shí)質(zhì)的強(qiáng)搶行為，顯然與強(qiáng)搶良家妻女不符，為何比附強(qiáng)搶良家妻女定擬？筆者認(rèn)為，原因在于兩條例文刑等的差別，“女家悔盟另許，告官斷歸前夫，而后夫奪回者例”1，對應(yīng)的刑罰是徒刑，而強(qiáng)搶良家妻女例，未遂時照已成減一等處罰，應(yīng)定擬流刑。因造成了婦女自盡的結(jié)果，案涉人命關(guān)系重大，僅定擬徒刑似乎有輕縱之嫌，因而從量刑允協(xié)的角度考慮，比照了強(qiáng)占良家妻女律減一等定擬流刑。

又如“強(qiáng)搶不守婦道被出改嫁之婦”2一案，案犯仝道搶奪因不守婦道被出后改嫁的婦女，承審官在“伙眾搶奪良家婦女”與“聚眾搶奪犯奸婦女”兩條例文之間拿捏不定，刑部的意見是兩個罪名都不引用，而是比照搶奪興販婦女定擬。但不守婦道被出后改嫁的婦女與興販婦女顯然毫不相同，刑部的這種比附定擬意見，其考慮的也是量刑的允當(dāng)?？梢姡诹⒎ㄉ蠀^(qū)分不同類型的婦女，一方面是罪名的細(xì)分，同時更是刑罰的分等，以實(shí)現(xiàn)司法當(dāng)中對不同情形的量刑允當(dāng)。

但需要注意的是，雖然承審官可以借由比附制度，對案件進(jìn)行突破律例規(guī)定的量刑調(diào)整，但這種刑罰的調(diào)整并非是肆意的、無限度的，而是在一定的調(diào)整幅度之內(nèi)。《大清律例》“強(qiáng)占良家妻女”條，對強(qiáng)占良家妻女既規(guī)定有二人以下的搶奪情形，也規(guī)定了三人以上的伙眾搶奪，而有關(guān)犯奸婦女和興販婦女，僅有“聚眾伙搶”的規(guī)定，一人或二人的搶奪例文則未予規(guī)定。《刑案匯覽》中這類案件大量存在。從《刑案匯覽》所載的非聚眾搶奪犯奸婦女和興販婦女的案件看，由于不具有“伙眾”或“聚眾”的情節(jié)，因此對案件首犯，一律比照聚眾伙搶減一等，定擬杖一百流三千里的刑罰。但事實(shí)上司法實(shí)踐中案情各有區(qū)別，有的是強(qiáng)搶了犯奸婦女，有的強(qiáng)搶的是興販婦女，有的是搶奪已經(jīng)媒說應(yīng)允之婦女（存在素有瓜葛的減輕情節(jié)），有的是聞拿即送還婦女（存在送還的減輕情節(jié)），這些情形都是法定的減刑情節(jié)，但在此處，均未再減一等?？梢哉f，在同時存在非聚眾伙搶和其他可以減等的情形時，實(shí)際量刑仍然只量減一等?？梢?，刑部在比附定擬量刑時，有著類案最低刑的把控，即強(qiáng)搶婦女的案件，即便存在減刑情節(jié)，其首犯的最低刑依舊控制在杖一百流三千里，保持著量刑的一致性。

清代比附制度的適用，解決了定罪與量刑環(huán)節(jié)的疑難問題。在律無明文規(guī)定的情況下，通過比附的方法對律文和例文進(jìn)行解釋，擴(kuò)大條文的適用范圍，從而填補(bǔ)律典條文的漏洞。在律典規(guī)定的刑罰與案件情形不允協(xié)時，通過比附加減刑罰來調(diào)整最終的量刑?？梢?，比附制度起到了對僵化的律典條文進(jìn)行調(diào)試的作用。但歷史的經(jīng)驗告訴我們，比附制度的這種調(diào)試功能也可能會帶來司法任意的風(fēng)險。如漢魏晉時期的“比”，由于司法中對其適用未加限制，造成了諸多司法弊病，“是以郡國承用者駁，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之”3，“奇請它比，分破律條，妄生端緒，舞弄文法”4。清代在總結(jié)前代經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對比附定擬的案件復(fù)核程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，最終的裁定權(quán)統(tǒng)歸于刑部5，這樣便可以對承審官的自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，很大程度上杜絕承審官的司法恣意。

綜上所述，比附制度在定罪與量刑環(huán)節(jié)均發(fā)揮了巨大的作用，可以說比附制度是傳統(tǒng)律典得以適用的必備制度，能夠調(diào)和傳統(tǒng)律典條文的具象化和絕對確定刑罰之間的矛盾，從而彌補(bǔ)立法謙抑而帶來的規(guī)則空白，保障案件定擬的統(tǒng)一性。

四、結(jié) 語

清代立法，古今評價多為“以例破律”，但正如本文開篇所引黃靜嘉之論，此乃我國傳統(tǒng)立法技術(shù)所致。我國傳統(tǒng)的律典采用具體罪狀描述和絕對確定法定刑模式，即一個罪名只對應(yīng)一個固定的刑名和刑等。在這種立法模式下，通常存在這樣的問題，即對情節(jié)輕重不同的情況，科以完全相同的刑罰。這在追求情罪允協(xié)的傳統(tǒng)司法裁判當(dāng)中，顯然是不合理的。傳統(tǒng)法便在已有律文的基礎(chǔ)上，通過增加例文的方式，進(jìn)一步將罪名區(qū)分為具體的情形，通過孳乳新的罪名的方式，構(gòu)建多層結(jié)構(gòu)的罪刑體系，緩解絕對確定法定刑的僵硬問題。例的大量創(chuàng)設(shè)不過是古人在這種傳統(tǒng)之下所做的技術(shù)性調(diào)試。但這種調(diào)試并不能從根源上解決問題，反而會產(chǎn)生新的問題。在孳乳出的眾多具體的罪名之間，又會出現(xiàn)諸多的“律無正條”的地帶，罪名越具體，其涵射的范圍就越小，犯罪構(gòu)成要件與犯罪行為在具體的情節(jié)方面便會不一致，在司法裁判當(dāng)中就會出現(xiàn)雖然有很多罪名與案件相關(guān)，但無法找到一個與案件完全一致的罪名。古人并沒有選擇繼續(xù)孳乳更具體罪名，而是采用另一種方式進(jìn)行調(diào)試，即運(yùn)用比附制度，在例文已經(jīng)構(gòu)建的多層結(jié)構(gòu)的罪刑體系之中，比附選擇較為適當(dāng)?shù)淖锱c刑，來追求量刑的允協(xié)。清人的這種做法自有其深意，通過允許承審官裁判時適用比附制度，將立法上難以解決的問題，在司法中予以消化。這便是清代律典中比附制度與立法謙抑之間的邏輯關(guān)系。

傳統(tǒng)律典的立法技術(shù)之下，增設(shè)例文是不可避免的，但這并不表示清代立法不追求謙抑性。相反，追求立法的謙抑反而是傳統(tǒng)社會尤為看重的，原因在于傳統(tǒng)社會信息傳播媒介不發(fā)達(dá)，立法信息傳播到民眾需要很長時間，如果頻繁修改律典，就可能造成民眾甚至是地方的官員長期處于不知悉或者僅知悉舊法的狀態(tài)。這或許正是清律五年一小修、十年一大修的原因所在。我們在對清代例文的繁雜進(jìn)行詬病的同時，其實(shí)也應(yīng)看到清代立法的謙抑，清代立法者如何在創(chuàng)設(shè)例文的過程中保有對“法密滋弊”的警惕，以及在適用比附制度時，如何對其進(jìn)行限制以維持立法謙抑與裁斷統(tǒng)一的平衡。

回顧我國刑事立法歷程，1997年《刑法》出臺至今，我們通過了12個刑法修正案，約每2年通過1個修正案，刑法罪名數(shù)量相比于1997年增加近60個。這個修訂幅度不可謂不大，可以說我國刑事立法已然進(jìn)入了一個“立法活性化”的時代。1盡管不排除有根據(jù)社會發(fā)展必須進(jìn)行犯罪化的情況，但客觀上在這些新增的法條和罪名中，過度刑法化所占的比重較大。2頻繁的刑事立法帶來了一系列的問題，一方面會導(dǎo)致刑法擴(kuò)張，另一方面也會弱化其他社會管理手段。法律的作用是有限的，試圖通過不斷立法來實(shí)現(xiàn)社會治理的目標(biāo)可能并不現(xiàn)實(shí)。古人早有言，“法之立也有限，而人之犯也無方。以有限之法，盡無方之慝，是誠有所不能該矣”3，“夫一法立則一弊生，故法愈多而弊愈滋”4，“法愈密而天下之亂即生于法之中，所謂非法之法也”5?；仡櫧陙砦覈姆ㄖ谓ㄔO(shè)歷程，道理亦同。司法實(shí)踐中案件是復(fù)雜多變的，一味地強(qiáng)調(diào)立法的作用，企圖通過不斷地增設(shè)新的規(guī)則（包括各類法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋）來解決現(xiàn)實(shí)問題，勢必也會墜入“法愈詳而弊愈極”6的窘境。清代修例的謙抑性機(jī)制，即嚴(yán)格控制修例的考量因素，并通過司法中比附制度的運(yùn)用，來彌補(bǔ)例文的簡要，這種立法上適當(dāng)留白從而給司法層面以調(diào)試空間的做法，實(shí)現(xiàn)立法與司法的協(xié)同發(fā)展，或許在我國社會治理的道路上不失為一種較佳的選擇。

責(zé)任編輯：張昌輝