關(guān)鍵詞：三要件；三步檢驗法；拒絕證人出庭；證據(jù)預(yù)斷禁止

摘 要：通說認為，證人出庭“三要件”中“法院認為有必要出庭作證”為決定性要件。該觀點符合當前絕大多數(shù)案件法院均以“無必要”為由限制證人出庭的司法現(xiàn)狀。然而根據(jù)立法原意，證人出庭“三要件”處于平行、獨立地位，不得以“有必要”為決定要件而忽略了對前兩個要件的判斷。在堅守“證人出庭為原則”基本立場基礎(chǔ)上，以“三步檢驗法”重新構(gòu)建證人出庭審查內(nèi)容：第一，“控辯雙方有異議”注意提出異議時間、異議方式以及異議主體；第二，“證人證言對定罪量刑有重大影響”應(yīng)當從證人證言所蘊含的“待證事實”內(nèi)容出發(fā)，由申請方承擔初步證明，法院履行“無重大影響”說理義務(wù)；第三，法院認為“無必要”出庭僅限于明顯重復、合理預(yù)斷以及證人基于特殊原因無法出庭三種情形。

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：A 文章編號：1001-2435（2024）04-0091-12

A Jurisprudential Interpretation of the\"Three Elements\"of Witness Testifying Before Court

LI Changsheng，LIN Huixiang （Research Center of Procedure Law and Judicial Reform，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Key words：three elements；three-step test；refusal of witness to appear；prohibition of prejudging evidence

Abstract：The prevailing view holds that among the\"three requirements\"for a witness to testify in court，\"the court deems it necessary for the witness to appear and testify\"is the decisive requirement. This view is in line with the current judicial status quo where vast courts refuse witness to testify before court on the grounds of\"unnecessary\". However，according to the legislative intent，the\"three elements\"of witness' court appearance are in a parallel and independent position，and the judgment of the first two elements must not be ignored by taking\"necessary\"as the decisive element. In adhering to the basic position of\"the witness testifying before court as a principle\"，the content of\"three elements\"must be reconstructed with the\"three-step test\"：First，\"the public prosecutor or the defender raises any objection\"should pay attention to the time，the method and the subject of the objection；Second，\"the witness statement has a material effect on the conviction and sentencing\"should proceed from the\"facts to be proved\"contained in the witness's testimony，and the applicant party shall bear the preliminary proof，then the court performs the reasoning obligation when it deems\"no material effect\"；Third，the court holds that\"unnecessary\"appearances are limited to three situations：manifest repetition，reasonable prejudgment，and the inability of witnesses to appear for special reasons.

引 言

證人出庭難一直是司法實踐中的難題。除去證人保護不足、無法聯(lián)系證人等司法操作因素，絕大多數(shù)控辯雙方申請證人出庭的案件，法院均以“無必要”為由直接拒絕證人出庭。對此，無論是學術(shù)界還是司法解釋都曾積極探索限制“法院認為有必要”的條件，試圖把裁量空間過大的第三個要件吸收到前兩個要件之中，排除法院以“不必要”為由拒絕證人出庭的做法。1然而2018年《刑事訴訟法》修改時未采納相關(guān)建議，仍沿用2012年《刑事訴訟法》關(guān)于證人出庭“三要件”的規(guī)定，最新出臺的2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《高法解釋》）同樣規(guī)定了“三要件”。那么，在司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)如此明顯的證人出庭難困境時，立法維持最初“三要件”的原因何在？是否有必要保留法官對證人出庭的自由裁量權(quán)？以“法院認為有必要”替代前兩個要件，是立法本意還是實踐對立法的規(guī)避？證人出庭“三要件”之間是平行獨立，還是交叉包含關(guān)系？申請方及裁判者在證人出庭問題上如何分配證明要求，各自需要達到何種證明程度？

正確理解上述問題需要先明確當前立法對證人出庭的基本立場。唯有明晰立法本意，才能進一步評判司法實踐是否有違立法規(guī)定，進而尋求證人出庭難困境的解決之道?；诖?，本文嘗試以證人出庭“三要件”為研究重心，首先從學界通說以及實踐做法角度切入，通過相關(guān)案例初步了解證人出庭“三要件”在司法實踐中的具體運用情況和存在的困境。隨后結(jié)合立法出臺背景以及改革發(fā)展趨勢，從法解釋論角度明確立法關(guān)于證人出庭基本立場。最后將在堅守“證人出庭為原則，不出庭為例外”的基本立場前提下，重新解讀證人出庭“三要件”關(guān)系、具體內(nèi)涵及適用范圍，旨在從法規(guī)范層面保障控辯雙方申請證人出庭的權(quán)利。

盡管當前隨著認罪認罰從寬制度的施行，絕大多數(shù)案件都以合作式司法的方式解決，庭審中證人出庭作證的比重下降，但這不意味著“證人出庭作證”這一傳統(tǒng)司法問題已無研究價值。認罪認罰從寬制度作為“以審判為中心的訴訟制度改革”配套制度，使絕大多數(shù)審判精力集中于重大復雜以及被告人不認罪認罰的案件中。而在此類案件中，有爭議的證人出庭作證對查明案件事實以及保障被告人權(quán)利往往起到關(guān)鍵作用，應(yīng)當盡量避免法院以“無必要”為由拒絕此類證人出庭作證?？梢哉f，認罪認罰從寬制度在某種程度上使審判資源基本實現(xiàn)了帕累托“二八定律”，但是如何保障最重要的占比20%的案件能夠真正實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，有賴于進一步完善證人出庭作證制度。

一、證人出庭“三要件”通說及現(xiàn)狀解讀

目前學界通說認為，立法關(guān)于證人出庭采取的是“關(guān)鍵證人出庭原則”基本立場，即并非所有證人原則上都應(yīng)當出庭，僅要求關(guān)鍵證人出庭作證。該觀點符合司法現(xiàn)狀。然而深究其意，學界通說及司法實踐均存在紕漏，也導致諸多現(xiàn)實困境。

（一）證人出庭“三要件”通說解讀

《刑事訴訟法》第192條第一款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證?！睂τ谠摋l規(guī)定，學界通說認為應(yīng)當解讀為“關(guān)鍵證人出庭原則”，即通過限縮必須出庭的證人范圍，以保障被告人質(zhì)證權(quán)利的局部實現(xiàn)。1其又被稱為“有限的直接言詞證據(jù)原則”。2也有觀點認為該條規(guī)定為“證人出庭例外原則”，3即與其說是規(guī)范證人出庭作證范圍，不如說是對證人出庭作證持消極態(tài)度，不鼓勵證人出庭作證。4該觀點主要立足點有三：其一，盡管無需全部證人出庭是各國共識，然而我國《刑事訴訟法》將“應(yīng)當”出庭的證人范圍限制于“證人證言對定罪量刑有重大影響”，顯然區(qū)別于域外原則上證人都應(yīng)當出庭的規(guī)定。因此，我國立法有意限制證人出庭的范圍，以“證人出庭為例外”。5其二，我國立法未明確規(guī)定直接原則，即使證人依法屬于應(yīng)當出庭作證的證人，經(jīng)法庭通知拒不到庭，其庭前書面證言在滿足條件下也可以作為定案根據(jù)使用。相較于鑒定人經(jīng)法庭通知拒不到庭時鑒定意見不得作為證據(jù)使用的立法規(guī)定，證人出庭保障缺乏相應(yīng)程序制裁措施，間接誘使“證人出庭為原則”成為一張立法上的空白支票。6其三，我國立法未限制證人調(diào)查方式，司法實踐中公訴方既可以通過宣讀書面證言的方式，也可以通過傳喚證人出庭的方式，還可以通過詢問傳聞證人的方式完成舉證責任。缺乏規(guī)制的舉證方式間接克減了證人出庭的必要性，證人不出庭成為司法慣例。7

在主張“關(guān)鍵證人出庭原則”以及“證人出庭例外原則”基本立場前提下，學界將證人出庭“三要件”解讀如下：首先，“控辯雙方有異議”是客觀標準；其次，“證人證言對定罪量刑有重大影響”強調(diào)證人在證據(jù)體系中的地位和作用，證人屬于必須的、不可替代的情形；8最后，“人民法院認為證人有必要出庭作證”為最終實質(zhì)審查要件，審查內(nèi)容既包括“控辯雙方有異議”，還包括“證人證言對定罪量刑有重大影響”，在滿足前兩個要件情形下還需審查“其他證據(jù)是否足以對該證人證言進行查證”。9換言之，“法院認為有必要出庭作證”為決定性要件，即便證人出庭滿足“有異議”“有重大影響”，法院依然可以行使自由裁量權(quán)拒絕證人出庭。對此，學界普遍主張限制法官自由裁量權(quán)，或是廢除“人民法院認為證人有必要出庭作證”這一要件，采取2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第13條規(guī)定10；或是將要件三規(guī)定為與要件一、二并列關(guān)系，回歸2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條第一款規(guī)定11。一言以蔽之，學界通說認為“人民法院認為證人有必要出庭作證”這一要件賦予了法官過大自由裁量權(quán)，致使“關(guān)鍵證人出庭為原則”這一立法基本目的未能實現(xiàn)。

（二）證人出庭“三要件”現(xiàn)狀解讀

以審判為中心的訴訟體制改革實施以來，我國證人出庭率有所上升，庭審實質(zhì)化的成就值得肯定。然而，實踐中也存在一些問題：一方面，出庭的證人多數(shù)并非控辯雙方有異議的“關(guān)鍵證人”，對推動庭審調(diào)查無實質(zhì)作用；另一方面，當前我國法院在審查控辯雙方申請的證人是否有必要出庭時，往往對申請方苛以較重的證明要求，而法院未經(jīng)說理拒絕證人出庭的案件不在少數(shù)。鑒于實踐中“證人不出庭”為常態(tài)，并且法院對于駁回證人出庭申請需要予以一定說理，筆者將選取法院拒絕證人出庭的案件作為統(tǒng)計樣本，從實證角度統(tǒng)計我國司法實踐中法官拒絕證人出庭的具體事由，初步了解證人出庭“三要件”的實際運行現(xiàn)狀。

筆者選擇“聚法案例網(wǎng)”作為統(tǒng)計文庫，以“通知證人出庭作證”為關(guān)鍵詞進行檢索，裁判日期為“2013年1月1日到2022年5月31日”，共檢索到289份刑事裁判文書。除去重復的文書，法院依職權(quán)通知證人出庭，以及對證人出庭方式有異議（遠程視頻作證）的案件，有效裁判文書為168份。其中，僅有14份文書中法院同意了控辯雙方證人出庭的申請，而拒絕證人出庭申請的有152份（均為辯方申請），另外2份屬于“應(yīng)當通知而未通知證人出庭，依法發(fā)回重審”。

從表1裁判文書說理情況來看，當前我國證人出庭“三要件”具體審查內(nèi)容存在諸多問題。

1.證人出庭率很低，遠遠達不到“原則”程度，并且“法院認為有必要”裁量權(quán)過大。在168份有效裁判文書中，僅有14份文書中法院同意了控辯雙方證人出庭的申請。結(jié)合其他學者統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，當前只有不到1%的刑事案件證人出庭。1在法院拒絕證人出庭的理由當中，控辯雙方未提異議（14%）以及辯方申請理由不足（8%）占比很少，絕大多數(shù)案件均以自由裁量之“不必要”為由拒絕證人出庭。該數(shù)據(jù)印證了學界通說的觀點。

在“不必要”的理由當中，“證據(jù)相互印證，事實已經(jīng)查明”占比最高（30.92%），其次為未說理（編號10、11，占比29.6%），緊接著依次為“證言系合法取得，相互印證”（11.84%）、“證言已經(jīng)收集”（1.32%）、原判或庭前會議已經(jīng)說理（1.32%）。然而，深究其意，多數(shù)“無必要”的理由缺乏正當依據(jù)。具言之，以“證據(jù)相互印證，事實已經(jīng)查明”作為拒絕證人出庭的理由，實際上預(yù)斷了證人出庭不會改變其先前供述，違背了證據(jù)法上“證據(jù)預(yù)斷禁止”的做法。而以“證言系合法取得，相互印證”為由拒絕證人出庭同樣存在較大問題。一方面，目前對于證言合法性的判斷主要依據(jù)偵查書面文書，既無同步錄音錄像，也無取證主體出庭接受審查，法官難以對證言合法性展開實質(zhì)審查。2另一方面，在追訴方單方取證的情況下，證言與其他證據(jù)相互印證存在多種合理解釋，或是證言反映了真實情況，或是偵查人員有意無意將關(guān)鍵信息“喂”給證人，或是書面記載的證言經(jīng)偵查人員篩選刻意印證在案其他證據(jù)。因此，書面證言實際上真假參半，不得以此作為拒絕證人出庭的獨立理由。至于“證言已經(jīng)收集”，僅僅說明程序完備，未能替代證言可靠性審查。而“未說理”的裁判理由更是缺乏正當性。簡言之，我國裁判文書以“法院認為無必要”為由拒絕證人出庭，或是以格式文本形式簡單描述，或是直接援引法律條文但不展開論述，對辯方提出的異議未予以充分回應(yīng)。

2.“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”限于證人屬于必須的、不可替代的情形。從統(tǒng)計的案例來看，將近8%的案件中辯方申請證人出庭的理由不充足。在法院認可證人對定罪量刑有重大影響的案件中，申請成功的理由包括“被偵查人員誘供才承認販賣毒品的事實”3“偵查人員目擊了被告人格某將裝有毒品疑似物的鐵盒子扔在汽車車肚底下的犯罪情況”4“申請證人出庭作證，以證實是陸某2毆打其在先，且插手其家庭糾紛才導致家庭矛盾激化”5“擬證明其未幫助于某軍虛構(gòu)事實騙取錢款”6等等。由此可見，“關(guān)鍵證人”僅限于證人證言將直接影響定罪量刑，并且除證人證言外，無其他證據(jù)直接推翻/證明待證事實的情形。也就是說，控辯雙方需要證明擬申請的證人對于推翻/印證待證事實具有“極大可能性”，在辯方申請的情況下甚至要求達到“推翻有罪指控”的程度。1這也說明了為何法院會以“證據(jù)相互印證，事實已經(jīng)查明”為由拒絕證人出庭。然而，苛以申請方如此高的證明要求，必然導致大量案件因申請方無法完成初步證明責任而拒絕證人出庭。尤其是申請方為辯方時，由于我國《刑事訴訟法》賦予辯方調(diào)查取證的權(quán)利極其有限，辯方往往難以獲取舉證所需的證據(jù)。

3.對于因法定理由未出庭的證人，法院未采取相應(yīng)平衡措施減少對質(zhì)證權(quán)的妨礙。結(jié)合法院同意證人出庭申請的14份裁判文書，證人不出庭主要理由包括：保護特情人員2；受到部分訴訟參與人家屬的威脅及騷擾、人在外地不能及時趕赴庭審3；證人拒絕提供家庭住址并變更聯(lián)系電話，法院無法聯(lián)系到案4；因身患疾病、行動不便無法出庭或需照顧重病親屬等客觀原因無法出庭5。其中，尚未有任何一份裁判文書提及法院對此采取其他平衡措施。

上述實證案例顯示，我國法院在審查證人是否有必要出庭時，享有極大的自由裁量權(quán)。即便控辯雙方對證人有異議，并且證明證人對案件定罪量刑有重大影響，法院仍然以“無必要”為由拒絕證人出庭。并且“無必要”的理由過分重視實體結(jié)果，忽略了對程序公正的保障。實踐現(xiàn)狀與學者通說相互印證。不難看出，當前證人出庭制度尚未步入正當程序軌道，在保障辯方辯護權(quán)、質(zhì)證權(quán)以及審判公正方面還有許多待完善之處。那么，立法本意真的如此嗎？以“法院認為有必要”替代前兩個要件，是立法本意還是實踐對立法的規(guī)避？對此，下文將從審判中心視野出發(fā)，多角度探析立法原意。

二、審判中心視野下證人出庭“三要件”關(guān)系

近年來，“以審判為中心的訴訟體制改革”以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化為核心改革目標，而保障證人出庭是其中關(guān)鍵的舉措之一。為進一步推動改革進行，有必要重新闡述當前立法關(guān)于證人出庭基本立場。唯有先從宏觀層面正確理解立法基本立場，才能在此基礎(chǔ)上進一步解讀證人出庭“三要件”具體規(guī)定。

（一）證人出庭立法意圖闡釋

2012年《刑事訴訟法》首次在立法層面明確規(guī)定證人應(yīng)當出庭“三要件”，隨后2018年修法延續(xù)了該規(guī)定。在學界以及司法實務(wù)界對證人出庭要件存在諸多質(zhì)疑的情況下，立法并未改變其規(guī)定。從法的安定性角度思考，立法固然可以基于多方考慮減少對法條的重大修改，但是學者以及司法工作者，卻不得脫離法的基本精神以及時代背景單純理解法律條文。基于此，下文將通過體系解釋以及目的解釋，論證如下觀點：在審判中心視野下，立法堅守“證人出庭為原則”基本立場，有爭議的重要證人原則上都應(yīng)當出庭作證。

單純從證人出庭“三要件”法律文本來看，難以獲悉“重大影響”“有必要”等關(guān)鍵用語準確含義。當文義解釋包含多重含義，無法得出唯一解釋之時，需要結(jié)合法條文本上下文語境，以及各條文內(nèi)部“事理上的一致性”，從體系上理解“法律的意義脈絡(luò)”。6對此，可以從立法關(guān)于“依申請出庭與依職權(quán)出庭”立法目的的區(qū)別，以及作為“事實查明”手段的“書面證詞”與“庭審證言”效力區(qū)別入手，從體系上理解立法出臺證人出庭制度的目的。

1.依申請出庭作證兼具“事實查明”與“權(quán)利保障”功能

除了《刑事訴訟法》第192條第一款規(guī)定，2021年《高法解釋》第251條同樣規(guī)定了證人出庭的情形。前者由控辯雙方申請證人出庭（簡稱“依申請出庭”）；后者由人民法院依職權(quán)直接通知證人出庭（簡稱“依職權(quán)出庭”）?！陡叻ń忉尅返?51條明確規(guī)定依職權(quán)出庭的目的在于“查明案件事實、調(diào)查核實證據(jù)”，故而可以忽略“對證人證言有異議”以及“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”兩要件，直接以“人民法院認為證人有必要出庭作證”為由通知證人出庭。而對于依申請出庭制度的規(guī)定，全國人大常委會法工委原刑法室副主任黃太云在對2012年《刑事訴訟法》修法釋義時認為，證人證言是刑事訴訟的重要證據(jù)，對于查明案件事實真相和正確定罪量刑關(guān)系重大，同時指出，證人出庭接受質(zhì)證是公正審判最起碼的要求。證人出庭率低，導致庭審中的質(zhì)證、辯論形同虛設(shè)，庭審改革流于形式。1可見，立法增設(shè)依申請出庭制度，不僅僅是為了查明案件事實，同時也為了保障質(zhì)證權(quán)、辯護權(quán)的有效行使，逐步完善公正審判的要求。因此，對于依申請出庭的證人“三要件”解讀，不能單從滿足公權(quán)力“事實查明”角度出發(fā)，應(yīng)當將“權(quán)利保障”功能納入其中。從這個角度來看，在依職權(quán)出庭制度中允許只審查“法院認為有必要”要件，而在依申請出庭制度中，以“法院認為有必要”替代前兩個要件審查，并非立法本意，應(yīng)當充分發(fā)揮前兩個要件“權(quán)利保障”功能。

2.僅在例外情形下允許采納庭前證言

另一個值得考究的問題是，對于有爭議的、對定罪量刑有重大影響的證人，能否以其庭前證言替代證人出庭？若立法賦予庭前證言與庭審證言同等效力，則間接否定了證人出庭的必要性，以“證人出庭為例外”；若僅在例外情形下允許采納庭前證言，則立法旨在促進證人出庭作證，應(yīng)當盡量保障證人出庭作證。對此，無論是從證人證言審查內(nèi)容，還是從相關(guān)規(guī)范用語來看，采取庭前證言均是例外規(guī)定。

根據(jù)《高法解釋》第91條第二款規(guī)定：“證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，不能作出合理解釋，而其庭前證言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言?！睂Υ?，學界及實務(wù)界均認為，只要庭前證言有其他證據(jù)印證的，證人無出庭必要，因為“可以采信其庭前證言”。然而從原文表述來看，庭前證言作為證據(jù)使用，需要同時滿足“不能作出合理解釋”以及“庭前證言有其他證據(jù)印證”兩個要件。當證人改變其證言并且可以作出合理解釋時，即便庭前證言有其他證據(jù)印證，也不得采納為證據(jù)。因此，單純以庭前證言是否有其他證據(jù)相互印證作為判斷證人出庭必要性依據(jù)缺乏合理根據(jù)。此外，即便庭前證言有其他證據(jù)印證，從“可以采信”到作為定罪量刑依據(jù)，還必須滿足“查證屬實”要求?！陡叻ń忉尅返?7條規(guī)定了證人證言應(yīng)當著重審查的八項內(nèi)容，包括證人可信度審查、證言收集合法性審查以及證言內(nèi)容審查。在證人未出庭情況下，控辯雙方可以就庭前證言合法性進行充分質(zhì)證、辯論。但是當控辯雙方對證人可信度以及證言內(nèi)容存在異議時，如關(guān)于證言的內(nèi)容是否為證人直接感知，需要綜合審查證人在案發(fā)時所處的位置、證人視覺聽覺是否正常、現(xiàn)場光線等具體情況，未經(jīng)面對面質(zhì)證難以實質(zhì)審查相關(guān)內(nèi)容。因此，僅在例外情形下才能采納庭前證言，非經(jīng)法定程序不得以庭前證言替代證人出庭。

綜合證人出庭制度功能以及庭審證言優(yōu)先效力規(guī)定，不難看出立法對證人出庭采取積極鼓勵態(tài)度，有爭議的重要證人原則上都應(yīng)當出庭作證。至于重要證人的范圍，立法將其限制在“對定罪量刑有重大影響”，但這不意味著立法有意限縮證人出庭的范圍，以“證人出庭為例外”。一方面，當證人對定罪量刑無重大影響時，無論是從查明案件事實還是從保障被告人質(zhì)證權(quán)角度來看，證人出庭的意義有限，即便是將證人出庭視為原則的域外法治國家也排斥與案件關(guān)聯(lián)性不大的證人出庭作證；另一方面，采取“重大影響”這一用語是考慮到我國實際情況作出的規(guī)定，意在解決立法出臺之際證人不出庭尤其是關(guān)鍵證人不出庭的難題。2這實為證人出庭制度階段性改進，通過優(yōu)先強調(diào)保障關(guān)鍵證人出庭作證，再逐步提升至保障所有有必要出庭作證的證人出庭作證。從司法體制改革的發(fā)展趨勢來看，2021年中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》明確提出將“落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度”作為“深化以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的中心任務(wù)之一，并且《刑事訴訟法》整體發(fā)展趨勢朝著逐步加強人權(quán)保障方向前進。據(jù)此，可以認定，確保證人出庭作證將是必然的發(fā)展趨勢，必須充分保障控辯雙方申請證人出庭的權(quán)利。

（二）證人出庭“三步檢驗法”

明確了立法旨在促進證人出庭作證的意圖之后，再進一步從法教義學角度闡釋證人出庭“三要件”具體內(nèi)容。在審判中心視野下，我國證人出庭“三要件”應(yīng)當解讀為平行、獨立關(guān)系，每一要件都應(yīng)當獨立判斷，不得以“有必要”要件直接替代其他兩個要件的判斷。具言之，在依控辯雙方申請證人出庭的案件中，人民法院采取“三步檢驗法”逐步審查證人出庭必要性。

首先，審查控辯雙方對證人證言是否存在爭議。無爭議的證人證言不再作為庭審重點調(diào)查對象，既有利于節(jié)約司法資源，也有助于提升法官消極、中立地位。其次，審查有爭議的證言內(nèi)容是否作為定罪量刑重要依據(jù)。當前學界通說將“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”要件解讀為證人證言屬于“必須、不可替代證據(jù)”，然而該解釋人為限縮了重要證人的范圍，不符合促進證人出庭的立法本意。從文本含義來看，“重大影響”作為“定罪量刑”的修飾詞，語義上既可以理解為證人證言在證據(jù)鏈中具有重要地位，即證人證言屬于“必須、不可替代證據(jù)”；也可以理解為證人證言擬證明的內(nèi)容對定罪量刑有重大影響，排除證言僅作為定罪量刑參考因素（如證明被告人品格）或作為定罪量刑證據(jù)但并未產(chǎn)生重大影響（如證明被告人主動退贓退賠）等情況。第一種定義不僅包含了證言內(nèi)容的重要屬性，同時還強調(diào)證言在證據(jù)體系中的重要地位，進一步加大證人出庭難度。因此，“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”要件應(yīng)當解讀為：立法旨在排除與定罪量刑關(guān)聯(lián)性不大的證人出庭作證，并非限制證人屬于“必須、不可替代證據(jù)”范圍。這一步是審查的核心，法院認為證人對定罪量刑無重大影響時，需要履行相應(yīng)的說理義務(wù)。最后，在滿足前兩個要件基礎(chǔ)上，法院綜合全案證據(jù)，審查擬申請出庭的證人有無出庭必要。在審查證人證言是否屬于對定罪量刑有重大影響時，法院需要對證言進行實質(zhì)審查，以確定證言內(nèi)容的重要屬性。然而經(jīng)審查滿足前兩個要件時，從保障證人出庭的立場來看，此時證人出庭必要性只能采取形式審查，若非基于證人拒證特權(quán)、證言明顯重復等法定理由，法院不能拒絕證人出庭。對“有必要”采取形式解釋限縮了法院對證人出庭的自由裁量權(quán)，符合盡量擴大證人出庭范圍的立法原意。

“三步檢驗法”明確了每一要件的具體審查內(nèi)容，避免將證人出庭“三要件”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ鹤杂刹昧窟@一純主觀標準。結(jié)合實踐經(jīng)驗，下文將從微觀視角探究證人出庭“三步檢驗法”的具體運用。

三、“三步檢驗法”之一：控辯雙方有異議

主流觀點認為，證人出庭作證的核心功能是保障被告人的對質(zhì)權(quán)，同時也是被告人積極行使辯護權(quán)的實現(xiàn)途徑。隨著2021年《高法解釋》第269條明確規(guī)定保障被告人當庭對質(zhì)同案被告人的權(quán)利，該觀點得到肯定。承認申請證人出庭作證是控辯雙方尤其是辯方基本權(quán)利的同時，“有異議”的立法表述也隱含著該權(quán)利的可放棄性，允許以明示或默示形式放棄申請證人出庭。當控辯雙方對證人無異議時，無需通過證人出庭方式再次進行核實。結(jié)合前文案例，“控辯雙方有異議”有三點注意事項。

（一）單方異議權(quán)

當前司法實踐中有法院將“控辯雙方無異議”理解為“控方或辯方單方無異議”，認為僅在控方和辯方同時對證人證言提出異議時，該證人才滿足出庭要求。1然而該解讀其實是對立法本意的曲解。從爭議焦點形成機制來看，刑事訴訟首先由控方舉證證明被告人的定罪量刑事實，再由辯方對控方事實主張以及程序公正提出質(zhì)疑，形成“合理懷疑”推翻控方主張。在此過程中，控方致力于建構(gòu)被告人有罪、罪重的證據(jù)體系，往往對定罪量刑所依據(jù)的證據(jù)不存在異議，由辯方對相應(yīng)證據(jù)提出異議，由此形成爭議焦點。反之亦然。僅在少數(shù)情況下控辯雙方同時對證人證言提出異議。例如當證據(jù)為法院依職權(quán)調(diào)取時，以及經(jīng)法庭調(diào)查、辯論后，證據(jù)形成初步“合理懷疑”，控方主動申請不利于控方的證人出庭作證以排除懷疑，增強追訴立場。1但是多數(shù)情況下，僅辯方單方對證人證言有異議。若將“有異議”視為“雙方均有異議”，則只要控方主張對證言無異議，證人永遠無需出庭，嚴重侵犯辯方的辯護權(quán)。因此，應(yīng)當將“控辯雙方有爭議”理解為單方對證人證言提出異議。

（二）保障“無異議”明知性、自愿性

證人出庭直接關(guān)系到控辯雙方審查證人可靠性的方式，同時也是辯護權(quán)有效行使的重要途徑，人民法院有義務(wù)確?？剞q雙方是在明知、自愿情況下放棄申請證人出庭的權(quán)利。實踐中控辯雙方主要以兩種方式表述“有異議”：一是法官明確詢問控辯雙方對書面證言是否有異議、是否需要申請證人出庭，控辯雙方對此予以明確答復；二是一方（主要是控方）提出宣讀書面證言，另一方（主要是辯方）提出反對意見。在后一種情形中，辯方若未能及時提出反對意見，則視為以默示方式放棄對書面證言的異議權(quán)。在這種情況下，人民法院應(yīng)當確保辯方已經(jīng)充分知悉其享有申請證人出庭的權(quán)利，以及放棄申請證人出庭的后果。具言之，在出示書面證言之前，法官應(yīng)當明確告知辯方有權(quán)對公訴人通過宣讀書面證言舉證的方式提出異議，若無異議，書面證言經(jīng)法庭展示、質(zhì)證，可以作為定案根據(jù)。此外，還可以通過審查律師幫助權(quán)間接推斷出辯方“無異議”的明知性、自愿性，包括審查庭審過程中是否有辯護律師提供幫助，被告人是否對律師幫助提出過異議等等。

（三）原則上于一審期間提出異議

從收集的案例來看，以“控辯雙方對證據(jù)無異議”拒絕證人出庭主要運用于二審階段。經(jīng)審查，控辯雙方在一審期間未對書面證言提出異議的，經(jīng)過一審舉證、質(zhì)證之后，若無新證據(jù)，二審將駁回“對證人未出庭有異議”的上訴理由。從訴訟效率角度考慮，二審駁回異議權(quán)的做法有利于提高訴訟效率，避免訴訟程序過度冗長、反復。但是從保障訴權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)當允許在個別例外情形下于二審階段提出證人出庭申請，包括第一審人民法院未審查證人出庭的申請，直接采納書面證言的；控辯雙方不服第一審人民法院作出的拒絕證人出庭申請決定的；以及控辯雙方在第一審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，需要證人出庭予以對質(zhì)的等情形。

四、“三步檢驗法”之二：證人證言對定罪量刑有重大影響

不同于歐洲人權(quán)法院將出庭證人的范圍擴展至可以合理預(yù)期加強己方立場2，我國立法僅限于“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”。其中，如何理解“重大影響”是關(guān)鍵。在此基礎(chǔ)上，進一步明確申請方所需承擔的證明要求，以及法院認為“無重大影響”的說理義務(wù)。

（一）“重大影響”的具體內(nèi)涵

關(guān)于“重大影響”，權(quán)威意見存在兩種解讀：一種觀點強調(diào)證人證言在證據(jù)體系中的地位和作用，具體包括直接目擊案件的發(fā)生，是案件主要甚至唯一的證人，對于印證其他可能定案的證據(jù)具有重要意義等。3另一種觀點從“待證事實”角度出發(fā)，具體包括證明被指控的犯罪事實的發(fā)生，被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)，影響被告人定罪的身份情況，被告人有刑事責任能力，被告人的罪過，是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用，對被告人從重處罰的實施，其他影響定罪量刑的重要事實（包括涉及非法證據(jù)排除的事實）。4前一種觀點適用范圍窄于后一種觀點，強調(diào)證人證言屬于必須的、不可替代的情形，這也是實踐中慣常的做法。實踐中，不少法院以在案其他證據(jù)足以認定案件基本事實為由拒絕證人出庭的申請。例如除了目擊證人證言，還有案發(fā)時監(jiān)控錄像以及被害人陳述認定被告人有罪，那么目擊證人對定罪量刑的影響降低，不屬于“對定罪量刑有重大影響”的情形，證人“依法”無需出庭作證。

然而，正如前文明確指出的，在堅守“證人出庭為原則”基本立場時，應(yīng)當從“待證事實”角度理解“重大影響”內(nèi)涵，即立法旨在排除與定罪量刑關(guān)聯(lián)性不大的證人出庭作證。將“重大影響”局限于“證人證言屬于必須的、不可替代”的范圍，存在諸多問題。最為明顯的，在我國印證證明模式下，作為定案決定性證據(jù)的證人證言必然有其他證據(jù)補強，以達到“證據(jù)充分”的證據(jù)數(shù)量要求。對于“非孤證”證言的作用，裁判者享有較大自由解釋空間，不少法院通過放大其他補強證據(jù)的作用，進一步限縮證人證言對定罪量刑的作用，進而拒絕證人出庭。相比之下，以“待證事實”作為審查內(nèi)容更為客觀，僅考慮證人證言本身蘊含的內(nèi)容，與其他證據(jù)無關(guān)，裁判者任意解釋的空間較小。其次，控辯雙方申請證人出庭的時間大多提前至庭前會議，少數(shù)于庭審調(diào)查階段提出，此時庭審實質(zhì)審查（法庭調(diào)查+法庭辯論）尚未完結(jié)，證人是否屬于定罪量刑“必須的、不可替代”證據(jù)，只能進行形式審查，從證人證言所欲證明的待證事實角度審查更為合理?；诖?，“重大影響”應(yīng)當從證人證言所蘊含的“待證事實”內(nèi)容出發(fā)，凡是證人證言涉及定罪量刑重要內(nèi)容的，無論在案其他證據(jù)是否完備，均不影響控辯雙方主張“證人證言對定罪量刑有重大影響”。1

（二）控辯雙方對申請證人出庭負有初步證明要求

盡管立法明確規(guī)定控辯雙方享有申請證人出庭的權(quán)利，但是申請證人出庭并非絕對權(quán)，申請方需要承擔一定證明要求。一方面，控辯雙方可能濫用申請權(quán)，即便對定罪量刑無影響或影響較小的證人也申請出庭作證。這種不加限制的過度申請行為無疑將增加法官排除無關(guān)證據(jù)的工作量，浪費司法資源；另一方面，一旦申請證人出庭成功，法院有義務(wù)采取強制措施確保證人出庭，包括送達出庭傳票或命令警察強迫證人到庭，應(yīng)當謹慎適用人身強制機制。因此，法院首先審查控辯雙方申請證人出庭的理由是否充分，必要時輔以相關(guān)證據(jù)證明。唯有申請方初步證明申請出庭的證人對“定罪量刑有重大影響”時，法官再進一步考慮影響證人出庭的其他要素。

當前我國司法實踐對控辯雙方尤其是辯方申請證人出庭苛以過高證明要求，需要達到“極大可能性”甚至“推翻有罪指控”的程度。該解讀混淆了程序啟動證明與查明證明之間的區(qū)別。從體系解釋來看，《刑事訴訟法》關(guān)于程序啟動標準均規(guī)定了相對較低的證明門檻。例如啟動非法證據(jù)排除程序，辯方只需“提供相關(guān)線索或者材料”，使法庭對證據(jù)收集合法性產(chǎn)生“合理懷疑”，達到爭點形成責任。又如當事人提出回避申請時，當事人提供相關(guān)證據(jù)材料證明司法工作人員“可能存在”影響公正審判的情形，由相關(guān)機關(guān)對具體事由進一步核實，無需當事人證明“確實存在”回避事由。作為程序啟動主體，申請方所需承擔的證明要求，不是對證言可靠性的最終證明，而是根據(jù)足夠的跡象顯示出初步可能性，只需達到“合理”證明程度即可。同時考慮到控辯雙方證明能力不同，并且控方多數(shù)時候無需為其申請?zhí)峁┳C據(jù)，司法實踐中也不應(yīng)對辯方施加額外負擔，苛求辯方提供比控方更多的證據(jù)。

（三）法院承擔“無重大影響”說理義務(wù)

在申請方完成了“證人證言對定罪量刑有重大影響”初步證明后，由法院承擔駁回申請的說理義務(wù)。對法院苛以“無重大影響”說理義務(wù)，有助于防止法院以“無出庭必要”為由規(guī)避對該要件的審查，推動“證人出庭為原則”基本立場的實現(xiàn)。

明確了“重大影響”應(yīng)當解讀為證人證言所蘊含的“待證事實”之后，人民法院認為“無重大影響”適格理由如下：其一，證人出庭所欲證明的事實對定罪量刑無影響。例如“宋慶偉詐騙罪”一案中，辯方申請通知證人林某善出庭作證以證明宋慶偉誠實守信，絕不會詐騙他人錢財，然而宋慶偉是否構(gòu)成詐騙罪應(yīng)由司法機關(guān)根據(jù)在案證據(jù)進行審查認定，不能由林某善個人擔保，證人證言與定罪量刑無關(guān)聯(lián)性。1其二，證人證言所欲證明的事實對定罪量刑影響較小。此時法院受到雙重限制。限制之一在于不得以相反事實已經(jīng)得到證實來否定證人證言對定罪量刑的影響。例如在“溫宗震受賄罪”一案中，作為對合犯另一方，行賄人證言顯然屬于對定罪量刑有“重大影響”，被告人申請行賄人出庭作證。然而二審法院認為，“本案中，因偵查機關(guān)通過合法手段獲取的在案證據(jù)已足以證明溫宗震的犯罪事實……證人是否出庭作證不影響對原始證言的采信及案件事實的認定”。2以“相反事實”得到證實來否定證言出庭的作用，實際上要求辯方將申請證人出庭的證明提升至“推翻有罪指控”的程度，必將導致大量對定罪量刑有重大影響的證人被排除在法庭之外。限制之二在于若裁決證人出庭所欲證明的事實對案件裁決無關(guān)緊要，隨后必須在其裁決中堅持這一決定，無論一審還是二審甚至再審，都不得將此證言作為爭議焦點展開辯論。至于說理的充分性，法院的說理應(yīng)當與辯方提出的理由相稱，當辯方提出的論據(jù)越有力、越有分量時，法院拒絕證人出庭的審查就必須越嚴密，其說理也必須越有說服力。

五、“三步檢驗法”之三：法院認為證人有必要出庭作證

在特殊情形下，即便控辯雙方對證人爭議有異議，并且證人證言對定罪量刑有重大影響，綜合權(quán)衡其他訴訟價值，法院有權(quán)拒絕證人出庭作證。然而保留法院對證人出庭的裁量權(quán)的同時，需要嚴格限制“無必要”的適用范圍，并保障有足夠的平衡因素確保“無必要”出庭證人證言的可靠性。

（一）法院對證人出庭的裁量權(quán)

“法院認為證人有必要出庭作證”是證人出庭“三要件”中爭議最大的一個要件。學界不少觀點主張將證人出庭“三要件”限縮為“兩要件”，排除法院的自由裁量權(quán)。但是2021年《高法解釋》修改時未延續(xù)2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》“兩要件”規(guī)定，再次回歸到“三要件”，表明司法解釋放棄對立法做出目的限縮解釋的嘗試，恢復法院對證人出庭的裁量權(quán)。本文認為，保留法院對證人出庭的裁量權(quán)有其現(xiàn)實必要性。一方面，賦予法院相關(guān)裁判權(quán)是基于對法院審判權(quán)的尊重。審判法庭對當事人的日常行為和案件的實際需求十分熟悉，更能從專業(yè)角度審查判斷證人出庭必要性。減少“無必要”出庭的證人數(shù)量，既能減少證人出庭負擔，也能節(jié)約庭審時間，還能弱化法官對證人出庭“無用論”的偏見，實質(zhì)性推動庭審實質(zhì)化改革目標的實現(xiàn)。3另一方面，保留法院裁量權(quán)有助于具體案件具體分析，避免“一刀切”立法所帶來的司法僵化問題。立法除了規(guī)定控辯雙方申請證人出庭的權(quán)利，還規(guī)定了諸如親屬作證特權(quán)、特情保護、“脆弱證人”保護等特殊權(quán)利。賦予法院從整體上審查證人出庭必要性的權(quán)力，有助于權(quán)衡多方利益，綜合保障訴訟各方權(quán)利。

（二）嚴格限制“無必要”范圍

保留法官對證人出庭裁量權(quán)的同時，有必要進一步明確裁量權(quán)的范圍，避免在立法已經(jīng)明確限縮證人出庭范圍情況下，法院再度任意擴大證人不出庭的范圍。《高法解釋》規(guī)定，法院認為證人“不必要”出庭包括“與案件無關(guān)或者明顯重復、不必要”三種類型，其中“與案件無關(guān)”可以歸類為未能滿足“證人證言對定罪量刑無重大影響”要件，而“明顯重復”顯然也屬于無出庭必要的情形。此處重點討論除此情形外“不必要”出庭作證的理由。結(jié)合實踐經(jīng)驗，法院認為證人“無出庭必要”主要包括有利于被告人的預(yù)斷以及證人因法定原因拒絕到庭兩種情形。

1.有利于被告人的預(yù)斷。當前司法實踐中不少法院將“證言與其他證據(jù)相互印證”“證人不出庭不影響被告人定罪量刑”作為“無出庭必要”具體理由，實為預(yù)斷證人出庭不會改變原先證詞，出庭證言將與書面證言一致，共同印證在案其他證據(jù)。然而，在評估某一特定證人證言是否可能增加某一特定結(jié)果的可能性時，由于不可能事先猜測證人出庭將如何作證，以及該證詞將如何影響法院對相關(guān)事實的評估，法院應(yīng)當盡量對證人保持開放態(tài)度，不事先預(yù)斷證人不可能提供新的、重要的信息，并以此為由否定證人與待證事實之間的相關(guān)性（德國法稱為“證據(jù)預(yù)斷禁止”，Verbot der Beweisantizipation）。不可否認的是，要求裁判者保持空白心證、不預(yù)斷任何結(jié)論是不合理的，尤其在接觸控方舉示的諸多定罪證據(jù)之后，裁判者內(nèi)心往往會形成“有罪”的預(yù)判。但是這些心理結(jié)論只是初步的，在庭審結(jié)束前都應(yīng)當保持懷疑態(tài)度，不得以此妨礙辯方就相同或其他相關(guān)事實進行辯論。

然而，綜合考慮司法資源以及基于“有利于被告人”原則，允許法院在預(yù)斷證人將提供對辯方有利的證詞情形下拒絕證人出庭。正如《德國刑事訴訟法典》第244條第3款規(guī)定，“或?qū)τ谟欣桓嫒说膽?yīng)當加以證明的重大主張，僅當主張的事實可以作為真實事實處理時，才能拒絕查證申請”。1當證人證言被視為對被告人有利的證詞時，盡管證人未出庭，但其證詞并未對被告人造成不利后果，同樣符合立法賦予被告人質(zhì)證權(quán)所欲達到的權(quán)利保障目的。例如被告人主張因遭受刑訊逼供做出有罪供述，申請參與訊問的偵查人員出庭對質(zhì)。當被告人提供的線索或證據(jù)初步證明偵查人員出庭對查清取證行為合法性具有重大影響時，若法院裁定偵查人員無出庭必要，則應(yīng)當將被告人所主張的“刑訊逼供”視為事實，由此獲得的有罪供述視為非法所得，經(jīng)依法排除后不得作為定案根據(jù)。

2.證人因法定原因拒絕到庭。在保障被告人傳喚證人的權(quán)利的同時，立法也明確規(guī)定了特殊情形下證人有權(quán)拒絕出庭作證，包括親屬作證特權(quán)、保護特情、保護脆弱證人、身患重病、身在遠方、因被告人恐嚇不敢出庭等等。此類證人實際上有出庭作證的必要，立法權(quán)衡其他訴訟價值之后賦予證人選擇不出庭作證的權(quán)利。對此，法院不得以無法強制到庭為由直接拒絕證人出庭的申請，必須依法通知證人出庭，唯有當證人選擇不出庭時，法院才能免除保障證人出庭的義務(wù)。并且對于此類證人，法院有必要進一步采取替代性措施減少對當事人辯護權(quán)的侵害。當前我國《高法解釋》第556條明確規(guī)定，審理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件時，在審前詢問環(huán)節(jié)引入同步錄音錄像，確保證言收集過程合法、證言可靠。隨著在線訴訟進一步推廣，以視頻作證形式出庭，或是庭前保障控辯雙方對質(zhì)證人的權(quán)利，有望逐步發(fā)揮其實質(zhì)替代作用。

責任編輯：張昌輝