摘要：2024年3月10日河北省邯鄲市發(fā)生一起3名未滿14周歲的未成年人故意殺人案件，引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和強(qiáng)烈反響。輿論焦點(diǎn)從傳統(tǒng)的“未齡不責(zé)”，逐漸轉(zhuǎn)向了“低齡輕責(zé)”和“未齡免死”等問題。對輿論意見體現(xiàn)出的在最低刑齡制度應(yīng)對未成年人犯罪時(shí)存在的價(jià)值沖突，需要在理論層面進(jìn)行深入探討，也需要考慮我國特有的歷史文化傳統(tǒng)。在理論層面，首先，刑事責(zé)任年齡的設(shè)定是一種對身份的法律擬制，必然引發(fā)同一性和差異性的矛盾；其次，公眾對于“未齡輕責(zé)”和“未齡免死”的不滿，很大程度上源于報(bào)應(yīng)心理。然而，報(bào)應(yīng)主義與未成年人特殊保護(hù)原則之間存在著天然的矛盾。此外，網(wǎng)絡(luò)輿論導(dǎo)向的修法可能會引發(fā)刑法謙抑性危機(jī)。如何通過制度設(shè)計(jì)來維持刑罰量配置的均衡，以保證刑法的謙抑性，即是刑事責(zé)任年齡制度所面臨的難題。在我國歷史上，“恤幼”思想源遠(yuǎn)流長，影響著我國古代的立法，即使在重刑時(shí)代，其也優(yōu)先于報(bào)應(yīng)主義的思想。在制度設(shè)計(jì)上，從漢代開始，我國古代傳統(tǒng)法中對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定就體現(xiàn)出了相對彈性的模式，這種立法模式能夠在一定程度上彌補(bǔ)法律擬制的缺陷。此外，自唐代起開始適用的“列舉罪名+劃定法定刑”罪行分級模式具有體系化和精確化的優(yōu)勢，也能夠?yàn)樽畹托听g制度的完善方向提供參考。從實(shí)踐層面看，構(gòu)建最低刑齡制度的路徑可以從以下幾個方面展開：第一，需要從過于剛性的“唯年齡論”轉(zhuǎn)變?yōu)楦酉鄬椥缘牧⒎Ｊ?，以彌補(bǔ)法律擬制所導(dǎo)致的立法空缺。第二，現(xiàn)在立法中存在對相似案件處罰不均衡的情況，對此，應(yīng)當(dāng)縮小因年齡差異而導(dǎo)致的處罰差距，盡可能確保罪罰均衡。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)定對未成年人特殊保護(hù)的立場，放寬對未成年人減刑的限制，進(jìn)一步完善專門矯治教育制度，與刑法形成良好的銜接。第三，采用系統(tǒng)化的罪行分級方式，以法定最高刑為罪行分級的界限標(biāo)準(zhǔn)，建立更為嚴(yán)密的法網(wǎng)，防止處罰范圍的過度擴(kuò)張。

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；刑事責(zé)任年齡；分級處遇制度；彈性立法模式

中圖分類號：D924.1" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" 文章編號：1008-5831（2024）04-0237-15

一、問題的提出

2020年12月26日全國人大常委會通過的《刑法修正案（十一）》在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第17條增加了“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這一款規(guī)定，一定程度上回應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會輿論的呼聲，也暫時(shí)結(jié)束了學(xué)界針對刑事責(zé)任年齡是否下調(diào)的爭論。從該款規(guī)定的文本來看，其一方面體現(xiàn)出刑法對12～14周歲未成年人惡性犯罪絕不姑息的懲治立場，另一方面也體現(xiàn)出對未成年人追究刑事責(zé)任的審慎態(tài)度，背后暗含對罪錯未成年人以“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策。

然而，《刑法修正案（十一）》新增的“個別下調(diào)”規(guī)定，并不能為我國未成年人犯罪的規(guī)制問題畫上終點(diǎn)，也無法完全平息社會公眾在再次面對低齡未成年人惡性案件時(shí)的憤怒情緒。2024年3月10日，河北邯鄲市發(fā)生一起3名未滿14周歲未成年人故意殺人案件《3名殺害同學(xué)的初中生被刑拘！均未滿14周歲》（https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_26711983，2024年4月1日訪問）；《“比想象的還要?dú)埲獭保『惐缓Τ踔猩咽瑱z，最新進(jìn)展》（https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1793861696985990552amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年4月3日訪問）。，經(jīng)新聞媒體報(bào)道后，再一次激起“民憤”，引發(fā)輿論熱潮。社會公眾熱議和不滿的焦點(diǎn)從先前的“未齡不責(zé)”轉(zhuǎn)向了“低齡輕責(zé)”“未齡免死”。其中有代表性的質(zhì)疑包括：本案中3名未成年嫌疑人主觀惡性極大，甚至遠(yuǎn)大于部分成年犯罪人，且明顯具有控制和辨認(rèn)能力，不應(yīng)因未成年就對其減輕處罰，反而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲重判

《3名初中生凌辱殺害同學(xué)，網(wǎng)友呼吁，堅(jiān)決嚴(yán)懲》（ https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1793485734155326896amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年4月4日訪問）。；3名主犯犯罪手段極其殘忍、罪大惡極，“殺人償命，天經(jīng)地義”，年齡不能作為他們的“免死金牌”。在這種社會影響力重大的惡性案件中，對未成年犯罪者判處的刑罰應(yīng)當(dāng)與成年人保持一致

《“邯鄲血案”反思：應(yīng)判主犯死刑，剔除綿羊式教育，培養(yǎng)激勵學(xué)生斗爭精神》（https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1794556208213311029amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年4月4日訪問）。。

誠然，為了適應(yīng)社會的變遷與轉(zhuǎn)型，刑法的制定和修正必須對新產(chǎn)生的社會問題和社會輿論作出回應(yīng)，但更關(guān)鍵的問題在于：在何種程度上作出回應(yīng)？如何作出回應(yīng)？尤其在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，公眾很容易被裹入信息的洪流，異質(zhì)性被同質(zhì)性所吞沒，導(dǎo)致感情和思想全都采取同一方向，形成一種集體心理［1］，并以這種模式影響立法與司法。但刑法有其自身獨(dú)特的機(jī)能和理論體系，若總是以“個案揭發(fā)—民意沸騰—輿論推波—法院糾結(jié)—中央震動—立法動議”的模式進(jìn)行修正，難免導(dǎo)致情緒性和報(bào)復(fù)性的立法，刑法自身所追求的價(jià)值也將在一定程度上被消解［2］。體現(xiàn)在類似“邯鄲13歲男孩被害案”等低齡未成年人惡性犯罪案件中，社會輿論很明顯體現(xiàn)出公眾對犯罪的未成年人強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)心理，也體現(xiàn)出傳統(tǒng)道德觀影響下的“正義”訴求。當(dāng)刑法的修訂未能完全滿足這種報(bào)應(yīng)和“正義”的需求時(shí)，輿論也難以避免一波未平一波又起。若未來發(fā)生未滿12周歲未成年人惡性暴力案件，“民意”或又將呼吁最低刑事責(zé)任年齡的繼續(xù)下調(diào)，刑法又將選擇怎樣的應(yīng)對方式？

實(shí)際上，個案中沸騰的民意暴露了刑法在應(yīng)對未成年人犯罪時(shí)的各種價(jià)值之間的沖突。顯然，刑事責(zé)任年齡的規(guī)定深受一個國家歷史文化背景的影響。在我國，未成年人犯罪問題并非現(xiàn)代社會獨(dú)有，這些價(jià)值沖突同樣貫穿古今，我國傳統(tǒng)法中對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定也具有悠長的歷史。因此，唯有從理論層面探討不同價(jià)值間的抉擇或平衡方式，并充分考慮我國的歷史文化和傳統(tǒng)法的影響，才能在立法和司法實(shí)踐中找到更為適宜的應(yīng)對方式，為進(jìn)一步完善刑法中未成年人刑事責(zé)任年齡的規(guī)定提供可參考的方向。

二、現(xiàn)有最低刑齡制度應(yīng)對未成年人犯罪的困境

《刑法修正案（十一）》降低未成年人最低刑事責(zé)任年齡的背景是：2020年前后發(fā)生多起低齡未成年人惡性犯罪案件，并引發(fā)社會的高度關(guān)注和中央高層的重視。于是，立法者期望通過個別下調(diào)刑事責(zé)任年齡來滿足公眾的心理訴求，并通過刑罰來預(yù)防和規(guī)制低齡未成年人犯罪［3］。但從最近又發(fā)生的惡劣案件看，這并不能徹底解決問題。首先，刑事責(zé)任年齡本身是一種對身份的法律擬制，本質(zhì)就是一種決斷性虛構(gòu)，落在現(xiàn)實(shí)中便會出現(xiàn)個案與擬制情形不相一致的情況。其次，輿論對“未齡不責(zé)”“未齡輕責(zé)”等的不滿情緒本質(zhì)上源自民眾的報(bào)應(yīng)心理，但報(bào)應(yīng)主義的觀念又與未成年人特殊保護(hù)原則有著天然的沖突。最后，在信息網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的當(dāng)下，輿論訴求很容易通過網(wǎng)絡(luò)平臺聚集并顯現(xiàn)，從而引起立法者的注意，可輿論導(dǎo)向的修法又可能引發(fā)刑法謙抑性原則的危機(jī)。

（一）法律擬制面對差異化個案存在局限性

法律擬制是通過構(gòu)造和假設(shè)特定的事實(shí)情境，把抽象的概念或目的具象化，以簡化復(fù)雜的法律問題，從而使法律適用更加明確和直接［4］。一般而言，我國刑法中的法律擬制以“也適用……”“依照”“視為”“以……論”等用語來體現(xiàn)其擬制性的特征，但并非所有未采用這些表述形式的條款都不是法律擬制。我國《刑法》第17條對最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，本身是一種法律擬制，但卻沒有這種一般性法律擬制的用語表述《中華人民共和國刑法》第17條：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”。這實(shí)際上是根據(jù)法律擬制的實(shí)質(zhì)特征來判斷，從而得出其屬于法律擬制的情形。細(xì)析之，法律擬制最主要的特征為假定性，其基本含義是指：比如T1與T2這兩個法律事實(shí)，二者之間可能存在完全不同的關(guān)系，或者它們可能相同，但卻處于一種無法確定的狀態(tài)；盡管立法者意識到這種差異，但卻仍然選擇通過擬制的方法，將T1和T2假定為等價(jià)或相關(guān)，不管這種假定與真實(shí)的事實(shí)是否相符。

根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（簡稱“全國人大常委會法工委”）整理編寫的釋義，我國《刑法》第17條對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是考慮到“人們控制、認(rèn)識自己行為的能力，是受到年齡的限制的，只有在人達(dá)到一定年齡時(shí)，才能具備辨別是非善惡，并在行動中具備自我控制能力”［5］19。再參照《刑法》第17條的規(guī)定不難看出，立法者是將已滿16周歲的未成年人擬制為對刑法所規(guī)制的全部行為具有控制能力和辨認(rèn)能力；將已滿14周歲不滿16周歲的未成年人擬定為對八種犯罪行為擬制為具有控制能力和辨認(rèn)能力；將已滿12周歲不滿14周歲的未成年人擬制為對故意殺人、故意傷害，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的行為具有控制能力和辨認(rèn)能力，而不論其事實(shí)上是否真的對這些行為有控制能力和辨認(rèn)能力。就從事實(shí)層面來看，當(dāng)然有可能存在高于16周歲但對自己行為尚無控制能力和辨認(rèn)能力的“晚熟”兒童，也可能存在低于12周歲的“早熟”兒童，對刑法規(guī)制的任何行為都有清晰的控制和辨認(rèn)能力?？紤]到技術(shù)、資源等因素，司法難以針對每一個案判斷行為人是否具有控制能力和辨認(rèn)能力。換言之，刑法目前規(guī)定三種年齡界限標(biāo)準(zhǔn)，是基于司法便攜原則［6］，假定滿足年齡標(biāo)準(zhǔn)的行為人具有相應(yīng)的控制和辨認(rèn)能力。

如上文所述，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)判斷刑事責(zé)任年齡是法律擬制的產(chǎn)物，那么其必然會包含法律擬制的先天性弊端?，F(xiàn)實(shí)中部分“未齡不責(zé)”的情況即體現(xiàn)了這種弊端。從理論層面看，法律擬制用假定的方式將原本不同的法律事實(shí)進(jìn)行統(tǒng)一，是“有意將明知為不同者，等同視之”［7］的結(jié)果。在這種情況下，跳出教義學(xué)的范疇時(shí)，就難免產(chǎn)生同一性與差異性的沖突問題，即差異化的個體無法被同一的法律擬制所涵攝。誠然，從哲學(xué)層面看，同一性從差異性中得出，又在同一性的指導(dǎo)下進(jìn)行認(rèn)識［8］，但差異性又永遠(yuǎn)無法與同一性重合。因此，在差異性突顯時(shí)，人們就會去思考同一性的概念或規(guī)范是否合理，試圖掙脫同一性指導(dǎo)的束縛，將目光轉(zhuǎn)向“事物本身”［9］。相應(yīng)的，此種同一性和差異性的沖突，也是刑法在應(yīng)對低齡未成年人犯罪時(shí)所必然會面臨的困境。如果僅僅根據(jù)立法中對最低刑事責(zé)任年齡的類型化規(guī)定，就可能忽視了處于該年齡以下的未成年人的個體差異性，在評估現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的未成年人犯罪情況時(shí)，可能會出現(xiàn)與實(shí)際年齡不符的判斷偏差［10］。

（二）報(bào)應(yīng)主義與未成年人特殊保護(hù)原則存在矛盾

公眾之所以對具有差異性的“未齡不責(zé)”“未齡輕責(zé)”“未齡免死”等現(xiàn)象產(chǎn)生激烈的不滿情緒，本質(zhì)是源自內(nèi)心的報(bào)應(yīng)主義觀念。刑罰最初出現(xiàn)的形態(tài)便是“同態(tài)復(fù)仇”，復(fù)仇主義刑法理念在人類歷史上很長一段時(shí)間都占據(jù)主導(dǎo)地位，其涵蓋了從古代的鎮(zhèn)壓主義刑法到當(dāng)代的敵人刑法等多種形式。這種理念根植于人類本性和道德情感中，最初表現(xiàn)為對侵害者本能的復(fù)仇反應(yīng)。復(fù)仇性的本能促使刑罰變得嚴(yán)厲，其核心觀念是“以惡制惡”，并逐漸演變?yōu)槭潞蟮膹?fù)仇行為［11］。然而，無限制的私力復(fù)仇會導(dǎo)致社會秩序的崩潰，因此，隨著時(shí)間的推移，對犯罪者的復(fù)仇權(quán)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲业臋?quán)力，由國家通過制定法來對犯罪者進(jìn)行鎮(zhèn)壓。正如?？滤裕骸皻埍┦欠缸锏慕M成部分，而懲罰則用酷刑來回?fù)?，目的在于將其暴露在光天化日之下……犯罪的殘暴也是對君主的激烈挑?zhàn)。它使君主作出回應(yīng)，這種回應(yīng)比犯罪的殘暴走得更遠(yuǎn)，以便制服它。”［12］

雖然現(xiàn)代刑法較之以往已經(jīng)在不斷進(jìn)步，報(bào)復(fù)主義理念不再占據(jù)主導(dǎo)地位，轉(zhuǎn)而演變?yōu)榛緦ΨQ的報(bào)應(yīng)論，與功利的預(yù)防論先后成為刑罰理論的主流學(xué)說［13］，但不可否認(rèn)，其依然是人類最樸素正義觀的訴求之一［14］，這也深刻影響了人類立法和司法等的理念。我國刑事立法也存在著報(bào)應(yīng)主義的色彩《中華人民共和國憲法》第28條：“國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！保纭吨腥A人民共和國憲法》第28條即規(guī)定了對犯罪分子“鎮(zhèn)壓”與“懲辦”的基調(diào)，《刑法》第2條也將刑法的任務(wù)表述為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”《中華人民共和國刑法》第2條：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！?，某種程度上都體現(xiàn)出將犯罪者當(dāng)作敵人來對待并進(jìn)行報(bào)應(yīng)的理念。但針對未成年人，我國立法又遵循對這一群體特殊保護(hù)的理念，通過《刑法》規(guī)定對未成年人犯罪“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”《中華人民共和國刑法》第17條第四款。，也通過《未成年人保護(hù)法》第4條確立了最有利于未成年人的原則，規(guī)定在處理涉及未成年人事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第4條。。那么，未成年犯罪人在我國既是“犯罪人”，又是“未成年人”；既是國家和人民的“敵人”，又是應(yīng)當(dāng)被特殊保護(hù)的對象。這些理念在應(yīng)對未成年人犯罪問題時(shí)，難免產(chǎn)生價(jià)值和立場上的沖突。

實(shí)際上，報(bào)應(yīng)主義的刑法理念本就存在著內(nèi)在價(jià)值上的矛盾，其核心是“以惡對惡”，這使得刑罰的焦點(diǎn)集中在犯罪行為所造成的惡果上，進(jìn)而可能導(dǎo)致對嚴(yán)懲的無限追求，從而可能超出適當(dāng)?shù)男塘P限度，忽略了對罪犯改造的可能性。雖然報(bào)應(yīng)主義的刑法體系或許能在一定程度上滿足個別人的復(fù)仇心理，但它也可能激發(fā)新的敵意，為社會潛伏的緊張關(guān)系埋下種子。換句話說，這種制度在懲罰犯罪的同時(shí)，也可能在孕育新的犯罪。追求報(bào)應(yīng)正義雖然旨在實(shí)現(xiàn)正義，但可能導(dǎo)致對社會秩序保護(hù)的忽視，并可能加大對個人自由的限制［15］。因此，若對罪錯未成年人施加以報(bào)應(yīng)為目的的處罰，將會阻礙其未來發(fā)展，在未成年人接受完懲罰回歸社會時(shí)，便會因?yàn)槌砷L缺陷再一次對社會穩(wěn)定產(chǎn)生潛在的威脅。

（三）輿論導(dǎo)向的修法與刑法謙抑性原則存在沖突

從修法背景看，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責(zé)任年齡是在2019年大連13歲男童奸殺10歲女童案之后。根據(jù)立法者的解釋，這一項(xiàng)改動是綜合未成年人違法犯罪的現(xiàn)實(shí)情況、未成年人身心發(fā)展的變化、司法刑事政策等情況［16］。但在此之前，這些被考量的因素就已經(jīng)有所凸顯。我國未成年人犯罪問題的嚴(yán)重化始于20世紀(jì)70年代的社會飛速轉(zhuǎn)型階段，2004年發(fā)生的13歲男童強(qiáng)奸殺人案和2015年湖南邵陽13歲男童殺人案都引發(fā)了公眾和學(xué)界的廣泛關(guān)注，但立法者卻并沒有采用下調(diào)刑事責(zé)任年齡、擴(kuò)張未成年人刑事責(zé)任的應(yīng)對方式［17］。有學(xué)者提出，這次下調(diào)也是受到輿情的影響，如新浪微博等規(guī)模龐大的社交媒體平臺快速傳播社會對于嚴(yán)懲低齡未成年人犯罪的呼聲，并形成了高度共識的輿論訴求［18］。也就是說，此次對降低刑事責(zé)任年齡的修訂，在一定程度上反映了對公眾不滿和輿論壓力的響應(yīng)，其本質(zhì)顯示了一種社會輿論主導(dǎo)、刑法制度相應(yīng)調(diào)整的回應(yīng)機(jī)制。從2015年通過的《刑法修正案（九）》開始，刑事立法就體現(xiàn)對輿論進(jìn)行反饋的應(yīng)變性，這主要有兩方面的原因：一方面，隨著社會的快速發(fā)展，各類風(fēng)險(xiǎn)逐漸增加，公眾對安全的擔(dān)憂也急劇上升，從而更加迫切地希望刑法能夠提供保護(hù)［19］；另一方面，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，各類社交媒體的公開性讓人們的意見更容易匯聚，也更容易引起立法者的注意。

誠然，立法應(yīng)當(dāng)重視和反映民意，刑事立法也需要面向社會發(fā)展而作出應(yīng)變和調(diào)整。然而，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，社交平臺上爆發(fā)的輿論訴求并不一定是民意的真實(shí)體現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)輿論突發(fā)期間，缺乏理性思考的情緒性言論經(jīng)過千萬遍轉(zhuǎn)載后也會變得“言之鑿鑿”，最終導(dǎo)向一種非理性的共鳴［20］。無論是在2019年發(fā)生的大連13歲男孩殺人案，還是在2024年發(fā)生的邯鄲3名初中生殺人案，都能看到這種輿論形成機(jī)制的影子。在社交媒體傳播度較高，被公眾熱議的帖子或博文中，“天理難容”“天經(jīng)地義”等明顯帶有濃郁情緒渲染色彩的非理性言論也頻繁出現(xiàn)。

就目前來看，我國自個案所引發(fā)的輿論更多是“嚴(yán)懲犯罪人”的主張，而刑法修正案對此的回應(yīng)則體現(xiàn)出一種犯罪化的傾向和趨勢［21］，這就與刑法謙抑性原則的要求背道而馳。刑法的謙抑性包括三層含義，即刑法的補(bǔ)充性、刑法的不完善性和刑罰的寬容性，在此基礎(chǔ)上，對刑法適用范圍進(jìn)行限制是刑法謙抑性的應(yīng)有之義［22］。當(dāng)然，刑法謙抑性并不簡單代表去罪化，反之，犯罪化也并不必然違反刑法的謙抑性。在積極刑法觀的影響下，我國刑法從以往“厲而不嚴(yán)”的重刑結(jié)構(gòu)逐步轉(zhuǎn)向“嚴(yán)而不厲”的輕刑結(jié)構(gòu)。在此背景下，有學(xué)者進(jìn)一步提出：“目前我國刑法謙抑性的著重點(diǎn)主要體現(xiàn)在總體刑罰量配置以及個罪平均刑罰量配置的減輕上?！保?3］但即便如此，國家的刑罰權(quán)力作為一種公權(quán)，應(yīng)與公民的個人權(quán)利保持動態(tài)平衡，避免無限制的擴(kuò)張［24］。刑法采用下調(diào)刑事責(zé)任年齡的方式回應(yīng)公眾訴求，無疑會導(dǎo)致一部分低齡未成年人被納入刑罰處罰的范圍之中。而在此情況下，如何通過制度設(shè)計(jì)來維持刑罰量配置的均衡，以保證刑法的謙抑性，是刑事責(zé)任年齡制度所面臨的難題。

三、我國古代法中的最低刑齡制度及其啟示

未成年人的犯罪行為既是一個法律問題，也深受社會因素影響。因而，不同國家在制定相關(guān)法律與處理措施時(shí)，都會考慮自身特有的社會文化背景。傳統(tǒng)中國的法律文化和制度應(yīng)當(dāng)是中國法律研究的重要內(nèi)容，對刑事責(zé)任年齡制度進(jìn)行研究時(shí)，更不能忽視傳統(tǒng)法的背景。我國古代的傳統(tǒng)法中就有類似于近現(xiàn)代刑事責(zé)任年齡制度的相關(guān)規(guī)定。下文將分析和探討傳統(tǒng)中國法中未成年人刑事責(zé)任年齡制度的理念和規(guī)定模式，以期鑒往知來，從中找尋解決上文所述困境的出路，為我國刑事責(zé)任年齡制度的進(jìn)一步完善提供思路和方向。

（一）“恤幼”理念優(yōu)先于報(bào)應(yīng)思想

在我國傳統(tǒng)刑事立法和刑事政策中，重刑的理念一直長期存在，報(bào)應(yīng)主義的思想色彩也較為濃厚［25］。有學(xué)者認(rèn)為：“報(bào)應(yīng)說包含了傳統(tǒng)社會最基本的法律原則?！保?6］在法律思想層面，墨家提出“殺人者死，傷人者刑”《呂氏春秋·去私》：“墨者有鉅子腹居秦，其子殺人。秦惠王曰：‘先生之年長矣，非有他子也，寡人已令吏弗誅矣。先生之以此聽寡人也?！箤υ唬骸咧ㄔ唬簹⑷苏咚溃瑐苏咝?。此所以禁殺傷人也。夫禁殺傷人者，天下之大義也。王雖為之賜，而令吏弗誅，腹不可不行墨者之法?！辉S惠王，而遂殺之。”，體現(xiàn)出同害報(bào)復(fù)的觀念。法家更是提倡嚴(yán)刑之治，認(rèn)為“威勢之可以禁暴，而厚德之不足以止亂”《韓非子·顯學(xué)》：“力多則朝，力寡則朝于人，故明君務(wù)力。夫嚴(yán)家無悍虜，而慈母有敗子。吾以此知威勢之可以禁暴，而德厚不足以止亂也。”。發(fā)展至宋明，雖然朱熹繼承了儒家“德主刑輔”的思想，但也指出“刑”的思想根源之一即“因果報(bào)應(yīng)”，并在其論說中提出“殺其人之所當(dāng)殺，豈不是天理”《朱子語類》卷九十七。。然而即便如此，我國古代刑事立法在應(yīng)對有關(guān)未成年人犯罪的問題時(shí)，也會從一定程度上摒棄報(bào)應(yīng)主義而遵循“恤幼”這一原則，對實(shí)施了罪錯行為的一部分未成年人采用不同于成年人的處罰待遇。在中國古代，“恤幼”思想并未在法律中有系統(tǒng)、體系性的體現(xiàn)，而是以零散規(guī)定的形式，出現(xiàn)在歷朝歷代立法和司法的過程中。早在西周時(shí)期，周公開始認(rèn)識到應(yīng)當(dāng)“以德治國”，“德”不僅是對統(tǒng)治者的要求，也具有普遍性，其內(nèi)涵即包括對幼小者的愛護(hù)［27］。在刑罰方面，《周禮》中具有規(guī)定了“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”

《周禮·秋官司寇第五》：“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚?！钡摹叭狻敝贫?，對年幼犯罪者進(jìn)行赦免。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，李悝在《法經(jīng)·律減》中也規(guī)定：“罪人年十五，罪高三減，罪卑一減?！奔磳κ鍤q以下的犯罪者進(jìn)行了刑罰上的減免。

后來，儒家思想發(fā)展，“恤幼”思想也逐漸成為針對未成年人犯罪的一項(xiàng)刑事政策。發(fā)展至唐代，仁愛與禮儀已經(jīng)成為恤幼的核心理念，人們普遍認(rèn)為慈愛和對孩子的尊重是基本的待遇，同時(shí)禮儀則為在家庭和社會中與兒童的交往提供了規(guī)范?！靶粲住彼枷胝J(rèn)為，國家、社會及成年人對未成年人的發(fā)展和成長都應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)對未成年人更多的愛護(hù)，在法律上施以不同的措施。具體體現(xiàn)在刑事責(zé)任方面，在對待犯罪的未成年人時(shí)，需要考慮其不同于成年人的心理、生理特質(zhì)，在處罰時(shí)采取相對體恤的措施。也是基于這一思想理念，從唐代開始，出現(xiàn)了以立法方式劃定的刑事責(zé)任年齡，通過立法的規(guī)定將低于刑事責(zé)任年齡最低線的兒童排除在刑罰處罰范圍之外?？梢钥闯?，“恤幼”思想在我國源遠(yuǎn)流長，也影響著我國古代的立法，即使在重刑的時(shí)代，其也優(yōu)先于報(bào)應(yīng)主義的思想?！靶粲住彼枷雽?shí)際上也與現(xiàn)代刑事責(zé)任年齡制度中所提倡的對未成年人特殊保護(hù)的理念不謀而合，因此，我國在構(gòu)建刑事責(zé)任制度及應(yīng)對未成年人犯罪問題時(shí)，基于對“恤幼”文化傳統(tǒng)的考慮，更應(yīng)當(dāng)將未成年人特殊保護(hù)原則的優(yōu)先級置于報(bào)應(yīng)之前。

（二）立法模式具有一定彈性

在《刑法修正案（十一）》之前，我國刑法中對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定一直都采用絕對剛性的模式。其實(shí)，在我國古代傳統(tǒng)法中，自西漢起，對刑事責(zé)任的立法就體現(xiàn)出彈性模式的影子?！稘h書》中有記載，漢成帝時(shí)規(guī)定“年未滿七歲，賊斗殺人及犯諸死者，上請廷尉與聞，得減死”。即對未滿7歲的未成年人，在其實(shí)施殺人罪或其他應(yīng)當(dāng)處死的犯罪時(shí)，由廷尉批準(zhǔn)，可以免除死刑的適用。也就是說，由廷尉根據(jù)7歲以下未成年人犯罪的個案情況，具體判斷是否能夠免除死刑，體現(xiàn)了在對這一年齡段未成年人刑罰適用上的一定彈性。唐代對未成年人刑事責(zé)任年齡的立法參考了漢代，但在具體規(guī)定上更加詳細(xì)，《唐律疏議》中規(guī)定了“八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請……九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑”［28］。即，對7歲以下實(shí)施犯罪行為的未成年人不進(jìn)行處罰，除非是因家人犯罪受到連坐，而對7歲以上10歲以下的未成年人采用了相對彈性的模式，在其犯謀反、謀大逆、殺人罪按律被處以死刑的，須上請皇帝根據(jù)具體情況裁決應(yīng)當(dāng)如何處罰。可以看出，唐代相較漢代而言對未成年人的刑事理念更加寬容，提高了相對負(fù)刑事責(zé)任的年齡界限，也規(guī)定了完全不受刑事處罰的年齡段。而后，宋代、明代在刑事責(zé)任年齡方面與唐代一致，也是對7歲至10歲犯三類罪者適用相對彈性的模式。

而清代對刑事責(zé)任年齡的立法規(guī)定也基本承襲了《唐律疏議》的規(guī)定，“八十以上，十歲以下，及篤疾，犯殺人，應(yīng)死者，議擬奏聞，取自上裁……七歲以下，雖有死罪，不加刑”［29］。但在清乾隆年間，出臺了新的標(biāo)準(zhǔn)：“十歲以下斗毆斃命之案，如死者長于兇犯四歲以上，準(zhǔn)其依律聲請；若所長止三歲以下，一例擬絞監(jiān)候，不得概行聲請。至十五歲以下被長欺侮毆斃人命之案，并請確查死者年歲，亦系長于兇犯四歲以上，而又理曲或系無心戲殺者，方準(zhǔn)照丁乞三仔之例?！奔?，在認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)額外考慮犯罪行為實(shí)施者和被害人的年齡差問題，對于未滿10歲的未成年人犯斗毆?dú)⑷俗锏?，如果被害者的年齡比犯罪者大4歲及以上的，可以準(zhǔn)許犯罪者按照律法申請減免刑罰；如果被害者和犯罪者的年齡差在3歲及以下，便沒有申請減免的空間，一律處以絞刑。但即便如此，在10歲以下的未成年人實(shí)施殺人致死的行為、被害人年長于犯罪人4歲及以上時(shí)，依然是采用由皇帝具體裁決適用何種刑罰的相對彈性模式。綜上，自漢代開始，我國古代傳統(tǒng)法中對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定就體現(xiàn)出了相對彈性的色彩，換言之，相對彈性的立法模式也符合我國的歷史文化語境。雖然限于當(dāng)時(shí)封建君主專制的政治體制，司法個案的最終裁決權(quán)掌握在皇帝手中，不符合現(xiàn)代民主法治的要求，但這種相對彈性的立法模式無疑對彌補(bǔ)法律擬制的固有缺陷產(chǎn)生了幫助，可以為現(xiàn)代的立法模式提供一定的參考。

（三）采用“列舉罪名+劃定法定刑”的罪行分級模式

自唐代起，我國傳統(tǒng)刑事立法就體現(xiàn)了針對不同年齡段、實(shí)施不同犯罪行為的未成年人進(jìn)行分級處遇的理念。如上文所述，宋、明、清對未成年人刑事處罰的規(guī)定都基本承襲了唐代的模式，因此下文將主要對唐代的分級規(guī)定進(jìn)行分析。在唐代，《唐律疏議》對未成年人刑事責(zé)任年齡進(jìn)行了四個層級的劃分：15歲以上的犯罪者，須負(fù)全部刑事責(zé)任；15歲及以下、10歲以上原則上須承擔(dān)刑事責(zé)任，但在應(yīng)受流刑以下刑罰時(shí)可以被減輕處罰；10歲以下、7歲以上犯謀反、謀大逆、殺人罪應(yīng)當(dāng)被處以死刑的，須上請皇帝裁決，其他犯罪則均應(yīng)赦免；7歲以下，則一般不負(fù)刑事責(zé)任，除非是家人犯謀反、謀逆罪時(shí)被連坐《唐律疏議》：“諸年七十以上，十五以下，及廢疾，犯流罪以上，收贖。八十以上，十歲以下，及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論。九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑?！保ㄈ绫?所示）。

從表1可以看出，唐代的立法對每一年齡層級之下罪行的分級方式既采用了列舉罪名的方式，例如“謀反、謀大逆、殺人”，也采用了以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃定的方式，例如“流刑以下”。在唐律中共有五種法定刑，嚴(yán)厲程度從高到低分別為：死、流、徒、杖、笞。首先，在針對7～10歲這一年齡層級的規(guī)定中，其所列舉的三種罪名并未考慮到犯罪的發(fā)生頻率，而皆是基于罪行的嚴(yán)重程度。根據(jù)唐律的規(guī)定，謀反、謀大逆都會被處以死刑，對殺人者的刑事責(zé)任也特別根據(jù)法定刑的輕重作出“殺人應(yīng)死”的限制。其次，在10～15歲這一年齡層級中，也是以“流刑”這一法定刑為界限作出了應(yīng)否減輕處罰的規(guī)定。這種分級方式體現(xiàn)出了明確化和精細(xì)化的傾向，各層級之間也能夠?qū)崿F(xiàn)較為良好的銜接，成為量刑公正的有力保障［30］。

四、最低刑齡制度應(yīng)對未成年人犯罪的實(shí)踐出路

理論分析的目的是指導(dǎo)實(shí)踐，通過對理論沖突的深入分析，并在此基礎(chǔ)上作出價(jià)值判斷和選擇，可以得出刑法在應(yīng)對未成年人犯罪問題時(shí)更加適宜的方向和策略。具體而言，實(shí)踐中的應(yīng)對路徑體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，由剛性的“唯年齡論”轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬椥缘牧⒎Ｊ?，以扶正法律擬制所造成的差異性偏頗。第二，縮小僅因未成年人年齡差異而造成的處罰差距，堅(jiān)定對未成年人特殊保護(hù)的立場，減小刑罰對未成年人處罰的力度，完善相應(yīng)前置法的教育和制裁措施，和刑法進(jìn)行妥善銜接。第三，采用更加系統(tǒng)化的罪行分級方式，遵循刑法的謙抑性原則，建立更為嚴(yán)密的“法網(wǎng)”，避免處罰范圍的無限度擴(kuò)張。

（一）由剛性的“唯年齡論”轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬椥缘牧⒎Ｊ?/p>

實(shí)際上，許多學(xué)者都已經(jīng)注意到最低刑事責(zé)任年齡作為一種法律擬制的固有缺陷。例如，有學(xué)者提出：“用刑法中年齡的硬性規(guī)定來判斷一個人是否具有認(rèn)識、辨別能力的方法與現(xiàn)實(shí)生活中人們的認(rèn)識、辨別能力不僅受年齡影響，而且受已有知識水平制約的客觀事實(shí)存在偏差?！保?1］又如，有學(xué)者從刑罰論的視角出發(fā)，提出依據(jù)心理責(zé)任論進(jìn)行事實(shí)判斷時(shí)，刑事責(zé)任年齡的設(shè)定可能會導(dǎo)致與規(guī)范推定不同的實(shí)際責(zé)任能力例外之情況。因此，在具體案件的處理中，應(yīng)當(dāng)在司法上留下個案裁量的空間［32］。還有學(xué)者指出，如果認(rèn)為個體是否具備刑事責(zé)任能力是一個明確無誤的問題，那么就意味著當(dāng)一個人達(dá)到一定的年齡時(shí)，他們的刑事責(zé)任能力會立即產(chǎn)生。換句話說，哪怕他們接近法定年齡界限，比如僅差一天或幾小時(shí)，也被認(rèn)為不具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力［33］。彈性立法模式是指立法設(shè)定了最低刑事責(zé)任年齡的界限，但實(shí)踐中是否讓達(dá)到這一年齡的未成年人因犯罪行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，則由司法機(jī)關(guān)根據(jù)個案的具體情況來決定［34］。為了彌補(bǔ)“唯年齡論”剛性立法模式的諸多缺陷，我國《刑法修正案（十一）》對最低刑事責(zé)任年齡的調(diào)整也體現(xiàn)出一定的彈性傾向。修正案中新增的第三款規(guī)定雖然將最低刑事責(zé)任年齡降至12周歲，且將處罰范圍限定在故意殺人罪和故意傷害罪之內(nèi)，但最終是否承擔(dān)刑事責(zé)任，還需要最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，“突破了刑法規(guī)定的對刑事責(zé)任年齡統(tǒng)一‘一刀切’的模式”［35］。

然而，目前我國對未成年人刑事責(zé)任立法中的彈性程度依然有限。其僅規(guī)定了12～14周歲這一年齡段的兩種犯罪，且把范圍限定在“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣”的情形。而阻卻“情節(jié)惡劣”成立的因素尚不明確，有學(xué)者認(rèn)為“情節(jié)惡劣”的消極因素包括身心發(fā)育遲滯、成長環(huán)境存在嚴(yán)重缺失并導(dǎo)致人格缺陷、被害人明顯存在過錯［3］。但其中部分情形本身即可以根據(jù)“正當(dāng)防衛(wèi)”“但書”等條款出罪，部分情形可以根據(jù)《刑法》第18條排除刑事責(zé)任。諸如成長環(huán)境缺失的因素在實(shí)踐中是否真的能阻卻“情節(jié)惡劣”的成立，筆者也暫持懷疑態(tài)度。此外，目前我國的刑法規(guī)定對14～16周歲及對未成年人刑事責(zé)任年齡的彈性立法模式相較“唯年齡論”的剛性立法模式更有優(yōu)勢，進(jìn)一步需要探討的問題是：應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置合理的彈性立法制度？是采用不設(shè)最低刑事責(zé)任年齡的絕對彈性模式，還是仍規(guī)定一個最低刑事責(zé)任年齡界限，對高于這一年齡界限的未成年人是否適用彈性規(guī)定的相對模式？

從比較法的角度考察，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都會設(shè)定一個未成年人刑事責(zé)任年齡的最低界限，在此界限之下的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任，但需要承受其他方式的矯治和教育，例如英國的兒童宵禁、兒童安全令［36］，又如法國的交由家長管教、司法保護(hù)、賠償、監(jiān)視自由、日勤活動［37］。而在美國，截至2022年10月，有24個州都沒有設(shè)置在刑事案件中起訴未成年人的最低年齡，雖然未成年人會在少年法庭被審判，適用不同于成年人的刑事司法程序，但美國少年法學(xué)界也一直有呼聲，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高少年法院管轄權(quán)的最低年齡，設(shè)置未成年人進(jìn)入司法程序的最低年齡界限See raising the minimum age for prosecuting children， 載美國少年司法網(wǎng)站：https：//www.njjn.org/our-work/raising-the-minimum-age-for-prosecuting-children， 2024年4月9日訪問。。另外，我國是《兒童權(quán)利公約》的締約國，兒童權(quán)利委員會在2019年發(fā)布的《關(guān)于少年司法系統(tǒng)中的兒童權(quán)利問題的第24號一般性意見》中提到：“12～13歲兒童的成熟度和抽象推理能力仍在發(fā)展中，因?yàn)樗麄兊念~葉皮質(zhì)仍在發(fā)育。因此，他們不太可能理解自己行為的影響，或理解刑事訴訟?！备鶕?jù)最近的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會鼓勵締約國將最低刑事責(zé)任年齡提高至14周歲。而且，“國際上最常見的最低刑事責(zé)任年齡為14周歲”

聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會《關(guān)于少年司法系統(tǒng)中的兒童權(quán)利問題的第24（2019）號一般性意見》，第22段。。結(jié)合前文所述，我國傳統(tǒng)法中對刑事責(zé)任年齡制度所采取的也是相對彈性的立法模式。因此，綜合各方面因素，我國即使對刑事責(zé)任年齡采用彈性的立法模式，也不宜設(shè)置為完全的彈性，應(yīng)當(dāng)至少設(shè)置一個未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的最低年齡界限，在此界限之下的未成年人即使實(shí)施了犯罪行為，也無須承擔(dān)刑事責(zé)任。而在此年齡之上，采用相對彈性的立法模式，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)個案情況裁定其是否承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）縮小最低刑事責(zé)任年齡界限上下的處罰差距

如上文所述，即使對刑事責(zé)任年齡采用了相對彈性的立法模式，也無法規(guī)避法律擬制的缺陷。假設(shè)將最低刑事責(zé)任年齡設(shè)置為12周歲，那么若距離年滿12周歲只差1天的未成年人甲實(shí)施了與剛滿12周歲1天的未成年人乙完全相同的犯罪行為，乙需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而甲卻不用，無疑會引發(fā)公眾對立法公正的懷疑。雖然所舉的此例較為極端，卻也反映出一個不可忽視的問題——如何保證最低年齡界限上下的未成年人所受到的處罰是相當(dāng)?shù)?？再舉例而言，如果12周歲的丙實(shí)施了情節(jié)惡劣的故意殺人行為，根據(jù)我國目前的立法，其會被追訴并追究刑事責(zé)任。在丙沒有其他減輕處罰的情形時(shí)，再根據(jù)《刑法》第17條第四款“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”的規(guī)定，丙最高有可能被判處無期徒刑。與此同時(shí)，如果還有11周歲的丁也實(shí)施了相同的犯罪行為，那么按照《刑法》的規(guī)定并不會被追究刑事責(zé)任，其犯罪行為會被歸為《預(yù)防未成年人犯罪法》中“嚴(yán)重不良行為”

《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第38條：“本法所稱嚴(yán)重不良行為，是指未成年人實(shí)施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的行為……”。根據(jù)該法的規(guī)定，對有嚴(yán)重不良行為的未成年人，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況，采取一系列矯治教育措施。目前來看，其中最為嚴(yán)厲的措施即專門矯治教育，其依托于專門學(xué)校，采用閉環(huán)管理的模式，與之前刑法規(guī)定的收容教養(yǎng)功能相類似［38］。但目前專門矯治教育的適用期限在立法中尚不明確，且在適用條件上，需要家長同意、學(xué)生同意、學(xué)校同意，或是特定情況下“經(jīng)專門教育委員會評估同意，教育行政部門會同公安機(jī)關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育”

《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第43條、第44條。，強(qiáng)制性十分有限。那么，在上述案例中，丙和丁受到的處罰在各方面都存在懸殊的差距（如表2所示），而這種差距僅是因?yàn)閮扇四挲g上相差1歲，并不具有合理性。因此，需要進(jìn)一步研究如何設(shè)計(jì)更為科學(xué)的分級處遇方式，以解決這種處罰不平衡的問題。這不僅能夠彌補(bǔ)法律擬制的缺陷，也是對未成年人報(bào)應(yīng)和保護(hù)理念的統(tǒng)一。

未滿最低刑事責(zé)任年齡但實(shí)施了刑法中規(guī)定的犯罪行為的未成年人雖然不能被判處刑罰，但其接受的處遇措施也具有懲罰的色彩，那么就應(yīng)當(dāng)符合罪罰均衡的要求。罪罰均衡本質(zhì)上體現(xiàn)了一種心理感知，即人們對于現(xiàn)實(shí)世界中事物公正與公平的感受，即“相似的情形是否被同等對待了，不同的情形是否受到了區(qū)別對待”［39］。從上文所提到的案例和圖表來看，目前兩種類似的情形在對待方式上差異較大，應(yīng)縮小兩者之間的差異，以實(shí)現(xiàn)“罪”與罰的均衡，這也能夠在一定程序上滿足對犯罪行為實(shí)施者、被害人和公眾正義情緒。筆者認(rèn)為，為縮小這種差異，既要減輕對符合最低刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)的未成年人的刑罰，也應(yīng)對未達(dá)最低刑事責(zé)任年齡的未成年人適當(dāng)加大矯治和處罰的力度。

首先，對目前我國已滿刑事責(zé)任年齡的未成年人而言，其法定最高刑能夠達(dá)到無期徒刑，即使對未成年罪犯減刑和假釋的標(biāo)準(zhǔn)可以“比照成年人適度放寬”，但按照《刑法》第78條對減刑以后實(shí)際執(zhí)行刑期的規(guī)定，“被判處無期徒刑的，不能少于十三年”，仍是較長的處罰期限。那么，12～18周歲的未成年人被判處無期徒刑的，將至少在25～31歲才能刑滿釋放。在社會飛速發(fā)展的信息時(shí)代下，其受教育程度、對社會的認(rèn)識程度與其他人都將有著天壤之別，在刑滿釋放之后融入社會與同齡人一起競爭就業(yè)時(shí)均存在諸多困難。雖然對實(shí)施犯罪行為的未成年人施以較長期限的自由刑能滿足公眾的報(bào)應(yīng)心理，但卻并不符合對未成年人特殊保護(hù)的要求?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》中提到，任何監(jiān)禁機(jī)構(gòu)都不可避免地會對個人帶來許多消極影響，這種影響也不能通過教改來抵消，未成年人的情況尤為如此，其正處于發(fā)育成長的階段，失去自由且與正常社會環(huán)境隔絕對他們所產(chǎn)生的影響比成年人要更為嚴(yán)重聯(lián)合國大會《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則），第40/33號決議，1985年11月29日，第19條。。聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會在其第10號一般性意見也指出，在對實(shí)施犯罪行為的未成年人進(jìn)行處遇時(shí)，比報(bào)應(yīng)更重要的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是如何對其錯誤行為進(jìn)行教育和矯正，使其在接受完處遇后能夠更好地融入社會

聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第10號一般性意見《少年司法中的兒童權(quán)利》，CRC/C/GC/10，2007年，第10段。。因此，在對最低刑事責(zé)任年齡以上的未成年人施加刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)使刑罰更加適合未成年人的身心特征和教育需求。具體而言，在排除對未成年人適用死刑的基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步取消無期徒刑的適用，并考慮將有期徒刑的最高刑期設(shè)定為10年［40］?；蛘?，在不取消無期徒刑的情況下，對未成年犯罪者增加特殊的規(guī)定，設(shè)置類似定期考察的制度，放寬其減刑條件和幅度。在面對犯罪行為較輕的未成年人時(shí)，更要盡可能不對其判處自由刑，考慮放寬緩刑的條件，或適用管制、罰金，亦或按照《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰，“予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。

另外，對于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而實(shí)施了犯罪行為的未成年人，也不應(yīng)“一放了之”，應(yīng)根據(jù)其行為對其采取相應(yīng)的教育矯正措施，與已滿刑事責(zé)任年齡的未成年人可能被適用的處遇措施做好銜接。例如，在現(xiàn)有《預(yù)防未成年人犯罪法》的基礎(chǔ)上，增加專門矯治教育措施的強(qiáng)制性，完善其裁定程序、裁定機(jī)關(guān)、適用條件，按照未成年人違法犯罪行為嚴(yán)重程度的高低，補(bǔ)充對適用期限的規(guī)定，并參照刑法中的減刑進(jìn)行細(xì)化，使各方面表現(xiàn)良好的未成年人得以提前結(jié)束其矯治期，并復(fù)歸社會。如前所述，專門矯治教育是對未成年人的自由進(jìn)行限制的措施，具有一定的司法屬性，那么不僅應(yīng)當(dāng)設(shè)置完善的裁定程序，還應(yīng)當(dāng)引入不滿該裁決的相應(yīng)救濟(jì)措施。例如，規(guī)定接受矯治的未成年人、監(jiān)護(hù)人能夠向檢察機(jī)關(guān)提起申訴，在案件處理過程中也設(shè)置相應(yīng)的程序使法院、檢察院能夠介入，以進(jìn)行監(jiān)督和制約［41］。

（三）采用以法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)的罪行分級方式

就目前我國的立法而言，《刑法》第17條所采取的是年齡分級加罪行分級的方式，對12～14歲這一年齡層級的未成年人列舉了兩種可能承擔(dān)刑事責(zé)任的罪行，對14～16歲這一年齡層級列舉了八種需要承擔(dān)刑事責(zé)任的罪行。根據(jù)全國人大常委會法工委發(fā)布的《已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》，進(jìn)一步認(rèn)定《刑法》中所列舉的是八種犯罪行為而非罪名。這種規(guī)定方式是基于當(dāng)時(shí)的立法背景，考慮到這一年齡層級未成年人的智力發(fā)育情況，認(rèn)為其一般已具有了一定的識別能力，“由于年齡尚小，智力發(fā)育尚不夠完善，缺乏社會知識，還不具有完全識別和控制自己行為的能力，他們負(fù)刑事責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)受他們刑事責(zé)任能力的限制”，列舉這八種行為是因?yàn)槠渚哂袊?yán)重的社會危害性［5］20。也有學(xué)者認(rèn)為，采用這種立法方式是出于對該年齡層級未成年人犯罪的可能性和常發(fā)性的考慮，再規(guī)定過多的罪行會導(dǎo)致立法過剩和虛置［42］。但是，如果以嚴(yán)重社會危害性為根據(jù)，在我國刑法規(guī)定中，還有與該八種犯罪社會危害性相當(dāng)或者更為嚴(yán)重的犯罪行為，例如決水、背叛國家罪、顛覆國家政權(quán)、劫持航空器、組織恐怖活動等。如果以犯罪可能性和常發(fā)性為根據(jù)，那么就《刑法修正案（十一）》生效以來的3年間來看，12～14周歲未成年人故意殺人、故意傷害致人死亡，或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的情況也并不具有常發(fā)性《最高法：未成年人違法犯罪數(shù)量總體上升三大問題尤為突出》（https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1796477210009333218amp;wfr=spideramp;for=pc，2024年4月18日訪問）：“截至目前，人民法院共審結(jié)此類案件4件4人，犯罪人年齡在12至13歲之間，被依法判處10至15年有期徒刑?！?。另外，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)通信十分發(fā)達(dá)，許多未成年人的智力發(fā)育情況、對行為的識別能力等又遠(yuǎn)甚從前，完全有實(shí)施更具社會危害性行為的可能性。且就前文提到的幾種極具社會危害性的行為而言，其中如劫持航空器后被控制而未造成人員傷亡的行為就不能被囊括在八種罪行當(dāng)中。那么在修法后，還維持原先的列舉式條文規(guī)定似乎會欠缺妥當(dāng)，存在許多空白或“縫隙”地帶。

當(dāng)然，在刑法條文中列舉過多的罪行或罪狀并不現(xiàn)實(shí)。但刑法分則在設(shè)置法定刑時(shí)就已經(jīng)綜合考慮過犯罪行為的社會危害性、主觀惡性、處罰必要性，完全可以將最高法定刑作為罪行分級的標(biāo)準(zhǔn)，使年齡層級中的罪行分級更具體系性。否則，若在未來發(fā)生未成年人實(shí)施更具危害性的行為卻不被處罰時(shí)，難免再次引起輿論對修法的呼吁，而那時(shí)再以補(bǔ)充列舉的方式擴(kuò)大犯罪圈，將對立法的權(quán)威性造成一定損害，削弱其作為“后衛(wèi)”的保障法形象。雖然采用最高法定刑為界限替代原本列舉罪行的立法模式也會擴(kuò)大刑法的處罰范圍，但“為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要而進(jìn)行的入罪化處理，并沒有違反刑法的謙抑性，從中國的現(xiàn)狀看，其正是為了實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性原則所作的必要努力” ［23］。

實(shí)際上，許多構(gòu)建了未成年人分級處遇制度的國家都是以法定最高刑作為罪行分級的標(biāo)準(zhǔn)。例如，日本《少年法》中規(guī)定少年案件移送檢察官的條件包括案件本身犯有相當(dāng)于死刑、徒刑或監(jiān)禁之罪行［43］，法國則以最高10年監(jiān)禁刑或至少3 750歐元罰金刑作為界限，對此界限之上和之下的未成年人施加不同嚴(yán)厲程度的處罰措施［37］。如前文所述，我國古代立法中也是以最高刑作為罪行分級的方式。再結(jié)合我國目前的立法規(guī)定，未來修法時(shí)可以考慮進(jìn)一步調(diào)整罪行分級的方式，并配合上文所述的相對彈性立法模式。具體而言，對12～14周歲未成年人目前所列舉的兩種罪行法定最高刑為死刑，則可以調(diào)整為對這一年齡層級內(nèi)的未成年人，犯罪行為本身最高法定刑為死刑時(shí)，犯罪情節(jié)惡劣，經(jīng)由最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。對14～16周歲的未成年人，目前所列舉的八種行為法定最高刑也都為死刑，但包括了結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯的情況，再結(jié)合罪行極差的平均化，可以考慮調(diào)整為對這一年齡層級內(nèi)的未成年人，犯罪行為本身最高法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑時(shí)，經(jīng)由上一級人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。當(dāng)然，在具體罪行分級制度的建構(gòu)中還有許多問題，例如在判斷法定刑時(shí)是否需要考慮結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯的情況？這種初步的判斷將由哪一機(jī)關(guān)來完成？核準(zhǔn)追訴的決定是否能夠由中級人民檢察院作出？年齡層級內(nèi)的罪行層級是否需要更細(xì)化的規(guī)定？對每一層級內(nèi)的未成年人應(yīng)當(dāng)采取何種處遇措施？具體應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置不同于成年人的刑罰減免制度？這些都需要日后進(jìn)一步的探討和完善。但以法定最高刑為界限進(jìn)行罪行分級的方式無疑會使未成年人刑事責(zé)任的立法更具體系化，為填補(bǔ)目前立法上的空缺、實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防以及對未成年人特殊保護(hù)和刑法謙抑性之間提供了可能性。

結(jié)語

未成年人作為正在成長中的個體，是社會中的一個特殊群體，他們需要成人社會提供必要的關(guān)懷、教育、保護(hù)和維護(hù)，在處理涉及未成年人的問題時(shí)，如果出現(xiàn)多元價(jià)值觀的沖突，應(yīng)當(dāng)將未成年人的權(quán)利置于首位，以此作為價(jià)值選擇的基礎(chǔ)，這也是國際社會所達(dá)成的共識。對于一個國家而言，兒童的地位和命運(yùn)反映了社會公平與正義的狀況，同時(shí)也是評估一個國家發(fā)展水平和文明程度的重要基準(zhǔn)［44］。即使是實(shí)施了犯罪行為的兒童，其也是兒童群體中的一員，應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲煌诔赡耆说奶厥獗Ｗo(hù)。因此，在應(yīng)對低齡未成年人犯罪問題時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)放棄傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義觀念，以確保刑法與社會發(fā)展保持協(xié)調(diào)一致。此外，刑法的任務(wù)也本就不僅限于基于行為與刑罰之間一元的因果關(guān)系，它更應(yīng)該關(guān)注維護(hù)人的尊嚴(yán)這一深層次原則。刑法設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡制度也是出于對未成年人特殊保護(hù)的需要，且保護(hù)并不意味著無限制容忍和放縱，其根本理念在于讓罪錯未成年人得到教育和矯正，在未來能夠更好地成長。

如本文開篇所述，《刑法修正案（十一）》對未成年人刑事責(zé)任年齡的調(diào)整并不是解決未成年人犯罪問題的終點(diǎn)，惡性的未成年人犯罪案件也可能在未來繼續(xù)發(fā)生，未成年人犯罪問題中所體現(xiàn)的各種沖突和矛盾也不會因?yàn)樾薹ǘＶ?。然而，法律本身就是一種價(jià)值平衡的方式。在處理未成年人犯罪問題時(shí)，立法者需要在遵循刑法理論的基礎(chǔ)上，充分考慮公眾輿論和民意的要求，以實(shí)現(xiàn)對未成年人刑事司法制度的不斷完善，構(gòu)建盡可能公正、合理的未成年人刑事司法制度。在網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的當(dāng)下，公眾對社會問題的關(guān)注度大大提高，未成年人犯罪問題也日益受到社會各界的關(guān)注，動輒引發(fā)輿論影響。在社會轉(zhuǎn)型過程中，公眾難免會期望通過嚴(yán)厲的刑罰來規(guī)制各種犯罪行為，以維護(hù)和諧穩(wěn)定的社會秩序。但刑法一方面需要回應(yīng)和反映民意，另一方面也應(yīng)當(dāng)保持客觀、審慎的立場。其不僅需要應(yīng)變性的面向，也要通過科學(xué)的立法模式走在問題前面。

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The minimum age of criminal responsibility：

Dilemmas and solutions in addressing juvenile delinquency

JIANG Min， SHI Xuehan

（Law School， Southwest University of

Political Science and Law， Chongqing 401120， P. R. China）

Abstract：

On March 10， 2024， a case of intentional homicide involving three minors under the age of 14 occurred in Handan City， which sparked widespread public concern and strong reactions. The focus of public discontent shifted from “no penalty for minors” to “l(fā)enient penalty for minors” and “no death penalty for minors”. Public opinion has revealed the value conflicts inherent in the minimum age of criminal responsibility when addressing youth delinquency， demanding profound scholarly examination and an account of China’s distinctive historical and cultural heritage. Theoretically， the establishment of a criminal responsibility age is a legal fiction that necessarily results in the contradiction between identity and difference. Public dissatisfaction with “l(fā)enient penalty for minors” and “no death penalty for minors” largely stems from the yearning for retribution. However， retributive justice is fundamentally at odds with the principle of special protection for minors. Furthermore， the inclination of public sentiment towards amending the law may violate the modesty principle of criminal law. The system’s challenge is to maintain a balanced allocation of punishment quantity to guarantee the modesty principle of criminal law. Throughout Chinese history， the ethos of “caring for the young” has deep historical roots and has influenced ancient Chinese legislation. In terms of institutional design， since the Han Dynasty， the Chinese legal tradition has displayed a relatively flexible approach to determining the criminal responsibility age， which， to some extent， mitigates the shortcomings of legal fiction. Moreover， since the Tang Dynasty， China has adopted the mode of “l(fā)isting crimes + defining statutory penalties”， which has the advantages of systematization and precision and can provide insights for future improvements to China’s minimum criminal age system. In terms of practice， the construction of the minimum criminal age system can be advanced along the following pathways： First， it is imperative to shift from an overly rigid “age-only” criterion to a more flexible legislative model. Second， current legislation exhibits unequal punishment for similar cases， the punishment disparity due to age differences should be minimized as much as practicable to ensure proportionality. Simultaneously， it is vital to firmly establish the stance of special protection for minors， relax constraints on juvenile probation， and further refine the specialized correctional education system to align seamlessly with criminal law. Third， a systematic approach to crime classification should be embraced， using the maximum statutory sentence as a criterion for such classification. This would create a more robust legal framework and guard against an unwarranted broadening of the scope of punishment.

Key words：

juvenile delinquency；minimum age of criminal responsibility；classification of treatment；flexible legislative model（責(zé)任編輯 胡志平）