摘要：容錯(cuò)是新時(shí)代激勵(lì)干部擔(dān)當(dāng)作為的重要舉措?！吧埔膺`法”是以違法手段實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的的履職行為，實(shí)踐中主要容“善意違法”之錯(cuò)，但這并不符合制度設(shè)計(jì)的初衷，因此，只有當(dāng)行為人受限于客觀條件，不能以合法手段實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的時(shí)，才有容錯(cuò)的可能。進(jìn)一步判斷“善意違法”能否容錯(cuò)，不可通過對(duì)正當(dāng)性的揭示來補(bǔ)足行為的合法性評(píng)價(jià)，可以引入刑法“違法性”與“有責(zé)性”分離的二階層思路，在承認(rèn)違法的基礎(chǔ)上，識(shí)別行為人的期待可能性。對(duì)不具有期待可能性的“善意違法”行為予以容錯(cuò)，便是責(zé)任判斷的當(dāng)然結(jié)果。不過，若“善意違法”不具有違法的必要性，或違法手段超出必要限度，或由行為人先前行為引起合法不能的客觀沖突，則不能納入容錯(cuò)范圍。

關(guān)鍵詞：容錯(cuò)；“善意違法”；期待可能性；責(zé)任阻卻；實(shí)質(zhì)法治

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2023.0309

一 “善意違法”行為能否容錯(cuò)

為敢于履職者容錯(cuò)，是新時(shí)代激勵(lì)干部擔(dān)當(dāng)作為、勇于創(chuàng)新的重要舉措。作為一項(xiàng)有效的激勵(lì)措施，容錯(cuò)必須是“法外開恩”，與法定的減輕、從輕、免責(zé)情形有著本質(zhì)差別，才能滿足“參與約束”要件。這意味著，依法得以減免的情形，不能納入容錯(cuò)范圍，否則難以發(fā)揮激勵(lì)作為的制度功能。那么，究竟哪些行為在何種條件下才可以“雖錯(cuò)猶容”？

習(xí)近平提出的“三個(gè)區(qū)分開來”，即“要把干部在推進(jìn)改革中因缺乏經(jīng)驗(yàn)、先行先試出現(xiàn)的失誤和錯(cuò)誤，同明知故犯的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把上級(jí)尚無明確限制的探索性試驗(yàn)中的失誤和錯(cuò)誤，同上級(jí)明令禁止后依然我行我素的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來；把為推動(dòng)發(fā)展的無意過失，同為謀取私利的違紀(jì)違法行為區(qū)分開來”。對(duì)此，中共中央辦公廳印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步激勵(lì)廣大干部新時(shí)代新?lián)?dāng)新作為的意見》（下文簡(jiǎn)稱《激勵(lì)意見》）重述了“三個(gè)區(qū)分開來”，并明確要求“準(zhǔn)確把握政策界限，對(duì)違紀(jì)違法行為必須嚴(yán)肅查處，防止混淆問題性質(zhì)、拿容錯(cuò)當(dāng)‘保護(hù)傘’，搞紀(jì)律‘松綁’，確保容錯(cuò)在紀(jì)律紅線、法律底線內(nèi)進(jìn)行”?！都?lì)意見》將容錯(cuò)限于改革創(chuàng)新過程中的“未違法違紀(jì)”之錯(cuò)，而后在《關(guān)于解決形式主義突出問題為基層減負(fù)的通知》的推動(dòng)下，又將容錯(cuò)的適用范圍擴(kuò)大至日常履職中。

關(guān)于容錯(cuò)范圍的學(xué)術(shù)研究，還停留在“未違法違紀(jì)”的文本共識(shí)上，并未關(guān)照現(xiàn)實(shí)運(yùn)行。為了解容錯(cuò)的實(shí)際情況，筆者共搜集了15個(gè)省的65起案例，發(fā)現(xiàn)各地的容錯(cuò)實(shí)踐與文本規(guī)定存在顯著出入，有相當(dāng)一部分案例涉嫌故意違法違紀(jì)，但因目的正當(dāng)而被容錯(cuò)。比如，“玉林市扶貧項(xiàng)目未招標(biāo)案”的當(dāng)事人陳某，按照中央財(cái)政專項(xiàng)資金要求推行馬鈴薯扶貧種植項(xiàng)目。鑒于馬鈴薯種植具有季節(jié)性，陳某怕耽誤農(nóng)時(shí)，并未依照《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定組織招標(biāo)，而是聯(lián)系意向投標(biāo)的公司提前向貧困戶發(fā)放薯種。當(dāng)?shù)丶o(jì)委認(rèn)為，陳某之舉意在加快扶貧產(chǎn)業(yè)進(jìn)程，特予容錯(cuò)。再如，在“廣安市為貧困戶套取救助金案”中，某村接到村民王某的救助申請(qǐng)后，以危房改造的名義向鄉(xiāng)里爭(zhēng)取行政補(bǔ)助。鄉(xiāng)里查證，王某已購(gòu)買新農(nóng)村房屋，不符合申請(qǐng)條件，但因家人突發(fā)重疾，沒錢裝修入住，仍住在原危房里。鄉(xiāng)、村干部遂偽造并違規(guī)審批了王某的危房改造申請(qǐng)材料。本案當(dāng)事人給不符合條件的相對(duì)人發(fā)放行政補(bǔ)助，實(shí)屬違法給付。但當(dāng)?shù)厝蒎e(cuò)裁定委員會(huì)認(rèn)為，涉案人員為解決群眾的實(shí)際生存困難，并未從中謀取私利，決定為其免除紀(jì)律責(zé)任。諸如此類情形，在65起事例中占比近2/3。事實(shí)上，容錯(cuò)并不以“未違法違紀(jì)”為限，反而大量地容“具有一定目的正當(dāng)性的故意違法違紀(jì)”之錯(cuò)（本文暫且稱之為“善意違法違紀(jì)”行為）。從“未違法違紀(jì)”到“善意違法違紀(jì)”，是容錯(cuò)實(shí)踐對(duì)政策文本的背反。但問題是，“善意違法”行為到底能否容錯(cuò)，何以能夠容錯(cuò)？本文僅立足行政法治視角，暫不討論違紀(jì)行為。

“善意違法”是以違法的手段實(shí)施正當(dāng)目的的履職行為。對(duì)于此類形式違法但實(shí)質(zhì)正當(dāng)?shù)男袨?，行政法學(xué)過去的典型做法是以正當(dāng)性補(bǔ)足合法性評(píng)價(jià)。本文將跳出“善意違法”合法與否的思維桎梏，回歸責(zé)任框架內(nèi)分析，借鑒刑法“違法性”與“有責(zé)性”分離的二階層認(rèn)定思路，在承認(rèn)行為違法的基礎(chǔ)上，識(shí)別行為人的期待可能性，從而判斷責(zé)任有無。對(duì)不具有期待可能性的“善意違法”予以容錯(cuò)，便是責(zé)任判斷的當(dāng)然結(jié)果。

二 “善意違法”的行為類型及生成原因

需先行說明的是，本文所述“善意違法”行為，并非旨在創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法學(xué)概念，僅用來指代本文的研究對(duì)象，即公職人員以違法手段實(shí)施正當(dāng)目的的履職行為，因其為提高行政效能、維護(hù)公共利益、保護(hù)相對(duì)人權(quán)益等正當(dāng)目的，實(shí)質(zhì)上已被行政目的所吸收，并外化為職務(wù)上的義務(wù)。故而，強(qiáng)調(diào)目的正當(dāng)，主要便于同利用職務(wù)便利謀取私利、濫用職權(quán)以及失職失責(zé)（過失）的職務(wù)違法行為相區(qū)分。

（一）“善意違法”的類型劃分

實(shí)踐中被予以容錯(cuò)的“善意違法”類型主要包括以下三種。

1.以目的正當(dāng)超越職權(quán)

所謂以目的正當(dāng)超越職權(quán)，指行為主體出于正當(dāng)理由，超越了組織法設(shè)定的行政管轄權(quán)，未獲授權(quán)“侵占”了其他機(jī)關(guān)的權(quán)限。比如，在“南寧市某區(qū)應(yīng)急管理局私自爆破案”中，涉事石場(chǎng)存在安全隱患，需提高爆破級(jí)別，轉(zhuǎn)由公安機(jī)關(guān)處理。但應(yīng)急管理局認(rèn)為，由公安機(jī)關(guān)處理會(huì)造成企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)，有損企業(yè)與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，遂私自約談石場(chǎng)負(fù)責(zé)人整改，處理了本應(yīng)由公安機(jī)關(guān)管轄的爆破事件。當(dāng)?shù)丶o(jì)委考慮到當(dāng)事人為企業(yè)謀發(fā)展的“公心”而特予容錯(cuò)。又如，“安康市某鎮(zhèn)私自管理扶貧建設(shè)資金案”的涉案鎮(zhèn)政府，并未依照規(guī)定將移民搬遷的群眾自籌資金上交縣財(cái)政專戶，而是私設(shè)賬戶并實(shí)施管理。當(dāng)?shù)丶o(jì)委認(rèn)為，涉案人員旨在提高移民搬遷效率，沒有為個(gè)人、他人或單位謀取私利，予以容錯(cuò)。

2.以目的正當(dāng)縮減程序

程序縮減的情形有二。一是違反政府采購(gòu)的義務(wù)性程序規(guī)定。依照《政府采購(gòu)法》，政府采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)，須按情形遵循招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等程序，確定最終購(gòu)買對(duì)象?！颁嚓?yáng)市某村購(gòu)買扶貧物資未招標(biāo)案”、“江蘇省某區(qū)購(gòu)買應(yīng)急設(shè)備未招標(biāo)案”、“安康市某縣違反招投標(biāo)規(guī)定維修幼兒園案”的當(dāng)事人，均并未履行相關(guān)程序，直接議定合作對(duì)象。比如，“安康市維修幼兒園案”原本需通過競(jìng)爭(zhēng)性談判確定維修施工方。但因上級(jí)答復(fù)晚了耽誤了工期，園長(zhǎng)為在暑假期間維修完畢，以免影響秋季開學(xué)，直接與議定的施工方簽訂了合同。二是在基層民主自治過程中違反民主決策程序。依照《村民委員會(huì)組織法》第二十四條規(guī)定，以借貸、租賃或其他方式處分集體財(cái)產(chǎn)，須經(jīng)村民會(huì)議討論決定方可辦理。但在“泰興市某村支書違規(guī)借款案”中，因承包戶未按約支付土地租金，被村民阻止收割農(nóng)作物。當(dāng)事人認(rèn)為，正值夏收時(shí)節(jié)，若不及時(shí)收割，既給承包戶帶來經(jīng)濟(jì)損失，更難以向村民支付土地租金。遂未經(jīng)村民大會(huì)討論決定，擅自出借8萬元集體資金給承包戶，令其及時(shí)支付租金。這類縮減程序的故意違法行為，在65起案例中占據(jù)多數(shù)，且都進(jìn)行了容錯(cuò)處理。

3.以目的正當(dāng)違反實(shí)體法

違反實(shí)體法的情形有三。一是作出行政行為的事實(shí)根據(jù)不符合法律規(guī)定。這多表現(xiàn)為給付行政中，給事實(shí)上不符合條件的相對(duì)人發(fā)放許可或補(bǔ)助。比如，依照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十六條規(guī)定，土地使用者在全額支付土地使用權(quán)出讓金后，才能領(lǐng)取土地使用證。但“云南省某縣違規(guī)辦理國(guó)有土地使用權(quán)證案”的涉案國(guó)土局，為了不拖延市政建設(shè)，給未繳納土地出讓金的相對(duì)人先行頒發(fā)了國(guó)有土地使用權(quán)證，因其行為結(jié)果有推動(dòng)發(fā)展的一面而被容錯(cuò)。二是挪用專項(xiàng)物資，用作其他公用支出。比如“松原市某校挪用培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買辦公用品案”的涉案校長(zhǎng)，因?qū)W校辦公經(jīng)費(fèi)緊張，用教師培訓(xùn)的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買辦公用品，但并未從中獲取私利而被容錯(cuò)。三是履職過程中同時(shí)作為行政相對(duì)人違反治安管理規(guī)定。比如，“來賓市某村占用林地辦廠案”的涉案村莊，為解決茶農(nóng)茶青大量囤積問題，擅自占用國(guó)家天然林地，建設(shè)茶葉加工廠。因未辦理改變林地用途許可證，被林業(yè)部門罰款。雖然當(dāng)事人受到了行政處罰，但當(dāng)?shù)丶o(jì)委考慮到行為人是為了發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，免除了相應(yīng)的紀(jì)律處分。

（二）“善意違法”的生成原因

“善意違法”除了違法的行為性質(zhì)不同，違法原因也五花八門。有些“善意違法”行為是個(gè)人履職過程中，因好大喜功或?qū)φ甙盐詹幻鞯戎饔^因素所致。比如，程序縮減類的“常州違規(guī)出借集體資金案”，涉案人員擅自出借1140萬元集體資金給合作社修建廠房，約定后者每年向村委會(huì)繳納廠房租金收益及借款利息。雖然名為出借實(shí)為出資，確實(shí)有利于發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)，但并無充分的理由解釋為何不履行民主議事程序。再如，實(shí)體違法類的“來賓市占地辦廠案”，雖然茶葉大量囤積，需盡快處理，但有余力建設(shè)占地近700平米的茶葉加工廠，表明事態(tài)并未達(dá)到一定的緊急性，又為何不能提前申請(qǐng)林地變更許可證？不可否認(rèn)，上列情形確實(shí)帶有正當(dāng)目的，但目的與違法手段之間并不存在必然、直接的聯(lián)系，有理由認(rèn)為同樣情形下完全可以合法手段達(dá)成正當(dāng)目的。

當(dāng)然，也有“善意違法”行為確實(shí)受當(dāng)下的客觀條件所限，一般人都不能以合法的方式實(shí)現(xiàn)善意目的。在65起案例中，因客觀條件導(dǎo)致合法不能的具體原因如下。

1.因行政任務(wù)的時(shí)效限制

時(shí)效指客觀存在的，而非由涉案人自行認(rèn)定的有效時(shí)間。時(shí)效的客觀性通常表現(xiàn)為兩種。第一，行政目的的實(shí)施對(duì)象具有時(shí)效性，比如瓜果、林木的種植時(shí)間。如“咸陽(yáng)市林業(yè)局未批先建防護(hù)林案”

與“玉林招投標(biāo)案”都是為了搶抓栽種時(shí)機(jī)，縮減了招標(biāo)、審批程序。若按正常程序?qū)㈠e(cuò)過農(nóng)時(shí)，不僅無法實(shí)現(xiàn)行政目的，還會(huì)造成資源浪費(fèi)。第二，為配合上級(jí)任務(wù)而受制于時(shí)間限制。比如，在“崇左市某縣先施工后招標(biāo)案”中，由于預(yù)算超標(biāo)，扶貧養(yǎng)殖項(xiàng)目的配套設(shè)施無法與主體工程同步進(jìn)行，只能再行建設(shè)。但大新縣正處在脫貧攻堅(jiān)的關(guān)鍵時(shí)刻，只待配套工程完成，便可惠及768名貧困人口?？紤]到財(cái)評(píng)、采購(gòu)、審批等程序周期較長(zhǎng)，為了不影響當(dāng)?shù)孛撠氄边M(jìn)度，涉案單位只能先行施工，再行招標(biāo)。再如，“德宏州企業(yè)生產(chǎn)手續(xù)缺失案”的涉案法人，屬于德宏公路局下屬企業(yè)單位，該企業(yè)生產(chǎn)的所有石料，全部用于德宏的重大基建項(xiàng)目，如若不能保施工、保進(jìn)度地生產(chǎn)所需石料，將嚴(yán)重拖延德宏“打造通道樞紐”的交通戰(zhàn)略，為配合工程進(jìn)度，下屬單位只能服從上級(jí)命令，邊生產(chǎn)邊申辦手續(xù)。

2.因應(yīng)急行政的緊迫性

依法行政原則，能否直接約束應(yīng)急行政，還在廣泛討論中。因?yàn)閼?yīng)急行政的對(duì)象具有高度時(shí)間緊迫性，且有發(fā)展成公共安全事件的可能性。這種緊急狀態(tài)需要行政主體高效地處理不確定信息，并作出決策，以免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)危害性。故而，行政主體無法采用法律預(yù)設(shè)的一般程序，往往會(huì)破規(guī)行事。在“江蘇應(yīng)急設(shè)備未招標(biāo)案”中，太湖藻草瘋長(zhǎng)導(dǎo)致大面積淤積，原有打撈船無法工作。若按正常招標(biāo)程序采買新設(shè)備，打撈時(shí)間和打撈效果都無法保證，恐會(huì)污染太湖生態(tài)環(huán)境，且嚴(yán)重影響漁民的生產(chǎn)生活，涉案區(qū)政府遂直接購(gòu)買船只打撈。在“遂寧市某縣綜合執(zhí)法局違反競(jìng)爭(zhēng)性談判案”中，涉案執(zhí)法局為了確保在雨季來臨前完成廢棄土場(chǎng)整改事宜，決定同步實(shí)施財(cái)評(píng)和競(jìng)爭(zhēng)性談判程序，縣紀(jì)委經(jīng)核查認(rèn)定涉案工程屬于排除重大安全隱患的應(yīng)急工程，若先后組織財(cái)評(píng)和競(jìng)爭(zhēng)性談判，恐造成重大安全責(zé)任事故，違法行為是為了快速推進(jìn)項(xiàng)目以免損及公共利益，應(yīng)當(dāng)予以容錯(cuò)。

3.因合法履職的外部條件缺失

還有一種情形，雖無時(shí)效限制，也不具緊急性，但缺乏當(dāng)事人可控的合法履職條件。比如，“煙臺(tái)市某村違反議事規(guī)則案”的涉案村莊僅召開村兩委會(huì)議，決議動(dòng)用集體資金購(gòu)買疫情值班設(shè)備。當(dāng)事人若召集村民開會(huì)，將違反防疫規(guī)定。又如，“煙臺(tái)市某街道容缺審批案”的當(dāng)事人，明知下轄村莊的大額資金申請(qǐng)未經(jīng)村民大會(huì)討論，卻容缺批準(zhǔn)，蓋因涉案村莊派系斗爭(zhēng)長(zhǎng)達(dá)五年，難以組織民主程序。原本《村民委員會(huì)組織法》第二十四條對(duì)處分集體財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，意在通過民主議事程序保障村民自治。本案中，程序的設(shè)置反而助長(zhǎng)了派系斗爭(zhēng)，嚴(yán)重阻礙村民生活，不僅無人清理垃圾，也不發(fā)放村委工作補(bǔ)貼，當(dāng)事人作為街道辦事處主任，在村內(nèi)事務(wù)幾近癱瘓之際，不能僵化地等待矛盾解決，再批準(zhǔn)資金申請(qǐng)。再如，“廣安套取救助金案”的貧困戶王某是在購(gòu)買新農(nóng)村房屋后，因家人突發(fā)疾病導(dǎo)致生活困難，涉案人員協(xié)同偽造危房補(bǔ)助材料，是因?yàn)橥跄畴m在事實(shí)層面構(gòu)成極度貧困，在法律層面卻不再符合危房補(bǔ)助條件，若放任王某居住于原危房，不僅危及生命，也不利于開展扶貧工作。

以上“善意違法”行為的發(fā)生情境，歸根結(jié)底源于實(shí)施行政目的的現(xiàn)實(shí)條件與法律規(guī)范之間存在客觀上的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系，并非指摘法的滯后性，而是個(gè)別調(diào)整與法的普遍約束間的碰撞，導(dǎo)致行為人履職過程中的合法不能。

三 “善意違法”行為的可容性

現(xiàn)在的問題是，各地對(duì)“善意違法”行為予以容錯(cuò)，是否站得住腳，可否找到充分的法理依據(jù)。

（一）“善意”不能補(bǔ)足合法性評(píng)價(jià)

“善意違法”其實(shí)是一種形式不法但實(shí)質(zhì)正當(dāng)?shù)男袨椤?duì)于這類行為，行政法學(xué)界過去的典型做法是，通過對(duì)實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的揭示，修正其行為的合法性評(píng)價(jià)。

比如，“良性違憲”的合憲性闡釋。“良性違憲”是對(duì)20世紀(jì)80、90年代改革中缺乏憲法依據(jù)，甚至是違反個(gè)別憲法條文，但取得好成果的試驗(yàn)現(xiàn)象的理論闡釋。除少數(shù)學(xué)者嚴(yán)守規(guī)則主義，批判“良性違憲”，多數(shù)人都為其進(jìn)行正當(dāng)化辯護(hù)。有的學(xué)者認(rèn)為，“良性違憲”是憲法規(guī)范與改革現(xiàn)實(shí)的沖突產(chǎn)物，只要符合人民的根本利益、社會(huì)發(fā)展的客觀要求，就屬于“正常的沖突”，不應(yīng)納入違憲范疇。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)憲法作為一部改革憲法，并不能也無須發(fā)揮違憲審查的規(guī)范作用，在改革背景下，只要不突破憲法的基本原則，不損害基本權(quán)利和基本政治秩序，就不能斥之為“違憲”。

這些正當(dāng)化的論調(diào)，在很大程度上反映了實(shí)質(zhì)合理性法律觀對(duì)規(guī)范主義的沖擊，即為了合目的性需要可以違背法的形式價(jià)值。這也是本文討論的意義，即能否為實(shí)體價(jià)值比如激勵(lì)干部、提高效能、維護(hù)公共利益等，而貿(mào)然正當(dāng)化“善意違法”行為，從而得到合法無責(zé)的結(jié)論。

如今“良性違憲”已被“重大改革要于法有據(jù)”定調(diào)，不承認(rèn)沒有法律依據(jù)或法律授權(quán)的先行先試，因符合實(shí)質(zhì)正當(dāng)性就可以反過來修正合法性評(píng)價(jià)的思維也當(dāng)厘正。合目的性的宣示，并不能犧牲法的權(quán)威性與穩(wěn)定性，價(jià)值判斷也不能優(yōu)先于規(guī)范判斷而抵消違法性，否則，放任為追求實(shí)體價(jià)值，任意突破成文法，破壞法的內(nèi)在道德，最終將損害法治。

但只追求形式合法性又不能約束自由裁量權(quán)的濫用和怠用，也無法應(yīng)對(duì)社會(huì)多變性與個(gè)案正義的難題。注重個(gè)別調(diào)整的實(shí)質(zhì)正義觀應(yīng)當(dāng)作為形式合法性的補(bǔ)充，在形式法治的基礎(chǔ)上邁向?qū)嵸|(zhì)法治。把實(shí)質(zhì)正當(dāng)認(rèn)作法的形式價(jià)值之后的目的追求，統(tǒng)合合法性與合理性，也即在如今的實(shí)質(zhì)法治國(guó)語(yǔ)境中，行政行為的“實(shí)質(zhì)合法性”不僅要形式合法還需實(shí)質(zhì)正當(dāng)。

“善意違法”的沖擊力就在于，不能再依循過去的路徑，把實(shí)質(zhì)正當(dāng)性用來填補(bǔ)原本缺失的合法性。同時(shí)現(xiàn)今以實(shí)質(zhì)正當(dāng)強(qiáng)化合法性的做法又要求守住形式合法的底線，當(dāng)以合法而無責(zé)的解釋路徑失敗后，又該如何評(píng)價(jià)“善意違法”這種“形式違法+實(shí)質(zhì)正當(dāng)”的行為呢？

（二）違法性與有責(zé)性分離的二階層進(jìn)路

若不再試圖合法化“善意違法”行為，則可以引入刑法“違法性”與“有責(zé)性”分離的二階層思路，把“善意”導(dǎo)入責(zé)任判斷，以平衡其中的形式不法與實(shí)質(zhì)正當(dāng)。刑法是個(gè)人懲處的集大成者，刑法學(xué)界對(duì)違法行為責(zé)任追究的體系化和分層研究，值得行政法反思與借鑒。

違法性，是法律的規(guī)范性評(píng)價(jià)，是法秩序基于一致性、整體性角度，“對(duì)行為與法律本身規(guī)定的比對(duì)，以判斷行為人的行為是否違反法律的禁止性規(guī)定”。首先，立法對(duì)一般性的問題加以概括歸納，抽象為“假定條件+行為模式+法律后果”的規(guī)則。而判斷違法，就是將作出的行為比照法律規(guī)定的行為模式，通過大前提、小前提的邏輯演繹，化約為“合法與否”的簡(jiǎn)單問題并得出結(jié)論，在這個(gè)演繹過程中，并不考量行為人的特殊情況，在某種程度上就是形式法治觀的運(yùn)用。

有責(zé)性，是建立在行為違法的階段性前提上，得出能否將違法事實(shí)歸責(zé)于行為人的結(jié)論。其實(shí)質(zhì)是針對(duì)不同行為人的具體情狀進(jìn)行調(diào)適，修正已經(jīng)確定的違法性，實(shí)現(xiàn)法的一般規(guī)范化調(diào)整與個(gè)別化考量的統(tǒng)一。有責(zé)性的判斷，包括情理、政策等法外要素，比如，是否處以刑罰要考量能否實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的（刑事政策），因而對(duì)審判時(shí)已滿75周歲的老人不適用死刑的人文關(guān)懷（情理）。雖然部分判斷要素已經(jīng)由立法確認(rèn)為法定責(zé)任減免制度，但其并非基于法律規(guī)范的內(nèi)在道德性，而是不可避免地帶有外在價(jià)值考量。

違法性判斷導(dǎo)向形式法治，有責(zé)性判斷導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)法治。違法性與有責(zé)性分離的二階層認(rèn)定方式表明，若行為違法再判斷行為人有無責(zé)任，而不能將責(zé)任判斷要素反過來判斷違法與否。正如姜濤教授所說：“即使刑法規(guī)范存在不公，也不能動(dòng)輒以實(shí)質(zhì)的違法性理論（沒有造成法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)）為由，否定行為的不法性，因?yàn)閷?shí)質(zhì)的違法性理論作為一種對(duì)法律思維的超越，表面上是一種法治思維，但其實(shí)是對(duì)法治的破壞……相反，責(zé)任判斷是在不法判斷的基礎(chǔ)上思考行為人的行為是否具有可以寬恕的理由，以人性的弱點(diǎn)與民眾的同情為基礎(chǔ)的常識(shí)、常理與常情成為司法裁判思維的一部分……更加有利于實(shí)現(xiàn)司法裁判的合法性與合理性?！?/p>

本文的主張同樣如此，即不動(dòng)搖形式法治對(duì)“善意違法”的評(píng)價(jià)，承認(rèn)行為“違法”，否則就是置法的權(quán)威性于不顧，且容易滋生權(quán)力濫用。但完全否定其行為的正當(dāng)性，又會(huì)打擊擔(dān)當(dāng)履職者的積極性，不利于發(fā)揮容錯(cuò)的激勵(lì)功能，也不利于保護(hù)公共利益與公民權(quán)益。那么，承認(rèn)行為違法，但針對(duì)具體情形，為盡責(zé)履職的行為人調(diào)適責(zé)任，則既保有了法的形式價(jià)值，又符合實(shí)質(zhì)法治的價(jià)值追求。

（三）“善意違法”違法但無責(zé)

1.期待可能性作為責(zé)任阻卻事由的行政法學(xué)借鑒

承認(rèn)違法但依托責(zé)任判斷，以平衡“善意違法”中的不法與正當(dāng)。責(zé)任判斷，包括責(zé)任有無的定性判斷以及責(zé)任大小的裁量判斷，只有定性為有責(zé)才有定量的必要，那么對(duì)“善意違法”予以容錯(cuò)，涉及責(zé)任的定性判斷還是裁量判斷？抑或說是行為人無責(zé)，還是有責(zé)卻免除責(zé)任？

刑法責(zé)任有無的定性判斷（即作為犯罪論層面的“有責(zé)性”判斷），包括故意、過失的積極責(zé)任要素和責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)與期待可能性的消極?！叭狈ω?zé)任能力、缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性與缺乏期待可能性，就成為有責(zé)性阻卻事由”。任何一種成立，都不具“有責(zé)性”，即無責(zé)。

“善意違法”首先構(gòu)成“違法性”，其次是一種“故意”的違法。在層級(jí)化的責(zé)任判斷中，已具備責(zé)任構(gòu)成的積極要件，若能再認(rèn)定行為人缺乏責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)或期待可能性，就能得出無責(zé)的結(jié)論，也就無須再判斷責(zé)任大小“。公職人員推定具備完整的責(zé)任能力，剩下兩者間最能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治觀，也最貼合“善意違法”之生成邏輯的，就是以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)的期待可能性。比如，逃荒中與配偶失散再嫁他人的婦女，因不具有期待可能性而不成立重婚罪的刑事責(zé)任。對(duì)此類情有可原的故意違法予以“容錯(cuò)”，是刑法的人道性體現(xiàn)。

若能予以借鑒，在責(zé)任定性階段就證成行為人不具有期待可能性，被予容錯(cuò)的“善意違法”便是一種違法但無責(zé)的行為，對(duì)其容錯(cuò)就是責(zé)任定性判斷的結(jié)果。

在此還需回答一個(gè)問題，刑法的責(zé)任構(gòu)成與阻卻事由為何可以衍射至行政責(zé)任領(lǐng)域？這是因?yàn)椤胺梢?guī)定責(zé)任后果，目的是使行為人對(duì)違法產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)”。不管是刑罰還是行政責(zé)任，只要行為人并無選擇適法行為的余地，也就喪失設(shè)定反對(duì)動(dòng)機(jī)的意義。因?yàn)榍闆r過于異常，即便不處以法律責(zé)任，一般人也不會(huì)再度實(shí)施違法行為。另外，期待可能性的法理基礎(chǔ)是“法不強(qiáng)人所難”，具有普適性。期待可能性的德語(yǔ)詞源，就有不能強(qiáng)人所不能的含義，體現(xiàn)了法律對(duì)人性脆弱的肯定和遵從。刑事責(zé)任作為最嚴(yán)厲的責(zé)任承擔(dān)方式，都能肯定人性之脆弱，行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)也有適用空間。當(dāng)然，阻卻刑事責(zé)任，不代表沒有民事責(zé)任，同樣，阻卻公職人員的內(nèi)部行政責(zé)任，也不代表沒有外部責(zé)任，即便對(duì)行為人予以容錯(cuò)，行政主體也需承擔(dān)因違法導(dǎo)致的行為無效等法律后果。

2.“善意違法”行為的期待可能性判斷

“所謂期待可能性是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況，能夠?qū)π袨槿颂岢霾粚?shí)施違法行為而實(shí)施合法行為的意志期待”。只有當(dāng)行為人有選擇適法行為的相對(duì)意志自由，卻摒棄適法而違法時(shí)，才能予以責(zé)難。如果行為人喪失相對(duì)意志自由，則因不具有期待可能性而阻卻責(zé)任，這表明行為雖為法秩序所斥責(zé)，但因某些特殊原因，可以被法寬恕。

對(duì)公職人員的期待可能性判斷要從其雙重身份說起。對(duì)外，公職人員是行政主體的組織構(gòu)成，以“依法行政”為行為準(zhǔn)則；對(duì)內(nèi)，“作為科層系統(tǒng)中的一員，必然受到上級(jí)部門的考課、監(jiān)督和約束”，以“向上負(fù)責(zé)”為價(jià)值依歸。因此，在中國(guó)科層制管理結(jié)構(gòu)中，依法行政的過程夾雜“向上負(fù)責(zé)”的組織形態(tài)。

一般而言，依法行政就是在向上負(fù)責(zé)，向上負(fù)責(zé)也是通過依法完成行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)，但是“善意違法”的特殊情境打破了這種價(jià)值守恒。前文提及，部分“善意違法”是行政目的的實(shí)施條件與法律規(guī)定之間的客觀緊張關(guān)系所致，之所以是客觀的，表明恪守法律（依法行政）與實(shí)現(xiàn)行政目的（向上負(fù)責(zé)）在當(dāng)下不能兼得。如果行為人不實(shí)施相關(guān)行政目的，就可以避免違法，也就不喪失期待可能性。如此，為或不為以及何時(shí)為行政目的本身是否有選擇性，是判斷“善意違法”期待可能性的關(guān)鍵。

第一，對(duì)行政目的實(shí)施與否有自主決策權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)干部而言，可以選擇放棄需以違法手段才能實(shí)現(xiàn)的行政目的，一般不認(rèn)為喪失期待可能性。一方面，除了法律明確規(guī)定的行政行為，大多數(shù)行政活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)在法定事權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)行政管理或公共利益需要而自我設(shè)定。是否實(shí)施此類自定行為，取決于行政決策者。另一方面，即便是決策者，也屬于科層制結(jié)構(gòu)中的一員，對(duì)科層成員進(jìn)行績(jī)效考核，以激勵(lì)其按組織意圖行事，這是科層制運(yùn)行的邏輯使然。相較于“恪守法律”，“實(shí)現(xiàn)行政目的”與個(gè)人績(jī)效考核的聯(lián)系更加緊密，因?yàn)橄录?jí)的產(chǎn)出比起努力程度更易被上級(jí)觀察。行政目的是否實(shí)現(xiàn)是靜態(tài)的結(jié)果，更為直觀也便于考課，但依法與否是動(dòng)態(tài)的過程，較為隱蔽也不易于判斷。那么，違法但能實(shí)現(xiàn)行政目的的激勵(lì)效應(yīng)勢(shì)必強(qiáng)于依法卻未能實(shí)現(xiàn)目的，但這并不代表剝奪了決策者的選擇自由。決策人員完全可以在自主范圍內(nèi)作出取舍，選擇“平庸的守法”而非“違法的有為”。法秩序可以期待其放棄行政目的得以實(shí)現(xiàn)所能帶來的績(jī)效，因此應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定。

第二，基層執(zhí)法人員“善意違法”的本質(zhì)是違法執(zhí)行上級(jí)命令，可能會(huì)喪失期待可能性。首先，執(zhí)法人員不能拒不執(zhí)行上級(jí)命令。雖然《公務(wù)員法》第六十條規(guī)定了不予執(zhí)行的例外，即上級(jí)命令明顯違法。但“善意違法”的討論語(yǔ)境是命令（行政目的）并不錯(cuò)誤也不違法，甚至實(shí)質(zhì)正當(dāng)，只是推進(jìn)過程中與現(xiàn)實(shí)因素產(chǎn)生了沖突，所以，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)履行《公務(wù)員法》規(guī)定的法定義務(wù)，執(zhí)行上級(jí)命令。其次，行政命令若有時(shí)效限制，會(huì)加劇期待可能性的喪失。容錯(cuò)的常見情景如脫貧攻堅(jiān)、移民搬遷、疫情防控等，都帶有“運(yùn)動(dòng)式”色彩，會(huì)激化依法行政與向上負(fù)責(zé)的沖突。運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法中的執(zhí)法人員，不僅要快速完成上級(jí)交代的特定任務(wù)，也要背負(fù)更大的政治壓力。比如，中央要求4年內(nèi)完成南水北調(diào)移民搬遷工程，地方政府紛紛打起政治錦標(biāo)賽，自行認(rèn)領(lǐng)2－3年內(nèi)完成。如此這般從上而下層層加碼，會(huì)大幅度限縮基層人員的執(zhí)法時(shí)間，沒有余力等待合法條件成就再依法行事。并且這種事關(guān)全局的執(zhí)法活動(dòng)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，高昂的失敗成本，決定了組織成員會(huì)選擇向上負(fù)責(zé)而放棄依法行政。

第三，無論是決策還是執(zhí)法人員，若不能實(shí)現(xiàn)行政目的將損害公共利益與公民基本權(quán)利，則認(rèn)定行為人并無選擇“不為”的自由，同樣喪失期待可能性。上述兩種分類，其行政目的的實(shí)現(xiàn)，于公有利于公共利益與相對(duì)人權(quán)益的增加，比如發(fā)展村集體經(jīng)濟(jì)、扶貧建設(shè)，于私有利于個(gè)人績(jī)效考核。但若未能實(shí)現(xiàn)行政目的，將嚴(yán)重?fù)p害原有的公共利益與公民基本權(quán)利，則另當(dāng)別論。因?yàn)橐婪ㄐ姓c向上負(fù)責(zé)的價(jià)值權(quán)衡、為與不為的利益取舍之上，還當(dāng)有一道終極行為準(zhǔn)則，即不能放任公共利益與公民基本權(quán)利受損。人民作為公共權(quán)力的最終依歸，要求公權(quán)力必須為保護(hù)公共利益與公民基本權(quán)利有所作為，即便迫不得已需采取違法手段。就如“廣安套取救助金案”，無法通過合法方式救助，法秩序也并不期待行為人選擇守法，聽任相對(duì)人生命權(quán)受到威脅。

據(jù)此，應(yīng)急行政也當(dāng)作為“自主決策并不喪失期待可能性”的例外。應(yīng)急行政所面臨的突發(fā)事件有損害公共利益的現(xiàn)實(shí)可能性，決策人員無法“不為”。同時(shí)，決策主體也很有可能因信息不完備等限制條件，違法決策。即便國(guó)務(wù)院已出臺(tái)各種應(yīng)急預(yù)案，但依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制理論，防控風(fēng)險(xiǎn)的最后10%最為關(guān)鍵。在最后10%的緊要時(shí)刻，突發(fā)、緊急情狀極大沖擊決策主體的心理意志，卻又要因時(shí)因地而動(dòng)，判斷面向未來的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，確實(shí)不能期待行為人迅速地作出適法決策甚至是較優(yōu)決策。

綜上，當(dāng)實(shí)施行政目的所需遵循的法律規(guī)定與客觀現(xiàn)實(shí)之間存在緊張關(guān)系時(shí)，公職人員也便陷入“向上負(fù)責(zé)”與“依法行政”、“違法有為”與“守法不為”的沖突困境。此時(shí)，對(duì)適法行為的期待可能性判斷，轉(zhuǎn)換為有沒有選擇“不為”（守法）的可能性，只有有能力撤回或適時(shí)調(diào)整與守法沖突的行政目的，才能予以非難。對(duì)于執(zhí)法人員而言，即便無法采取合法方式，也不能拒不執(zhí)行上級(jí)之正當(dāng)目的。此時(shí)其適法行為的期待可能性極其微弱甚至喪失。對(duì)于決策人員而言，除應(yīng)急行政的特殊情形，有相對(duì)意志自由選擇為抑或不為，若因獲取績(jī)效，而選擇了“違法的有為”，則并不喪失期待可能性，不能阻卻責(zé)任。以上論斷只針對(duì)行政目的的實(shí)現(xiàn)，能在原有基礎(chǔ)上增加公共利益或個(gè)人權(quán)益。若行政目的實(shí)現(xiàn)與否無關(guān)增益，卻事關(guān)公共利益與個(gè)人基本權(quán)利的損害，則法秩序要求行為人必須選擇“違法有為”，此時(shí)，無論是決策者還是執(zhí)行者，都喪失期待可能性，可被容錯(cuò)。

四 “善意違法”行為的容錯(cuò)界限

“任何法律價(jià)值、法律權(quán)利都不享有永恒的、絕對(duì)的優(yōu)先于其他法律價(jià)值、法律權(quán)利的地位”。依法行政也當(dāng)如此?！吧埔膺`法”是效率與法治的沖突產(chǎn)物。對(duì)不具有期待可能性的“善意違法”行為予以容錯(cuò)，是情理與法理的統(tǒng)一。但期待可能性作為開放的責(zé)任阻卻事由，應(yīng)當(dāng)有限度地適用。否則，激勵(lì)作為的容錯(cuò)制度，極易淪為違法亂紀(jì)的保護(hù)傘。有鑒于此，以下情形應(yīng)當(dāng)排除期待可能性的適用。

第一，行為發(fā)生時(shí)不存在客觀的沖突困境，違法不具有必要性。識(shí)別“善意違法”不具有期待可能性的前提是法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)條件之間存在緊張關(guān)系，導(dǎo)致行為人陷入守法不為與違法有為的兩難境地。這種困境必須是客觀的，即法律規(guī)定并不滯后于現(xiàn)實(shí)，行政目的也并無不當(dāng)，但選擇適法行為就不能實(shí)現(xiàn)行政目的，作出違法行為就能夠達(dá)成行政目的。如若尚有實(shí)施合法行為的可能或可能性較高，就不能適用期待可能性。因?yàn)槠诖赡苄允菑男睦碡?zé)任論轉(zhuǎn)向規(guī)范責(zé)任論的關(guān)鍵，其注重考查罪責(zé)的規(guī)范評(píng)價(jià)。只有采用相對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷違法的必要性才可容錯(cuò)，即一般公職人員處于當(dāng)下均難以合法手段實(shí)現(xiàn)行政目的。

反之，因個(gè)人盲目追求效能或個(gè)人能力不足而違法行政，都屬于不必要的違法。比如，“常州市違規(guī)出資案”的行為人想以出資方式發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)。其目的是善意的，但沒有任何理由支撐行為人為何擅自處分集體資金。這與“泰興市違規(guī)借款案”不同，雖然兩者都是為公出借資金，但后者是不得已而為之。后者因當(dāng)時(shí)村民急于回收租金，向承包戶施壓阻止其收割，行為人違規(guī)借款是擔(dān)心承包戶錯(cuò)過夏收，收不到農(nóng)作物，更難支付村民租金，才違規(guī)借款。而前者則更像是任性妄為。再如，在“溧陽(yáng)市扶貧物資未招標(biāo)案”中，因行為人沒有理解招標(biāo)文件，才會(huì)直接確定供應(yīng)商，雖然目的是盡快建成扶貧養(yǎng)殖項(xiàng)目，但任憑行為人主觀判斷就肆意違法的行為，不能容錯(cuò)。

第二，客觀的沖突困境由行為人先前行為引起。刑法理論中，利益沖突產(chǎn)生的答責(zé)性決定義務(wù)分配，這實(shí)質(zhì)是一種過錯(cuò)分配。就好比，“緊急行為受害者應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)忍受義務(wù)，這取決于利益沖突的產(chǎn)生是否以及在多大程度上可歸責(zé)于他”。不法侵害人需承受正當(dāng)防衛(wèi)人的反擊，原因之一是不法侵害人引致利益沖突。同樣，如果依法行政與向上負(fù)責(zé)的沖突困境源于行為人先前的不當(dāng)或違法行為，則其應(yīng)當(dāng)在過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。比如，明知馬鈴薯種植有季節(jié)性要求，卻在前期怠于履職，導(dǎo)致后期需節(jié)省招標(biāo)才可不誤農(nóng)時(shí)。雖然在后期節(jié)點(diǎn)確實(shí)有違法的必要，否則將錯(cuò)過最佳農(nóng)時(shí)，但招標(biāo)就錯(cuò)過農(nóng)時(shí)，不招標(biāo)就趕上農(nóng)時(shí)，是行為人前期不作為所致，此時(shí)，將不再適用期待可能，可追究其不作為之責(zé)。若因客觀因素，比如洪澇、干旱等持續(xù)惡劣天氣導(dǎo)致無法種植，或因他人因素，比如上級(jí)延遲審批致使行為人不得不縮減程序追趕農(nóng)時(shí)，則可以容錯(cuò)。

第三，“善意違法”的手段超出必要限度，損害了原本無須侵害的其他法益。首先，為了最大程度尊重法的權(quán)威性，除了違法與否的必要性判斷，違法手段也不能超出必要限度，否則應(yīng)排除期待可能性的適用。若其他合法手段能達(dá)到同樣之善意目的，不應(yīng)采取違法行為；若必須違法而為之，應(yīng)采取損害最小的方式。比如，在“來賓市占用林地辦廠案”中，如若真有必要建設(shè)茶葉加工廠處理囤積茶葉，也當(dāng)優(yōu)先考慮村集體土地，而非國(guó)家天然林地。其次，若違法手段與造成沖突的成因不相適配，也不能容錯(cuò)。如果因時(shí)效性、緊急性引發(fā)義務(wù)性程序規(guī)定與個(gè)案現(xiàn)實(shí)的沖突，可予容錯(cuò)的范圍應(yīng)限于程序上的縮減，不包括違反實(shí)體法甚至組織法的行為。像“云南省土地使用權(quán)證案”就屬不當(dāng)容錯(cuò)。涉案縣政府為了建設(shè)市政基礎(chǔ)設(shè)施，與某房地產(chǎn)公司簽訂ppp項(xiàng)目協(xié)議，但因房地產(chǎn)公司資金緊張，縣政府在其未繳納土地出讓金的情形下，先行發(fā)放了國(guó)有土地使用權(quán)證。當(dāng)?shù)亟o出的容錯(cuò)理由是行為人為了加快推動(dòng)全縣重點(diǎn)工作，才先行發(fā)放使用權(quán)證。若行政任務(wù)時(shí)間緊、任務(wù)重，期待可能性理論最多容許縮減招標(biāo)程序確定合作方，因?yàn)闀r(shí)間有限與縮減程序有關(guān)聯(lián)性。但本案當(dāng)事人給不符合條件的相對(duì)人發(fā)放許可，剝奪了符合條件甚至同等條件的其他人的預(yù)期利益，并不貼合因時(shí)間緊張而產(chǎn)生的違法必要，行為人明明可以將合作機(jī)會(huì)留給符合條件的相對(duì)人。若此類行為都能容錯(cuò)，容錯(cuò)范圍未免過寬。

“善意違法”行為在一定程度上切合行政效能的目的追求。從法秩序來說，判斷“善意違法”的期待可能性，是法的一般規(guī)范與個(gè)別調(diào)整的統(tǒng)一，也是形式法治與實(shí)質(zhì)法治的統(tǒng)一。判定“善意違法”能否容錯(cuò)，需將容錯(cuò)主體置于行為作出時(shí)的情景，嚴(yán)格把控違法及手段的必要性。從科層制的組織運(yùn)行來說，容“善意違法”之錯(cuò)，實(shí)乃通過犧牲法的權(quán)威性，肯定公職人員的政治績(jī)效。后者得以在法秩序內(nèi)共生的前提是，對(duì)績(jī)效的追求貼合公共利益需要，且并未損及相對(duì)人合法權(quán)益。如此，才能形成“政治績(jī)效－公共利益－善意之行政目的－阻卻責(zé)任”的邏輯鏈條。

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］