摘 要：《民法典》第388 條容納非典型擔保是一個重大革新，為建構(gòu)我國現(xiàn)代統(tǒng)一開放的擔保制度奠定了法典基礎(chǔ)。學(xué)者的動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式、非典型擔保特別法模式、非典型與典型擔保并列模式，難以解決傳統(tǒng)學(xué)理自身的體系矛盾，《民法典》第388 條面臨著不同的釋義路徑。主流釋義傾向于將成熟的非典型擔保物權(quán)化，不符合《民法典》第388 條的立法旨意也不符合傳統(tǒng)學(xué)理基本邏輯。合理的釋義路徑應(yīng)該是典型擔保非典型化，保留抵押、質(zhì)押、留置的物權(quán)名分和形式，典型擔保與非典型擔保基于優(yōu)先受償權(quán)共同本質(zhì)和功能而融合，實現(xiàn)擔保制度現(xiàn)代化。法律規(guī)定、擔保公示、公示時間先后是統(tǒng)合典型擔保和非典型擔保的三個優(yōu)先受償順序依據(jù)。

關(guān)鍵詞：民法典 擔保物權(quán) 非典型擔保 優(yōu)先受償權(quán)

一、引言

《民法典》第388 條新增“其他具有擔保功能的合同”的規(guī)定?！捌渌哂袚９δ艿暮贤边M入物權(quán)領(lǐng)域而且獲得類似于擔保物權(quán)的功能，具有顛覆抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)物權(quán)地位和傳統(tǒng)物權(quán)體系的意義， 因而，許多學(xué)者主張在擔保物權(quán)框架內(nèi)細化《民法典》第388 條規(guī)則。①

承認其他合同有擔保物權(quán)功能，這一共識的形成是我國擔保制度革新的重大標志?，F(xiàn)代社會之前，抵押、質(zhì)押、留置的擔保方式可以基本滿足社會的擔保交易需求，當事人只須嚴格依照法律固定的擔保交易方式交易。但市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天，固化的擔保方式不能滿足日益多樣化的擔保交易需求，讓與擔保、所有權(quán)保留、融資租賃、有追索權(quán)的保理等擔保方式日漸流行。為此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下簡稱《九民紀要》）要求：“充分發(fā)揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能……雖然合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不屬于物權(quán)法規(guī)定的典型擔保類型，但是其擔保功能應(yīng)予以肯定。”②

《九民紀要》的典型擔保和非典型擔保具有特定的語境。典型擔保是指物權(quán)法規(guī)定的擔保類別即抵押、質(zhì)押、留置，這些擔保方式產(chǎn)生擔保物權(quán)即抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)。非典型擔保是指讓與擔保、所有權(quán)保留、融資租賃、有追索權(quán)保理等合同產(chǎn)生的物的擔保，不屬于擔保物權(quán)但有物的擔保功能。典型擔保和非典型擔保的共同基礎(chǔ)是擔保功能，區(qū)別在于典型擔保是擔保物權(quán)、非典型擔保不是擔保物權(quán)，《九民紀要》這一解釋符合有擔保功能的權(quán)利不止是擔保物權(quán)的常識，與擔保物權(quán)體系不存在邏輯沖突。

《民法典》第388 條改變了《九民紀要》的語境，“其他具有擔保功能的合同”的條文用語表明立法在擔保物權(quán)制度框架內(nèi)正式接受了非典型擔保。對于擔保物權(quán)體系而言，這是一個極難應(yīng)對的現(xiàn)實：非典型擔保是擔保物權(quán)，這為物權(quán)法定原則下的擔保物權(quán)體系所不能容忍；非典型擔保不是擔保物權(quán)，傳統(tǒng)學(xué)理必須解釋非典型擔保何以進入擔保物權(quán)體系。由此，如何釋義《民法典》第388 條，成為未來擔保制度革新與發(fā)展的重大理論問題和實踐問題。

二、緩解擔保物權(quán)體系內(nèi)在沖突的模式

（一）動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式

面對傳統(tǒng)擔保物權(quán)體系不能適應(yīng)現(xiàn)實擔保交易需求，董學(xué)立教授主張借鑒美國《統(tǒng)一商法典》第九篇擔保交易的經(jīng)驗，建立以統(tǒng)一的擔保體系調(diào)整多種擔保方式的動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式。③該觀點批評傳統(tǒng)擔保物權(quán)過度關(guān)注各類擔保物權(quán)的個性，認為可從一般動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)和動產(chǎn)留置權(quán)中抽象出具有共性的通用概念，用以統(tǒng)率整個擔保物權(quán)立法規(guī)范，解決各類擔保物權(quán)規(guī)范沖突的問題。④ 動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式貫徹美國動產(chǎn)擔保交易法的功能主義，具有實質(zhì)性擔保功能的新型擔保方式都可以改造成為擔保物權(quán)，統(tǒng)一規(guī)范。⑤

這一模式未被立法接受，原因有二：一是《民法典》物權(quán)編是在《物權(quán)法》基礎(chǔ)上“小修小補”，⑥重新架構(gòu)動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式，學(xué)理爭議與工作量過大，與“小修小補”編纂原則相悖；二是動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式可解決分類規(guī)定擔保物權(quán)所帶來的規(guī)范沖突，未根本解決傳統(tǒng)擔保方式與新型擔保方式的定性問題。但是，動產(chǎn)擔保物權(quán)一元模式體現(xiàn)了一種努力：擔保交易方式只是實現(xiàn)擔保目的的手段，如何保障擔保制度目的的實現(xiàn)才是現(xiàn)代擔保交易制度立法的核心。

（二）非典型擔保特別法模式

面對傳統(tǒng)物權(quán)體系受到的現(xiàn)實生活挑戰(zhàn)，李永軍教授堅持德國民法教義學(xué)的立場，認為《民法典》編纂是一項完整的抽象邏輯體系，需要嚴格遵循一定的形式要求，恪守“基礎(chǔ)性概念+ 類型化”的遞進式層級體系，對于不能容納進邏輯體系的規(guī)定應(yīng)以特別法方式處理。不僅非典型擔保不能進入傳統(tǒng)物權(quán)法體系，有些典型擔保的規(guī)則也不能進入，如《民法典》第208 條、第224 條的交付是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的公示方式，而《民法典》第394 條規(guī)定“不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有”的一般抵押權(quán)適用于動產(chǎn)，第396 條規(guī)定浮動擔保登記與效力，都違背交付是動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓的公示方式這一基本規(guī)范。⑦

這一模式也未被立法接受。除了與物權(quán)編“小修小補”原則相悖之外，《民法典》外設(shè)眾多特別法也與《民法典》的“社會生活的百科全書”定位不符。特別法模式貌似可以解決體系沖突，其實不過是隱藏體系沖突而已。當年《物權(quán)法》肢解《擔保法》，破壞了我國擔保制度的整體性，加深了擔保物權(quán)與其他擔保方式的裂痕，以致于《九民紀要》不得不提出非典型擔保，如果再將動產(chǎn)抵押、浮動擔保剝離出來，四分五裂的擔保制度將造成擔保交易的更大混亂。但是，非典型擔保特別法模式也不是沒有一點意義，其至少證明了概念、文本、結(jié)構(gòu)為要素的德國民法教義學(xué)確實無法應(yīng)對現(xiàn)代擔保交易。

（三）非典型與典型擔保并列模式

面對其他具有擔保功能合同的定位困難，眾多學(xué)者以功能主義與形式主義相結(jié)合為基礎(chǔ)，提出或認可非典型與典型擔保并列模式。王利明教授認為，擔保物權(quán)的嚴格物權(quán)法定尤其是種類法定，影響金融創(chuàng)新，增加交易成本，助長脫法交易，應(yīng)采取緩和的物權(quán)法定原則。⑧高圣平教授認為，以功能主義為導(dǎo)向是動產(chǎn)擔保立法的新趨勢，《民法典》第388 條是動產(chǎn)擔保的功能主義與形式主義相結(jié)合的模式。⑨

“功能主義與形式主義”分別代表著兩種不同的擔保立法模式，功能主義以擔保功能作為分類依據(jù)， 具有擔保功能的權(quán)利都應(yīng)歸在一起，我國《擔保法》是功能主義的產(chǎn)物。形式主義以權(quán)利形式作為分類依據(jù)，物權(quán)形式的擔保和債權(quán)形式的擔保分別歸類，我國《物權(quán)法》是形式主義的產(chǎn)物。《民法典》第388 條確實是功能主義與形式主義的結(jié)合，典型擔保屬于形式主義，非典型擔保屬于功能主義，王利明教授、高圣平教授的非典型擔保與典型擔保并列模式的釋義是準確的。

但是，這一模式需要回答一個關(guān)鍵問題，非典型擔保和典型擔保是何種權(quán)利的并列。非典型擔保作為物權(quán)與典型擔保物權(quán)并列？或作為債權(quán)與典型擔保物權(quán)并列？若是前者，需要進而回答擔保合同如何轉(zhuǎn)化物權(quán)以及是否影響物權(quán)定義？若是后者，需要進而回答非典型擔保能否與典型擔保并列？無論何種回答，都涉及物、債兩分等物權(quán)基礎(chǔ)理論，邏輯上極可能無解。這一關(guān)鍵問題沒有確定或正確的答案，非典型擔保與典型擔保并列模式的實際功效存疑，因為功能主義與形式主義結(jié)合如果僅僅是法律位置同一，不可能消除非典型擔保與擔保物權(quán)體系的內(nèi)在沖突，也不可能滿足現(xiàn)代擔保交易的客觀需求，⑩更不可能細化出與典型擔保相互銜接的非典型擔保具體規(guī)則。?

三、《民法典》第388 條釋義的路徑選擇

非典型擔保與典型擔保并列是《民法典》第388 條確立的事實，釋義這一事實有兩種不同的路徑：一是以形式主義為基礎(chǔ)，賦予非典型擔保物權(quán)性，雖然不以擔保物權(quán)稱之，但按照擔保物權(quán)的性質(zhì)理解和適用，非典型擔保成為不是擔保物權(quán)的擔保物權(quán)或準擔保物權(quán)，這可稱為非典型擔保物權(quán)化。二是以功能主義為基礎(chǔ)，尊重非典型擔保的非物權(quán)性，著眼于典型擔保的擔保功能，淡化甚至忽略典型擔保的物權(quán)性， 讓典型擔保與非典型擔保在本質(zhì)和功能上相互融合，這可稱為典型擔保非典型化。

（一）非典型擔保物權(quán)化

這一路徑要求非典型擔保向典型擔?？繑n。這是目前《民法典》第388 條的主流釋義路徑，?也是傳統(tǒng)學(xué)理熏陶的結(jié)果。傳統(tǒng)學(xué)理是指以德國民法教義學(xué)為核心的物權(quán)原理和體系，大約1995 年物權(quán)立法啟動前后經(jīng)我國臺灣地區(qū)傳入我國，曾催生立法機關(guān)的物權(quán)法草案前兩稿。雖然2007 年的《物權(quán)法》在物權(quán)客體、基本原則、用益物權(quán)等物權(quán)基本問題上拋棄了傳統(tǒng)學(xué)理，但傳統(tǒng)學(xué)理對學(xué)者和法官依然有著深厚的影響力。“擔保物權(quán)是物權(quán)”的傳統(tǒng)理念引導(dǎo)著人們理解典型擔保和非典型擔保。

舉例而言，非典型擔保方式有著豐富的英美法元素，但介紹最具有代表性的美國《統(tǒng)一商法典》第九篇擔保交易（secured transactions）時，學(xué)者習(xí)慣從擔保物權(quán)意義上理解和判斷其中的概念和規(guī)則。動產(chǎn)和物、擔保和擔保物權(quán)總被連在一起，美國《統(tǒng)一商法典》列舉的財產(chǎn)類型?總被等同于擔保物的有體物、無體物、權(quán)利種類?，美國《統(tǒng)一商法典》的擔保權(quán)益（security interest）即合意設(shè)置于財產(chǎn)上的負擔?總被翻譯為擔保物權(quán)。?似乎美國《統(tǒng)一商法典》是德國民法典的特別法。

然而，非典型擔保物權(quán)化本身就與傳統(tǒng)學(xué)理基本邏輯沖突。物、債兩分是傳統(tǒng)學(xué)理大廈的地基，如果合同債權(quán)可以因立法意志轉(zhuǎn)化為物權(quán)，物權(quán)定義、性質(zhì)、效力、變動等德國民法教義學(xué)引以為傲的物權(quán)學(xué)理和體系將不再有任何確定性和功能價值。物權(quán)之所以有法定原則且梁慧星教授至今堅持嚴格的物權(quán)法定主義，就是因為合同債權(quán)隨意轉(zhuǎn)化為物權(quán)必然導(dǎo)致傳統(tǒng)學(xué)理大廈轟然倒塌。雖然有緩和的物權(quán)法定主義， 但物權(quán)自身屬性是物權(quán)之所以是物權(quán)的先決條件，并非立法可隨意調(diào)配。非典型擔保除了有些擔保財產(chǎn)是有體物外與物權(quán)沒有任何牽連，交易方式、交易內(nèi)容、交易目的全是債權(quán)，與其他交易債權(quán)相比不過多了一個物的擔保，完全不符合傳統(tǒng)學(xué)理的物權(quán)標準。我國《民法典》畢竟選用了物、債二分體系，違反物、債區(qū)分邏輯必然引發(fā)物權(quán)體系混亂，損害《民法典》的整體價值和功能。對于傳統(tǒng)學(xué)理而言，為一個具體問題自圓其說而不惜破壞自身邏輯，也屬于因小失大。

更為重要的是，非典型擔保物權(quán)化依然不符合現(xiàn)代擔保制度統(tǒng)一化的趨勢。增加幾種擔保物權(quán)或準擔保物權(quán)，不會改變《擔保法》被肢解后的擔保交易碎片化，不同擔保交易依然分散于不同的法律領(lǐng)域， 內(nèi)容和效力依然處于出現(xiàn)沖突難以同一尺度解決的境地?！睹穹ǖ洹返?88 條是擔保物權(quán)制度的一般條款，“擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”具有覆蓋擔保物權(quán)制度的意義，其中的“和”字而不是“及”字表明其他擔保功能合同具有抵押合同、質(zhì)押合同的同等地位，其中的“其他”唯以擔保功能為準表明所有的擔保合同均可入內(nèi)，其目的顯然不是出于增加幾個擔保物權(quán)，而是為了打破擔保物權(quán)與其他擔保的隔閡，建構(gòu)擔保物權(quán)與其他擔保的連接通道，追求的是以擔保功能為基礎(chǔ)的統(tǒng)一擔保制度。

因而，無論依據(jù)傳統(tǒng)學(xué)理還是立法旨意，《民法典》第388 條都不應(yīng)釋義為非典型擔保物權(quán)化，目前的學(xué)者注釋存在方向性錯誤。

（二）典型擔保非典型化

這是物權(quán)二元理論吸收近年來流行的動產(chǎn)擔保功能主義而提出的釋義《民法典》第388 條的非主流路徑，其方向是典型擔保向非典型擔保靠攏。與非典型擔保物權(quán)化試圖擴大擔保物權(quán)范圍相反，典型擔保非典型化要求典型擔保擺脫擔保物權(quán)的人為束縛，融入擔保交易的現(xiàn)代生活。為了《民法典》的體系穩(wěn)定， 擔保物權(quán)在物權(quán)編的位置不變，抵押、質(zhì)押、留置依然保留物權(quán)名分和形式，但其與非典型擔?；趦?yōu)先受償權(quán)的共同本質(zhì)和功能而融合。換言之，典型擔保非典型化是實質(zhì)性的擔保物權(quán)去物權(quán)化：保留其物權(quán)形式，強化其擔保功能、依據(jù)法律規(guī)定確定其在具體場景中的優(yōu)先順序。

“擔保物權(quán)不是物權(quán)”學(xué)理可以支撐典型擔保非典型化。20 多年前，物權(quán)二元理論明確提出和論證“擔保物權(quán)不是物權(quán)”：擔保物權(quán)不支配物的價值，也不支配物的使用價值，抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)均定義為優(yōu)先受償權(quán)，沒有絲毫物權(quán)支配的事實和效力，所謂支配物的交換價值是學(xué)者未核查政治經(jīng)濟學(xué)的交換價值定義而產(chǎn)生的常識錯誤。?隨著不少中青年學(xué)者的認同或基本認同，?以及2006 年《法國民法典》新增擔保卷?的信息傳播，“擔保物權(quán)不是物權(quán)”不再是當年的奇談怪論，《民法典》第388 條敢于打開接納非典型擔保的大門，至少說明立法者看淡了抵押、質(zhì)押、留置的所謂物權(quán)性，擔保物權(quán)是否為物權(quán)已不重要，重要的是擔保功能。擔保物權(quán)不是物權(quán)，抵押、質(zhì)押、留置就可以堂堂正正走出物權(quán)圈子和其他物的擔保相聚，非典型化的典型擔保猶如走向民間的貴族。

典型擔保非典型化對于傳統(tǒng)學(xué)理而言確實有點難堪。傳統(tǒng)學(xué)理在他物權(quán)上沒有什么原理和體系可言， 就是將古羅馬法和日耳曼法的各種非所有權(quán)人對他人財產(chǎn)的占有、使用和收益權(quán)利安上一個用益物權(quán)名稱，將物的擔保權(quán)利安上一個擔保物權(quán)名稱，拼合成自以為豐滿的他物權(quán)體系。沒有擔保物權(quán)的他物權(quán)只剩下屈指可數(shù)的用益物權(quán)，傳統(tǒng)學(xué)理不免顯露其不過是近代社會以前所有權(quán)理論的本質(zhì)。但是，典型擔保非典型化對傳統(tǒng)學(xué)理的沖擊遠遠小于非典型擔保物權(quán)化。非典型擔保物權(quán)化打開債權(quán)進入物權(quán)體系的通道，形成債權(quán)和物權(quán)的常態(tài)性混雜，模糊物、債兩分體系邏輯界限，否定的是整個傳統(tǒng)學(xué)理物權(quán)體系的合理性和有效性。相比之下，典型擔保非典型化僅僅否定抵押、質(zhì)押、留置擔保的物權(quán)性，折損傳統(tǒng)學(xué)理物權(quán)體系的擔保物權(quán)部分，不影響所有權(quán)和用益物權(quán)體系。

制度層面上，典型擔保非典型化對典型擔保沒有任何負面影響。英美法沒有物權(quán)一說，《法國民法典》也沒有物權(quán)概念，物權(quán)和物權(quán)體系從來不是一個自然生長的客觀事物，而是潘德克頓法學(xué)和《德國民法典》的思維產(chǎn)物。典型擔保因身居物權(quán)編具有物權(quán)性，但在《法國民法典》中就無所謂物權(quán)性，可見物權(quán)性不是典型擔保的本質(zhì)要素。事實上，物權(quán)性從來沒有改變典型擔保的優(yōu)先受償權(quán)定義，無論是《德國民法典》、《日本民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法典”，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)從來都表述為優(yōu)先受償權(quán)，沒有任何支配擔保財產(chǎn)的詞義。典型擔保優(yōu)先順位和效力從來出于法律規(guī)定而不從物權(quán)性中推定，典型擔保的預(yù)期目的和結(jié)果是所擔保債務(wù)的清償，物權(quán)性對典型擔保無絲毫的制度效應(yīng)。

因而，走出傳統(tǒng)學(xué)理的信息繭房，面向擔保交易的現(xiàn)實生活，就不難理解和接受《民法典》第388 條選擇的是典型擔保非典型化。

四、典型擔保非典型化的合理性

（一）社會生活需求決定擔保制度

擔保不是自然現(xiàn)象，而是隨著商品交換發(fā)展衍生出來的信用工具。域外擔保制度歷史表明， 不同于人的擔保類型單一，?擔保方式和擔保財產(chǎn)始終隨著社會生活需求變化而變化，擔保制度取決于社會生活的需求和水平。

轉(zhuǎn)移擔保財產(chǎn)所有權(quán)的信托質(zhì)是早期羅馬人的擔保，映射進入城邦生活的羅馬人的所有權(quán)一體觀念，21但信托質(zhì)帶來債務(wù)人失去擔保財產(chǎn)所有權(quán)的風險，這就有了后來的不轉(zhuǎn)移擔保財產(chǎn)所有權(quán)的占有質(zhì)， 所有權(quán)一體觀念轉(zhuǎn)變?yōu)檎加信c所有可分離觀念。22羅馬進入佃農(nóng)經(jīng)濟后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)需要已出質(zhì)耕牛與農(nóng)具留在佃戶手中，催生了擔保權(quán)人不占有擔保財產(chǎn)的非占有質(zhì)，出現(xiàn)了并列于實際占有的觀念占有。23羅馬法擔保制度是羅馬社會生活的需求和水平的產(chǎn)物，從來不是羅馬法或?qū)W說的天才創(chuàng)造。

有別于羅馬以土地（不動產(chǎn)）為依托的擔保制度，日耳曼人的擔保制度起源于游牧財產(chǎn)（動產(chǎn)）。就游牧社會而言，馬匹、武器、狩獵工具等動產(chǎn)的意義常常比土地更為重要，動產(chǎn)質(zhì)因而有了占有質(zhì)（古質(zhì)）向非占有質(zhì)（新質(zhì)）的轉(zhuǎn)變。24隨著日耳曼人進入封建社會，土地的財產(chǎn)意義得以凸顯，日耳曼法有了不動產(chǎn)質(zhì)，依次形成了所有質(zhì)、古質(zhì)、地租質(zhì)以及新質(zhì)等。25日耳曼法的擔保制度也是日耳曼人現(xiàn)實生活需求和水平的產(chǎn)物。

法國法、德國法和美國法的擔保制度同樣如此?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定了質(zhì)權(quán)、優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)，滿足不了隨后到來的工業(yè)社會需求，26只能不斷以特別法方式增補棧單、商業(yè)抵押、輪船抵押、飛行器抵押、營業(yè)資產(chǎn)抵押等。27《德國民法典》依據(jù)現(xiàn)實生活需要規(guī)定了最高額抵押、證券抵押、權(quán)利質(zhì)權(quán)，28滿足不了隨后到來的更多的擔保需求，不得不以司法裁判方式承認讓與擔保和所有權(quán)保留。29面對分散的各州立法和多變的商業(yè)需求，美國法選擇了擔保財產(chǎn)開放原則，只要沒被法律所特別排除，動產(chǎn)和不動產(chǎn)及其附著物均可作為擔保財產(chǎn)。30

（二）現(xiàn)代經(jīng)濟要求統(tǒng)一開放的擔保制度

擔保制度走過農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會，進入信息社會。農(nóng)業(yè)社會以土地和農(nóng)具為主要擔保財產(chǎn)，工業(yè)社會以廠房和機器為主要擔保財產(chǎn)，信息社會既有傳統(tǒng)的擔保財產(chǎn)，更有數(shù)據(jù)、資產(chǎn)、權(quán)利等新型的擔保財產(chǎn)。新型擔保財產(chǎn)的安全和效率，需要統(tǒng)一開放的擔保制度。

現(xiàn)代經(jīng)濟不是城邦經(jīng)濟，也不是國內(nèi)經(jīng)濟，而是全球化經(jīng)濟。數(shù)據(jù)、資產(chǎn)、權(quán)利等新型動產(chǎn)是一國提升自身實力、參與國際競爭、分享全球化成果的主要擔保財產(chǎn)，必須匹配能夠為國內(nèi)外商業(yè)活動普遍認可的擔保制度。聯(lián)合國之所以提出《擔保交易立法指南》，是因為動產(chǎn)擔保在現(xiàn)代經(jīng)濟中是全球性的交易行為。31現(xiàn)代經(jīng)濟中，重要的不是擔保權(quán)性質(zhì)及其表述，而是擔保功能，一國的擔保制度可以反映本國法制狀況，可以用大陸法或英美法的方式表述，但在擔保功能上必須適用現(xiàn)代經(jīng)濟公認的且能平等適用的規(guī)則。32重視動產(chǎn)擔保、統(tǒng)一擔保制度一直為許多國際組織重點關(guān)注，形成不少規(guī)則成果，33聯(lián)合國《擔保交易立法指南》借鑒這些規(guī)則成果，將擔保功能統(tǒng)一由區(qū)域性呼吁升至全球性倡議。擔保制度統(tǒng)一于擔保功能是現(xiàn)代擔保制度的基石。

現(xiàn)代經(jīng)濟是變革創(chuàng)新的經(jīng)濟。日新月異的芯片制造、人工智能、信息技術(shù)不斷改變?nèi)藗兊呢敭a(chǎn)觀念和交易習(xí)慣，催生以無形財產(chǎn)為主體的新型財產(chǎn)和擔保方式，必須匹配能夠容納既有和可能出現(xiàn)的新型財產(chǎn)擔保的擔保制度。聯(lián)合國之所以提出《擔保交易立法指南》，也是因為新型動產(chǎn)擔保是現(xiàn)代經(jīng)濟不可缺少的動力和保障。34以應(yīng)收賬款融資為例，據(jù)通用電氣資本研究報告，應(yīng)收賬款融資對歐洲主要經(jīng)濟體（法國、德國、意大利和英國）的經(jīng)濟貢獻突出且潛力巨大，2020 年歐洲主要經(jīng)濟體的GDP 合計每季度額外增長530 億歐元，新增93.7 萬個就業(yè)崗位；35 2020 年，我國保理業(yè)務(wù)量折合人民幣2.49 萬億元，同比增長17.40%，其中國際和國內(nèi)保理業(yè)務(wù)量分別為363.55 億美元和2.25 萬億元人民幣，同比增長15.43% 和18.45%。36不僅新型擔保方式欣欣向榮，現(xiàn)代社會的主要財產(chǎn)形態(tài)也發(fā)生了根本變化?，F(xiàn)代經(jīng)濟中，有形財產(chǎn)依然有其自身的價值和功能，但之前屈指可數(shù)、無足輕重的無形財產(chǎn)已脫胎換骨，成為現(xiàn)代國家的主要財富，37新的無形財產(chǎn)和擔保方式寄托著現(xiàn)代經(jīng)濟的需求和期望，任何忽視都不利于現(xiàn)代經(jīng)濟的運行和發(fā)展，擔保制度必須具有足夠的開放性。

（三）典型擔保非典型化契合現(xiàn)代經(jīng)濟

擔保制度是我國改革開放和市場經(jīng)濟的重要成果之一。1981 年《經(jīng)濟合同法》規(guī)定保證和留置，1986 年《民法通則》增加抵押和定金，1995 年《擔保法》統(tǒng)一擔保并增加質(zhì)押，《民法典》增加非典型擔保，除了《物權(quán)法》受德國民法教義學(xué)影響錯將統(tǒng)一擔保法肢解為擔保物權(quán)和其他擔保外，我國的擔保制度一直緊跟時代需要，遵循現(xiàn)代經(jīng)濟規(guī)律，尤其是《民法典》以非典型擔保打通擔保物權(quán)和其他物的擔保，為重新統(tǒng)一擔保法奠定了堅實基礎(chǔ)。

非典型擔保典型化的主流釋義路徑與《民法典》第388 條南轅北轍。非典型擔保典型化貌似在適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟，其實是抗拒至少是敷衍現(xiàn)代經(jīng)濟。按照非典型擔保典型化的邏輯，一種新型動產(chǎn)擔保要成為擔保物權(quán)，首先必須類型化（如所有權(quán)保留、讓與擔保）才有可能符合“物權(quán)種類和內(nèi)容法定”的原則，而類型化往往是一個難以形成共識和需要立法決斷的過程，即便最終成功，所耗費時間對于現(xiàn)代經(jīng)濟而言也是一個高昂的成本，期間足以產(chǎn)生傷害現(xiàn)代經(jīng)濟的各種亂象。最高人民法院《九民紀要》等不及《民法典》就自行規(guī)定非典型擔保，很大程度是因為我國的現(xiàn)實生活已難以容忍非典型擔保的混亂。而且，非典型擔保典型化至多有限解決新型動產(chǎn)擔保問題，成熟一個接納一個，不被接納的依然飄蕩游移，擔保物權(quán)和其他物的擔?？偸翘幱诜蛛x狀態(tài)，不可能形成統(tǒng)一開放的擔保制度。

雖然典型擔保非典型化是非主流釋義路徑，但是我國建構(gòu)統(tǒng)一開放擔保制度的必由之路。擔保物權(quán)可依然身居物權(quán)法殿堂，但當走出物權(quán)之門與其他物的擔保聚合，不再有物權(quán)優(yōu)先的特權(quán)時，擔保物權(quán)和其他物的擔保就有機會統(tǒng)一衡量利益和合理安排優(yōu)先順序。與非典型擔保典型化須跨過物權(quán)性門檻不同， 典型擔保非典型化沒有任何障礙，現(xiàn)代經(jīng)濟出現(xiàn)的任何一種功能有效的物的擔保，都可納入擔保體系之中，現(xiàn)代經(jīng)濟所需的統(tǒng)一開放的擔保制度水到渠成。

五、典型擔保非典型化的要義

（一）典型擔保與非典型擔保的關(guān)系

擔保的本質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)是一種出自法律意志的順序分配方式。38典型擔保與非典型擔保所擔保的都是債權(quán)，當債權(quán)與債權(quán)發(fā)生清償沖突時，立法者基于一定的價值判斷賦予特定債權(quán)人優(yōu)先于其他債權(quán)人的順序利益。

就優(yōu)先受償權(quán)而言，典型擔保和非典型擔保沒有任何區(qū)別，均為以債務(wù)人或第三人特定財產(chǎn)的價值作為實現(xiàn)特定債權(quán)的保障的制度。就優(yōu)先受償順序而言，典型擔保和非典型擔保也沒有區(qū)別，優(yōu)先受償順序法定，典型擔?？蓛?yōu)先于非典型擔保，也可劣后于非典型擔保，包括典型擔保內(nèi)留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)， 誰先誰后取決于法定優(yōu)先受償順序，例如，建設(shè)工程價款其實就是非典型擔保，法定優(yōu)先于抵押權(quán)。

典型擔保與非典型擔保的區(qū)別只在于擔保方式不同，典型擔保以抵押、質(zhì)押、留置為方式，非典型擔保是現(xiàn)代經(jīng)濟自帶擔保方式的特定交易模式，交易標的物和擔保財產(chǎn)同一。不同的擔保方式有不同的擔保成立、生效和公示的法定條件，這些條件往往是決定不同擔保方式優(yōu)先順序的要素。在優(yōu)先順序法定的背景下，不同擔保方式不存在誰天然優(yōu)先的可能，地位完全平等。

典型擔保和非典型擔保的區(qū)分，類似于《民法典》有名合同和無名合同的區(qū)分。典型擔保是農(nóng)業(yè)社會以來普遍而成熟的擔保方式，非典型擔保是現(xiàn)代經(jīng)濟中加速成熟的擔保方式。如果典型擔保不被《德國民法典》和我國《民法典》列為擔保物權(quán)，而是和《法國民法典》一樣就是優(yōu)先權(quán)，非典型擔保成熟到一定程度也就可以轉(zhuǎn)化為典型擔保，就如物業(yè)服務(wù)合同從無名合同轉(zhuǎn)化為有名合同一樣。由于典型擔保被列為擔保物權(quán)，非典型擔保轉(zhuǎn)化為典型擔保面臨著難以調(diào)和的制度和學(xué)理沖突，統(tǒng)一開放的擔保制度只能走典型擔保非典型化的道路。

我國《民法典》將典型擔保列為物權(quán)，非典型擔保幾無轉(zhuǎn)化為典型擔保的可能，但是，這并不阻礙典型擔保與非典型擔保的擔保功能和擔保制度的統(tǒng)一。決定法律功效的是法律條文本身的規(guī)范效力，法律條文的位置對法律條文的規(guī)范效力只有皮毛影響，我國《民法典》的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶位列自然人章中并不意味兩戶就是自然人，第1254 條第3 款規(guī)定公安機關(guān)有義務(wù)第一時間到達高空拋物現(xiàn)場并不意味這是民事行為，物權(quán)法條文即便置于人格權(quán)編也一樣有規(guī)范效力。39

（二）典型擔保與非典型擔保的公示

將事項公之于眾為“公示”。物權(quán)和擔保均以登記和交付作為公示方法，登記和交付與物權(quán)變動耳熟能詳，易使人下意識關(guān)聯(lián)公示與物權(quán)，將擔保公示權(quán)利等同于物權(quán)，而物權(quán)公示和擔保公示都有排他效力又易強化這種下意識。實際上，登記和交付只是一種讓第三人知曉某種事實的方法，本身不決定登記和交付事項的性質(zhì)，登記可以是財產(chǎn)事項也可以是身份事項如戶籍登記，交付可以是物權(quán)變動也可以是占有變動如借用交付。即便是物權(quán)登記，也只是透明物權(quán)關(guān)系，40證明物權(quán)登記事項的存在和內(nèi)容。所謂登記是不動產(chǎn)物權(quán)的生效要件，表達的是不動產(chǎn)物權(quán)需要登記，而不是登記使得權(quán)利變成物權(quán)。專利權(quán)從來不因登記或交付變成物權(quán)，同理，財產(chǎn)擔保權(quán)利也不因登記或交付變成物權(quán)。

物權(quán)公示和擔保公示的本質(zhì)和功能根本不同。物權(quán)的登記和交付具有設(shè)定權(quán)利和保障交易安全的雙重功能，41產(chǎn)生設(shè)權(quán)效力、權(quán)利推定效力和公信效力。42擔保的登記和交付是為與擔保人進行交易的第三人提供信息和確定競存權(quán)利之間的優(yōu)先順序提供客觀基礎(chǔ)。43有些擔保公示也具有設(shè)定權(quán)利的功能和效力， 但這是一個確定所擔保債權(quán)誰先誰后順位的資格性權(quán)利，體現(xiàn)的是人類無處不在的排隊生活經(jīng)驗，一個排隊在先的事實，與物權(quán)、債權(quán)沒有可類比性。擔保公示的排他效力僅僅是排除特定第三人請求以擔保財產(chǎn)清償債權(quán)的資格，不排除第三人債權(quán)，也不排除第三人在后的擔保權(quán)利，與物權(quán)、債權(quán)權(quán)利義務(wù)相對且此消彼長不可同日而語。

物權(quán)公示與擔保公示的混淆只發(fā)生于物權(quán)法語境，抵押、質(zhì)押、留置這三種物的擔保被德國民法教義學(xué)先驗地確定為物權(quán)，擔保公示與物權(quán)公示由此發(fā)生交集進而有了物權(quán)公示的某些表象，或者說，典型擔保的公示同時具有物權(quán)公示和擔保公示的雙重意義。英美法中就不存在著誤解的可能，擔保公示的詞義清晰表達為公開和通知，沒有權(quán)利設(shè)定的作用，44擔保公示就是將擔保交易中的擔保權(quán)益安排予以透明，以便在兩人或多人爭奪同一擔保物時，為公平處理權(quán)益沖突提供依據(jù)，45至于擔保權(quán)益是什么權(quán)利，不是擔保公示所要關(guān)心和解決的問題，典型擔保就是物的擔保方式而已。

擔保公示本身不是擔保交易所擔保債權(quán)的優(yōu)先順序，僅僅是適用法律規(guī)定順序的事實依據(jù)。就擔保公示而言，典型擔保和非典型擔保沒有實質(zhì)性差異，均為提示擔保交易發(fā)生和存續(xù)的事實，以便人們依據(jù)法律規(guī)定順序確定擔保交易所擔保債權(quán)的優(yōu)先受償順序。典型擔保以設(shè)立擔保物權(quán)的方式保障所擔保債權(quán)實現(xiàn)，非典型擔保以改變擔保財產(chǎn)所有權(quán)或用益物權(quán)歸屬的方式保障所擔保債權(quán)實現(xiàn)，殊途同歸，其所擔保債權(quán)的優(yōu)先受償順序與擔保是否典型無關(guān)。

（三）典型擔保與非典型擔保的統(tǒng)合

典型擔保和非典型擔保的統(tǒng)合不以人們意志為轉(zhuǎn)移。無論學(xué)理妙筆生花或立法別出心裁，解決典型擔保與非典型擔保的利益沖突是現(xiàn)實生活的唯一問題。沒有《民法典》第416 條，動產(chǎn)抵押權(quán)人、動產(chǎn)留置權(quán)人、該動產(chǎn)價款優(yōu)先權(quán)人會無休止爭執(zhí)誰的債權(quán)應(yīng)該優(yōu)先，《民法典》第416 條統(tǒng)合了這些不同的擔保方式和擔保權(quán)益。

物的擔保方式形式多樣，內(nèi)容各異，非典型擔保尤其如此，非典型擔保的內(nèi)容和規(guī)則基本是交易活動自發(fā)產(chǎn)生，經(jīng)過漫長實踐形成和成熟而逐漸為學(xué)理、司法、立法接受的交易習(xí)慣，讓與擔保、所有權(quán)保留、融資租賃等既是特定交易模式也是物的擔保方式。但這些絲毫不影響法律統(tǒng)合典型擔保和非典型擔保，因為擔保制度從古至今都從擔保功能角度統(tǒng)合不同擔保方式，從未以擔保形式作為統(tǒng)合的標準，抵押權(quán)素有擔保之王的桂冠，即便如此，《德國民法典》也有比抵押權(quán)優(yōu)先的物的擔保。46由此而言，擔保功能主義是統(tǒng)合典型擔保和非典型擔保的理論基礎(chǔ)。

《民法典》已明確擔保債權(quán)優(yōu)先受償順序的依據(jù)，足以實現(xiàn)典型擔保和非典型擔保的統(tǒng)合。確定擔保債權(quán)優(yōu)先受償順序的依據(jù)有三，一是特定擔保方式的優(yōu)先受償順序由法律直接規(guī)定，如《民法典》第807 條規(guī)定“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，該工程抵押擔保的債權(quán)受償順序必須在建設(shè)工程價款之后。二是法律未直接規(guī)定優(yōu)先受償順序的適用“已公示的優(yōu)先于未公示”規(guī)則，如《民法典》第414 條規(guī)定：“抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償?！比且压镜陌凑铡肮緯r間在先”規(guī)則確定擔保債權(quán)優(yōu)先受償順序，如我國《民法典》第414 條規(guī)定“抵押權(quán)已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”，第415 條規(guī)定“同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序”。

六、結(jié)語

我國《民法典》第388 條使得典型擔?；貧w擔保本質(zhì)，為典型擔保與非典型擔保的制度融合打開了空間。這是立法對現(xiàn)代統(tǒng)一開放擔保制度需求的正確回應(yīng)，也是立法對《物權(quán)法》擔保物權(quán)的重新認識和選擇，具有突破德國民法教義學(xué)和建構(gòu)中國自主民法知識體系的重大意義。典型擔保非典型化以擔保功能主義為學(xué)理基礎(chǔ)，以《民法典》擔保債權(quán)優(yōu)先受償順序規(guī)則為法律基礎(chǔ)，是《民法典》第388 條唯一具有合理性和可行性的釋義路徑。