摘 要：民生權(quán)益可分為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)兩個層面。共享發(fā)展以人民為中心，強(qiáng)調(diào)均衡、兼容、公平與普惠，是中國式發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，國家法治建設(shè)的重點(diǎn)之一就是著力解決民生發(fā)展中的社會公平正義問題，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)共同富裕。民生刑法有著尊重人格、關(guān)懷人性、保障人權(quán)的人本價值。在新時代發(fā)展中，民生刑法具有四個方面的價值維度：保障權(quán)利自由與維護(hù)秩序安全、維持公平正義與促進(jìn)效率激勵、弱者傾斜保護(hù)與兼顧利益平衡、倡導(dǎo)寬容人道與貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)。刑法應(yīng)當(dāng)對民生權(quán)益給予有力的保障和救濟(jì)，把握民生侵權(quán)行為的入罪門檻。應(yīng)當(dāng)確立積極審慎的刑法觀，防止刑法調(diào)控民生風(fēng)險的過度化?；诎菪灾卫砝砟?，民生領(lǐng)域刑事治理應(yīng)當(dāng)推動刑事立法民主化，構(gòu)建多元化協(xié)商合作機(jī)制，完善軟硬法結(jié)合的規(guī)范體系，實(shí)現(xiàn)民生刑事法治的中國式現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：民生法治 民生刑法 人本價值 共享發(fā)展 包容性治理

社會民生關(guān)系人民群眾生存發(fā)展，也是國家長治久安的根基。黨和國家歷來高度重視民生問題，充分認(rèn)識到民生問題是最廣大人民群眾的根本利益問題。保障和改善民生一直是黨和國家的治國方略和執(zhí)政宣言，是國家治理現(xiàn)代化的核心問題。黨和國家提出的共享發(fā)展理念，回應(yīng)了保障和改善民生的發(fā)展目標(biāo)， 著力維護(hù)和促進(jìn)公平正義，促進(jìn)全體人民共同富裕。隨著我國改革發(fā)展和人民物質(zhì)生活水平不斷提高，現(xiàn)階段的民生問題從整體上說不再是保障民生基本權(quán)益的“衣食之憂”，而是有著更高層次的物質(zhì)需要和精神追求，即改善民生。然而，在全球化、市場化、信息化的交疊影響下，我國社會分化趨于嚴(yán)重，差異性不斷擴(kuò)大，社會公平問題凸顯，利益沖突和社會風(fēng)險加劇。除了“就業(yè)難”“上學(xué)難”“看病難”“養(yǎng)老難”“住房難” 等普通百姓“急難愁盼”的傳統(tǒng)民生問題仍然存在，交通、環(huán)境、食品、醫(yī)療、治安等領(lǐng)域的安全風(fēng)險不斷增生，嚴(yán)重影響社會秩序和安全穩(wěn)定。因此，民生安全也成為社會民生的重要內(nèi)容，維護(hù)民生秩序安全也是民生個體權(quán)益保障的前提和基礎(chǔ)。黨的二十大報告以“增進(jìn)民生福祉，提高人民生活品質(zhì)”為題，專章闡發(fā)了民生的政策規(guī)劃與制度安排，堅(jiān)持把實(shí)現(xiàn)人民對美好生活的向往作為現(xiàn)代化建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)， 著力維護(hù)和促進(jìn)社會公平正義，著力促進(jìn)全體人民共同富裕?！斗ㄖ沃袊ㄔO(shè)規(guī)劃（2020-2025 年）》也指出，堅(jiān)持法治建設(shè)為了人民、依靠人民，促進(jìn)人的全面發(fā)展。當(dāng)前國家法治建設(shè)任務(wù)的重點(diǎn)之一就是“回應(yīng)社會”，積極回應(yīng)人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題和法治建設(shè)薄弱環(huán)節(jié)，著眼推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。本文基于以人民為中心的共享發(fā)展觀，就民生刑法的人本價值內(nèi)涵、共享發(fā)展觀下的刑法向度、民生權(quán)益保障功能、民生風(fēng)險調(diào)控以及包容性民生刑事治理等問題加以研討。

一、社會民生權(quán)益的刑法保障

民生，即人民的生計(jì)與生活。廣義上說，只要與民眾生活生計(jì)相關(guān)的事情都屬于民生范圍；狹義上的民生即社會民生，可以概括為民眾的基本生存和生活狀態(tài)，基本發(fā)展機(jī)會和發(fā)展能力以及基本權(quán)益保護(hù)狀況。民生問題的重心是社會民生，涉及人民群眾生活、生存和發(fā)展相關(guān)的社會條件及制度保障問題。黨的二十大報告指出，要實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民根本利益，緊緊抓住人民最關(guān)心最直接最現(xiàn)實(shí)的利益問題，著力解決好人民群眾急難愁盼問題，扎實(shí)推進(jìn)共同富裕。與其他非傳統(tǒng)安全一樣，社會領(lǐng)域的民生安全風(fēng)險具有高度不確定性、彌散性和風(fēng)險疊加性，制度性風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險等人為風(fēng)險成為造成公眾“不安感”的主要來源。①習(xí)近平總書記指出：“平安是老百姓解決溫飽后的第一需求，是極重要的民生，也是最基本的發(fā)展環(huán)境?！泵裆踩c傳統(tǒng)民生問題一樣，也成為關(guān)系公眾切身利益的重要民生問題。有學(xué)者認(rèn)為，所謂“民生風(fēng)險”就是由于風(fēng)險的存在導(dǎo)致民生受損和民生保障的缺失，致使民眾生活下降甚至生命等權(quán)益得不到應(yīng)有的保障；這種個體的安全需要和安全感外化為社會的存在，那就是社會秩序和公共安全。民生安全體現(xiàn)在非傳統(tǒng)安全和傳統(tǒng)安全的各個領(lǐng)域。諸如食品安全、環(huán)境安全、交通安全、社會治安等成為人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的民生問題。黨中央提出總體國家安全觀的重大戰(zhàn)略思想，以人民安全為宗旨，既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，既重視發(fā)展問題，又重視安全問題，推進(jìn)國家安全體系和能力建設(shè)，成為新時代中國式發(fā)展的基本方略。

從法律層面來看，民生實(shí)質(zhì)上是關(guān)系人們生存和發(fā)展的權(quán)利或利益（以下統(tǒng)稱“權(quán)益”）。民生權(quán)益可分為生存權(quán)和發(fā)展權(quán)兩個層面，兩者密不可分， 生存權(quán)是核心，而發(fā)展權(quán)則是保障。首先，生存權(quán)是人們應(yīng)當(dāng)享有的維持正常生活所必須的基本條件的權(quán)益，如生命權(quán)、身體健康權(quán)、人身自由和人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等。生存權(quán)被視為是弱勢群體的“最低限度”的生活保障權(quán)，“就是人為了像人那樣生活的權(quán)利?！雹诰S護(hù)自身生存是人性的首要法則和首要關(guān)懷。其次，發(fā)展權(quán)就是人們在獲得了基本的生存權(quán)之后，為了更好的發(fā)展而應(yīng)享有的相應(yīng)權(quán)益。如果說生存權(quán)是民生保障的基礎(chǔ)內(nèi)容，發(fā)展權(quán)則是生存權(quán)的自然延伸，是為了民眾更好地生存。發(fā)展權(quán)意味著國家要在更大范圍內(nèi)、更高層次上保障民生。國家需要積極履行改善民生的義務(wù)，把人民擁有更高生活質(zhì)量和水平作為治理目標(biāo)，在維護(hù)社會公平正義的基礎(chǔ)上，盡可能地為所有公民創(chuàng)造平等的發(fā)展機(jī)會，實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展和社會進(jìn)步。因此，民生保障的權(quán)利是一個相對開放的權(quán)利譜系。伴隨社會政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件的提高，民生權(quán)益保障的內(nèi)容和形式也會不斷豐富和全面發(fā)展。

在我國法學(xué)界，有學(xué)者提出“民生法治”概念，指出民生法治是民生保障的主要路徑，民生保障是民生法治的根本價值。③保障和改善民生是我國刑事法治建設(shè)的基本任務(wù)。有學(xué)者較早地提出并倡導(dǎo)“民生刑法”理念。④所謂“民生刑法”，即運(yùn)用刑事制裁手段對社會民生領(lǐng)域的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)予以保障與救濟(jì)的刑法規(guī)范。⑤也有學(xué)者擔(dān)心，提倡“民生刑法”容易導(dǎo)致“口號化”“運(yùn)動式”推進(jìn)的危險，刑法過度活躍造成其成為社會管理常規(guī)手段的巨大風(fēng)險。⑥對此，筆者持肯定說。國家治理現(xiàn)代化的首要任務(wù)是保障民生，“民生刑法”以保障民生為出發(fā)點(diǎn)，面對侵犯民生權(quán)益的犯罪行為，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)當(dāng)及時介入，運(yùn)用刑罰手段予以打擊，是十分必要的。在國家安全法治體系中，刑法作為“保障法”“后盾法”，發(fā)揮著中流砥柱的作用。民生安全成為刑法所保護(hù)的重要法益內(nèi)容，保障民生安全是刑法所肩負(fù)的歷史使命。同時，倡導(dǎo)“民生刑法”并不一定會使刑法過度介入社會民生領(lǐng)域，帶來所謂運(yùn)動式、激進(jìn)式立法或司法，恰恰相反，“民生刑法”蘊(yùn)含著以人為本的價值觀，與新時代以人民為中心的發(fā)展思想相契合，更能秉持罪刑法定的人權(quán)保障機(jī)能和刑法謙抑性精神，因而是值得提倡的。

二、共享發(fā)展的民生刑法向度

（一）共享發(fā)展與人本價值

黨的十八大以來，我國深入貫徹以人民為中心的發(fā)展思想，著力開展以改善民生為重點(diǎn)的社會建設(shè)， 做好基礎(chǔ)性、兜底性民生建設(shè)，強(qiáng)化民生改善的普惠性要求，堅(jiān)持共享發(fā)展、著力增進(jìn)人民福祉。在“幼有所育、學(xué)有所教、勞有所得、病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、住有所居、弱有所扶”等方面，全方位改善人民生活。黨的二十大報告提出，中國式現(xiàn)代化是全體人民共同富裕的現(xiàn)代化，共同富裕是中國特色社會主義的本質(zhì)要求。習(xí)近平總書記指出：“必須堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，不斷促進(jìn)人的全面發(fā)展、全體人民共同富裕?！碑?dāng)代中國新發(fā)展理念包含創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享等。其中，共享發(fā)展揭示了社會主義國家發(fā)展的本質(zhì)和價值目標(biāo)，是中國式發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。共享發(fā)展的本質(zhì)是發(fā)展的均衡、兼容、公平與普惠， 基本內(nèi)容是全民共享、全面共享、共建共享和漸進(jìn)共享。⑦共同富裕不是低水平的“平均主義”，更不是“劫富濟(jì)貧”，而是在高質(zhì)量發(fā)展中進(jìn)行公平分配、促進(jìn)共同富裕。

共享發(fā)展堅(jiān)持以人民為中心，與人本主義法律觀旨趣相同。人本思想是馬克思主義理論體系中的重要概念和基本內(nèi)核，“人本”即“人民本位”。人本主義是現(xiàn)代法治的基本精神和價值蘊(yùn)涵，即以人的全面發(fā)展和人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)和目的歸宿，以尊崇人的尊嚴(yán)、權(quán)利、個性為基本價值準(zhǔn)則。人本法律觀已成為近世以來的主流法律觀，它的基本要求是“合乎人性、尊重人格、體現(xiàn)人道、體恤人情、保障人權(quán)”。⑧在刑事立法和司法中貫徹人本法律觀，就必須改變國家本位的傳統(tǒng)刑法觀念，將以人為本的價值理念融入民生領(lǐng)域刑事立法和司法當(dāng)中，內(nèi)化為民生刑法的品格。具體來說，包括以下幾個方面：（1）尊重人格。人的尊嚴(yán)是“由于每個個人的內(nèi)在價值所獲致的高貴與莊嚴(yán)”。⑨相對于人的尊嚴(yán)，人格尊嚴(yán)更多地屬于法律意義上的權(quán)利范疇，是指“人作為法律主體應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和尊重”。⑩我國《憲法》第38 條規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，每個人都有人格尊嚴(yán)，都不能被降低對待、不能被作為手段。《民法典》也明確規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。人格尊嚴(yán)雖沒有明確規(guī)定在刑法條文中，但基于法秩序統(tǒng)一性，刑法必須將人格尊嚴(yán)置于高于一切的位置，將確立、發(fā)展和保障人格尊嚴(yán)作為終極目的，禁止以人作為達(dá)到刑罰目的的工具。? （2）關(guān)懷人性。人性即人的本性，是一種關(guān)于“人”的“認(rèn)同”，即人之為人的基本品性。?人性在乎于人的求真、求善、求美。人性本“善”，人性得到滿足的程度越大，犯罪率將越低，刑罰的輕重也取決于人性滿足的程度。以人為本的民生刑法，必然蘊(yùn)含著對人格的尊重，服從人性的需求，與人性的價值取向相符，避免過分壓抑人性等。應(yīng)通過懲治犯罪對受害者尤其是社會弱勢群體予以充分的人性關(guān)懷，并通過懲惡揚(yáng)善的間接方式來發(fā)展和完善人類的善良品性。強(qiáng)調(diào)和維護(hù)人性價值，也會帶動國家積極作為義務(wù)履行方式向人性化轉(zhuǎn)型。例如，全國檢察機(jī)關(guān)制定實(shí)施了保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展、營造保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益法治環(huán)境的指導(dǎo)文件，明確規(guī)定在辦理涉民營企業(yè)案件中，要準(zhǔn)確區(qū)分經(jīng)營活動中正當(dāng)融資與非法集資罪的界限，嚴(yán)格適用非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪，防止刑事打擊擴(kuò)大化。只有依法保障民營企業(yè)的合法權(quán)益， 才能為保障和改善民生、實(shí)現(xiàn)共同富裕提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。（3）保障人權(quán)。對個體權(quán)利的尊重和保障是人本主義的法律體現(xiàn)，尊重人格、關(guān)懷人性也只有通過刑法上實(shí)體權(quán)利的確立才能得以切實(shí)保障。民生刑法應(yīng)當(dāng)以保障人權(quán)作為首要價值目標(biāo)，保障人權(quán)就意味著對社會弱勢群體的基本權(quán)利應(yīng)秉持“底線”思維，盡最大可能予以保護(hù)。與生存權(quán)相比，發(fā)展權(quán)則意味著國家要在更大范圍內(nèi)、更高層次上保障民生。《食品安全法》第1 條明確規(guī)定了“保障公眾身體健康和生命安全”的立法宗旨，充分體現(xiàn)了以人民為中心的核心價值追求。在食品安全領(lǐng)域，堅(jiān)持“以人為本”就要把處于相對弱勢地位的消費(fèi)者放到首位，突出和強(qiáng)化保護(hù)消費(fèi)者的生命與健康權(quán)益，從公共安全法益保護(hù)角度予以考量。

（二）民生刑法的價值維度

在新時代背景下，基于以人民為中心的共享發(fā)展觀，民生刑法需要轉(zhuǎn)變、更新觀念，適應(yīng)國家治理現(xiàn)代化的要求，完成保障和改善民生、讓廣大人民群眾分享改革發(fā)展成果、促進(jìn)社會公平、實(shí)現(xiàn)共同富裕的任務(wù)?；谌吮緝r值觀和共享發(fā)展理念，以下從四對關(guān)系范疇出發(fā)探討民生刑法的價值維度。

其一，保障權(quán)利自由與維護(hù)秩序安全。權(quán)利、自由和秩序、安全是民生法治的基本價值范疇，對應(yīng)著刑法的人權(quán)保障和法益保護(hù)機(jī)能。民生法治中秩序與自由之間的價值沖突，是法的價值沖突在法的調(diào)整與國民自由之間的體現(xiàn)。作為人類個體的基本生存需要，穩(wěn)定和諧的社會秩序和公共安全是人民群眾安居樂業(yè)的保障，是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。維護(hù)社會秩序和公共安全的直接目的并非公民個人的權(quán)利和自由，或者說個人權(quán)益只是一種間接保護(hù)的法益。當(dāng)社會風(fēng)險因素劇增、潛在安全威脅增大，秩序安全與權(quán)利自由發(fā)生沖突時，秩序安全往往成為國家政府和社會公眾所首要考慮的目標(biāo)。例如，在“染色饅頭”案件中，行為人涉嫌濫用“檸檬黃”等添加劑、回收過期饅頭用于原料再生產(chǎn)。司法機(jī)關(guān)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究行為人的刑事責(zé)任。即使被加入食品中的添加劑是無毒害的，但只要不是必須加入的，也不為民眾和法律所容忍。同時，倡導(dǎo)刑法的安全價值，不能從根本上動搖或否定刑法保護(hù)個人權(quán)利自由的機(jī)能，絕不能以追求安全的名義隨意發(fā)動刑罰權(quán)，侵害個人權(quán)利和自由。如《刑法》第100 條規(guī)定：依法受到刑事處罰的人， 在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。此條規(guī)定屬于刑罰附隨后果，涉及勞動就業(yè)權(quán)平等保護(hù)，用之不當(dāng)則可能侵害民生基本權(quán)益，很容易產(chǎn)生不應(yīng)有的負(fù)面效果，因而應(yīng)當(dāng)考慮加以限制解釋?；谛谭ㄆ降仍瓌t，即使是刑滿釋放人員，其勞動權(quán)益也應(yīng)當(dāng)給予切實(shí)保障， 如果其存在隱瞞自己前科的情形，但不是出于實(shí)施違法犯罪的目的，只是為了保護(hù)個人隱私，就不應(yīng)當(dāng)限制或剝奪其勞動就業(yè)權(quán)、人格權(quán)。在涉及民生領(lǐng)域犯罪的刑法應(yīng)對方面，應(yīng)針對不同情況判斷安全秩序保護(hù)的輕重緩急，尋求權(quán)利自由與秩序安全的平衡點(diǎn)。在風(fēng)險社會背景下，為了享受社會發(fā)展帶來的高效便捷，就必須容忍一定限度的風(fēng)險存在；但如果這種風(fēng)險涉及到公共安全甚至國家安全，刑法就不能一味退讓，而應(yīng)當(dāng)以安全價值為先。例如，關(guān)于基因編輯的風(fēng)險一直存在較大爭議。以基因編輯為代表的生物醫(yī)學(xué)，既能醫(yī)治某些疾病促進(jìn)人類健康，又能帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。例如，在2019 年“基因編輯嬰兒案”中， 賀建奎等3 名被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，非法實(shí)施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動， 深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)定其構(gòu)成非法行醫(yī)罪。但如果被告人具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，就無法認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。為了維護(hù)人類基因安全，2021 年《刑法修正案（十一）》增設(shè)了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，對這種可能損及整個人類或社會群體生命健康的行為，刑法對不可預(yù)知且不可控的危險進(jìn)行規(guī)制，就是在利弊衡量之下安全優(yōu)先的價值選擇。?

其二，維持公平正義與促進(jìn)效率激勵。公平正義是民生問題的核心要素。保障和改善民生就是通過法律手段對不斷積累擴(kuò)大的社會財(cái)富施行相對均等化分配，實(shí)現(xiàn)共同富裕。有學(xué)者指出，民生法治的理想圖景在于“構(gòu)建并完善以權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平、分配公平為主要內(nèi)容的社會公平保障系統(tǒng)”。?另一方面，民生保障需要以社會財(cái)富積累和增長作為前提，為民眾提供更多的公共福利，實(shí)現(xiàn)更高層次的公平正義。從公平與效率的關(guān)系來看，公平是人類社會具有的目的性價值，而效率則是工具意義上的價值，只要有公平就會有效率，公平的合理差距帶來效率，只有顧及公平的效率才真正體現(xiàn)正義。理想的社會是讓平等和自由保持在富于效率的最佳狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)公平與效率的動態(tài)平衡。其實(shí)，公平本身就是一種激勵，公平激勵是首要的法律激勵方式。在設(shè)計(jì)法律規(guī)范和具體規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出權(quán)利義務(wù)設(shè)定的相對平等性， 即將保障民生的法律義務(wù)相對平等地分配給相關(guān)主體，同時，充分尊重并協(xié)調(diào)各方的利益訴求，杜絕“權(quán)利特享現(xiàn)象”或者“義務(wù)重負(fù)現(xiàn)象”的出現(xiàn)。?在刑法中，法律激勵體現(xiàn)于國家與犯罪人的合作關(guān)系，國家減輕或免除犯罪人罪刑的痛苦，而犯罪人做出有益于國家和社會的良善行為。如自首、坦白、確有悔改表現(xiàn)從寬，發(fā)揮的是認(rèn)罪的激勵功能。在對犯罪人罪刑減讓裁量時，要遵守公平原則，以不給予罪刑減讓為例外，在不給予罪刑減讓時要有充分、合法的理由，否則就違背了激勵犯罪人向善的宗旨。在刑法激勵制度運(yùn)行的過程中，犯罪人有可能使用不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取刑法激勵的利益——罪刑減讓。對此，需要科學(xué)設(shè)計(jì)刑法激勵制度，隨時填補(bǔ)制度的漏洞，增加犯罪人實(shí)行機(jī)會主義行為的成本，取消犯罪人通過機(jī)會主義行為獲得的利益，不讓機(jī)會主義者有可乘之機(jī)。如果犯罪人通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得了刑法激勵利益，一旦被發(fā)現(xiàn)，要及時予以撤銷，如增設(shè)減刑撤銷制度。對于情節(jié)嚴(yán)重的，還要施加懲罰，構(gòu)成犯罪的，還要追究刑事責(zé)任。

其三，弱者傾斜保護(hù)與兼顧利益平衡。社會弱勢群體不僅包括傳統(tǒng)意義上的老弱病殘群體，還包括失業(yè)、貧困、孤立、邊緣化的群體。?弱勢群體的生存問題是民生保障首要解決的問題。特別是勞動者弱勢群體，他們的生存狀況好壞、權(quán)益保障程度對于整個社會秩序的穩(wěn)定關(guān)系重大。我國處于社會轉(zhuǎn)型期，勞動關(guān)系復(fù)雜化、利益多元化，勞動糾紛和勞資沖突增生，“黑磚窯案”“跳樓討薪”等涉及勞動侵權(quán)的違法問題為全社會所關(guān)注。為保障社會弱勢群體生活及勞動的基本機(jī)會，應(yīng)當(dāng)盡最大可能縮小并消除形式平等下的實(shí)質(zhì)不平等，真正實(shí)現(xiàn)社會公平正義。針對現(xiàn)實(shí)存在的弱勢群體與其他社會群體的差異性，不少學(xué)者提出對社會弱勢群體采取“傾斜保護(hù)”的原則，就是在堅(jiān)持法律平等原則的基礎(chǔ)上，以非對等的特別措施保障社會弱勢群體的基本權(quán)益，“通過差別原則把結(jié)果的不平等保持在合理的限度內(nèi)”。?例如，實(shí)習(xí)就業(yè)的大學(xué)生并非勞動合同用工，大多處于貧困弱勢地位，其合法的勞動權(quán)益需要得到關(guān)注和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)被納入勞動法保護(hù)范圍；運(yùn)用刑法懲治侵犯實(shí)習(xí)大學(xué)生勞動權(quán)益的犯罪行為，則可以更有效地防止實(shí)習(xí)用人單位強(qiáng)勢主體的不當(dāng)侵害。須指出，“傾斜保護(hù)”的最終目的是追求社會各方主體的平等和利益平衡，決非單方面、無條件地追求弱者群體權(quán)益保護(hù)。如果一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生勞動利益而忽視用人單位的合法權(quán)益， 就會矯枉過正，產(chǎn)生新的勞動糾紛和利益沖突。因此，在運(yùn)用法律手段保護(hù)勞動者合法權(quán)益的同時，也要注重用人單位的利益保護(hù)?！袄嫫胶狻眲t是對“傾斜保護(hù)”的一種適當(dāng)矯正，兩者具有互補(bǔ)性；傾斜保護(hù)弱勢者并非刑法的全部目的，“抑強(qiáng)”并非“鋤強(qiáng)”。對弱勢者的傾斜保護(hù)不能超越雙方法律權(quán)利義務(wù)的對應(yīng)性，從而實(shí)現(xiàn)正義中自由與平等價值的辯證統(tǒng)一。

其四，倡導(dǎo)寬容人道與貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)。寬容是現(xiàn)代社會最重要的倫理要求之一，人道主義成為人類共同的價值追求，體現(xiàn)著對人的自然本性的肯定，對人的生命價值和尊嚴(yán)的尊重。人道主義刑法具有公平、寬容、文明的特征，不對公民個人權(quán)利造成不當(dāng)侵害，在可能的程度內(nèi)盡量趨于輕緩，以改造和教育為其最終目的，促進(jìn)人性的回歸。人道主義是刑法的一項(xiàng)價值原則，對于犯罪人來說，在最低層面，人道主義要求滿足犯罪人作為人的尊嚴(yán)和基本需要；在最高層面，則要求給予犯罪人應(yīng)有的人格尊重，并引導(dǎo)犯罪人自尊。刑法既無必要也不可能徹底根除人性的弱點(diǎn)。只有用刑法的寬容人道來獲取人們內(nèi)心的認(rèn)可，才能最大限度地保障人權(quán)、最大限度地促進(jìn)社會發(fā)展。從刑事立法上看，我國取消了不少死刑罪名，擴(kuò)大了非刑罰處罰方法的適用范圍，對已滿75 歲的老年人、不滿18 周歲的人、懷孕的婦女依法從寬處罰，這都是刑法人道性的體現(xiàn)。當(dāng)然，刑法的寬容并不是無限制的縱容。德國學(xué)者考夫曼指出：“寬容并非毫無界限， 它不是不計(jì)任何代價的容忍。有效的法律必須予以遵循，違背法律，特別是犯罪，是不能容忍的?！?在立法層面，一個國家刑法的制度設(shè)計(jì)是嚴(yán)厲還是寬容，取決于特定歷史時期的實(shí)際國情和公眾的普遍價值觀念，而不能盲目地推崇輕罪化、輕刑化。在司法層面，刑法的寬容人道與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神相契合。“寬嚴(yán)相濟(jì)”的“寬”即寬大、寬緩和寬容，已成為解決民生問題的重要手段和方式。如，《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕3 號）第6 條規(guī)定，拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪；在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除刑事處罰；在一審宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以從輕處罰。此規(guī)定就充分體現(xiàn)了刑法的寬容性和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。實(shí)現(xiàn)民生刑法的人本價值，應(yīng)當(dāng)將刑法的寬容有機(jī)地融入到“寬”與“嚴(yán)”的辨證關(guān)系之中，準(zhǔn)確把握寬容人道的限度，做到寬有節(jié)而嚴(yán)有度。對于社會弱勢群體實(shí)施的“維權(quán)型”犯罪，當(dāng)寬則寬，依法予以從輕、減輕處罰甚至免除刑事責(zé)任；對于在社會沖突事件中嚴(yán)重?cái)_亂、破壞社會秩序和社會穩(wěn)定，尤其是涉及黑惡勢力的犯罪行為，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，絕不寬縱。

綜上，在人本刑法觀的指引下，我國應(yīng)當(dāng)通過在刑事立法上對弱勢勞動群體的權(quán)益實(shí)行適度傾斜保護(hù)、兼顧利益平衡，在刑事司法過程中弘揚(yáng)刑法的寬容性，做到寬容有度，以此塑造和完善民生刑法以人為本、關(guān)注民生、保護(hù)弱者、寬容人道的內(nèi)在品格，實(shí)現(xiàn)民生保障的刑事法治價值。

三、民生侵權(quán)刑法規(guī)制的邊界

（一）民生侵權(quán)行為的入罪門檻限定

在我國保障改善民生、防范社會風(fēng)險的時代背景下，刑法應(yīng)當(dāng)對民生權(quán)益給予最廣泛、最堅(jiān)實(shí)、最有力的保障和救濟(jì)，同時也要明確刑法保護(hù)的有限性，把握民生侵權(quán)行為的入罪門檻。

首先，在刑事立法層面，將侵犯民生基本權(quán)益的行為置于犯罪化考慮的首位，將嚴(yán)重危害行為適時犯罪化。?例如，對于“惡意欠薪”入罪，在《刑法修正案（八）》出臺之前，有的學(xué)者認(rèn)為，諸如惡意欠薪等侵犯勞動權(quán)益的行為只是一種勞動合同違約行為，應(yīng)當(dāng)屬于民事法、勞動法調(diào)整的范圍，而刑法屬于公法， 不應(yīng)當(dāng)介入私法領(lǐng)域。然而，勞動法是私法規(guī)范與公法規(guī)范的融合，這決定了調(diào)整勞動關(guān)系手段的復(fù)雜性， 我們不能完全將勞動權(quán)放入私法領(lǐng)域?qū)嵤┍Ｗo(hù)，而是要靠國家和社會承擔(dān)一部分責(zé)任以實(shí)現(xiàn)勞動權(quán)益的保障。為了克服民法與行政法的局限性，將性質(zhì)惡劣、危害嚴(yán)重的勞動侵權(quán)行為納入犯罪圈，運(yùn)用刑罰手段予以強(qiáng)力制裁，是由勞動權(quán)的社會權(quán)性質(zhì)本身所決定的，具有不可避免性。雖然在我國《憲法》《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)中勞動權(quán)保護(hù)范圍較廣，然而， 刑事立法并沒有把所有的勞動權(quán)都納入刑法調(diào)整范圍， 相關(guān)罪名只涉及勞動者獲得勞動安全和勞動衛(wèi)生條件保護(hù)權(quán)、休息權(quán)等勞動權(quán)利的保護(hù)。對此， 刑法需要加大對勞動用工違法犯罪的懲治力度，將涉及勞動平等權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保障權(quán)等權(quán)利納入刑法保護(hù)的范圍。又如，《刑法修正案（八）》對《刑法》第141 條第1 款生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行了較大修正，在構(gòu)成要件中刪除了“足以嚴(yán)重危害人體健康的”這一危險結(jié)果要件，將本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)變成行為犯，無論假藥的危險程度和數(shù)量大小，行為一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪。又如，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第134 條之后增加了危險作業(yè)罪，與同一條款規(guī)定的重大責(zé)任事故罪和強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪不同，危險作業(yè)罪的成立只要求“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險”即可。本罪的設(shè)置使得刑法在危險規(guī)制領(lǐng)域已由故意危險擴(kuò)展至過失危險。

其次，在刑事司法層面，把握民生侵權(quán)行為刑法規(guī)制的限度，合理限定入罪門檻。雖然刑法較其他法律而言具有調(diào)整范圍的廣泛性，但考慮到刑法的特殊性，刑法保護(hù)民生權(quán)益的范圍和力度應(yīng)當(dāng)受到必要的限制。從應(yīng)然角度，民生權(quán)益刑法保護(hù)的有限性是由刑法的謙抑性精神所決定的。對于刑法的謙抑性， 日本刑法學(xué)家大谷實(shí)教授認(rèn)為，“犯罪化僅有必要性是不夠的，還應(yīng)當(dāng)立足于刑法的補(bǔ)充性、不完整性、寬容性即‘謙抑主義’精神的正當(dāng)根據(jù)”。?犯罪圈的劃定，即入罪門檻的設(shè)定，實(shí)際上就是通過刑事立法的一種社會風(fēng)險調(diào)控手段。入罪門檻過高或過低，或者說犯罪圈過寬或過窄，都會導(dǎo)致刑法的風(fēng)險調(diào)控處于一種不平衡的狀態(tài)。正如有學(xué)者指出，“刑法謙抑性并不意味著不能增設(shè)輕罪，也不意味著對犯罪的處罰范圍越小越好，關(guān)鍵是要實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P”。21在民生侵權(quán)行為的犯罪化問題上，不能將一般違法的民生侵權(quán)行為隨意犯罪化；即使將民生侵權(quán)行為入罪化，也有必要從實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行限制解釋和適用。具體來說： （1）犯罪概念中但書的適用?！缎谭ā返?3 條以“但書”的形式規(guī)定危害行為“情節(jié)顯著輕微危害不大的， 不認(rèn)為是犯罪”。這就要求司法機(jī)關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，必須遵從犯罪概念中但書的制約。在我國，犯罪是“定性又定量”的，對于處于違法與犯罪邊界領(lǐng)域的“模糊行為類型”，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎入罪，做到定性與定量相結(jié)合。例如，對于諸如用人單位克扣、無故拖欠、拒不支付雇工工資；任意延長工作時間；非法招用童工；拒不繳納社會保險基金、抑制和阻撓職工參加和組織工會等處于違法犯罪邊界領(lǐng)域的模糊行為，司法機(jī)關(guān)在對涉罪企業(yè)進(jìn)行刑法認(rèn)定時，必須考慮行為程度因素，把“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外；如果犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，依據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定，可以免予刑事處罰。實(shí)際上，只有讓企業(yè)經(jīng)營保持運(yùn)轉(zhuǎn)獲取利潤才能真正保障員工獲取勞動報酬的權(quán)益。大部分勞動侵權(quán)行為仍然需要民法規(guī)范、行政法規(guī)范等非刑事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，甚至需要企業(yè)履行社會責(zé)任的道德規(guī)范加以約束，才能取得勞動權(quán)益保障的根本目的。（2）刑法規(guī)范兜底條款的適用。兜底條款作為一項(xiàng)立法技術(shù)，其目的在于嚴(yán)密法網(wǎng)，堵截法律漏洞，其本身并不足以導(dǎo)致“口袋罪”的出現(xiàn)。對于兜底條款不能任意裁量和解釋，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用同類解釋規(guī)則予以嚴(yán)格把握。例如，在《刑法》第114 條、第115 條中的“ 其他危險方法”是與放火、爆炸等危險方法相當(dāng)?shù)姆椒?，不是泛指任何危害公共安全的方法。又如，對于《刑法》?41 條生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)理解為與“人體健康造成嚴(yán)重危害”具有相同的社會危害性及程度，而不能作任意的擴(kuò)大解釋。值得關(guān)注的是，《刑法修正案（十一）》修改了騙取貸款的入罪門檻規(guī)定，刪去了《刑法》第175 條之一第1 款中的兜底條款“其他嚴(yán)重情節(jié)”，將該罪基本犯由情節(jié)犯改為結(jié)果犯。立法機(jī)關(guān)主要考慮到，民營企業(yè)實(shí)際存在融資難問題，民營企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，在融資過程中雖然有違規(guī)行為，但主觀上不是為了將貸款占為己有，且未給銀行或其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的，就不以騙取貸款罪論處。這一修改規(guī)定體現(xiàn)了刑法在貸款人與銀行、犯罪人與被害人之間進(jìn)行利益平衡所作出的折中選擇。然而，刑法的寬容也是有底線的，這個底線就是違規(guī)騙取貸款不能實(shí)際造成銀行的重大損失。

再次，在刑行（民）關(guān)系層面，注重民生侵權(quán)行為不同法律規(guī)制手段的銜接。民生權(quán)益屬于一種社會權(quán)，其所依存的社會法是私法規(guī)范與公法規(guī)范的融合?！吧鐣?quán)利本應(yīng)該屬于私法權(quán)利的范圍，所謂公、私法交錯，是指對這類權(quán)利的保護(hù)，單靠私法規(guī)范不能達(dá)到目的，必須應(yīng)用強(qiáng)制性的公法規(guī)范予以支持， 才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利的完全保障”。22社會法的性質(zhì)決定了保護(hù)社會權(quán)益的復(fù)雜性，其中不僅僅包括民法，還包括行政法、刑法，公權(quán)力在這一過程中扮演了重要的角色。將性質(zhì)惡劣、危害嚴(yán)重的民生侵權(quán)行為納入犯罪圈，運(yùn)用刑罰手段予以強(qiáng)力制裁，是由民生權(quán)益的社會權(quán)性質(zhì)本身所決定的。在民事、行政等非刑事法律手段尚能發(fā)揮作用的場合，應(yīng)避免刑法在社會權(quán)保護(hù)中的優(yōu)先適用，不能將沒有必要運(yùn)用刑罰調(diào)整的行為予以犯罪化?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，民生刑法與行政法、民法等各個領(lǐng)域部門法的民生保障規(guī)范彼此銜接。要將刑法置于與行政法、民法緊密關(guān)聯(lián)的整體思維之下，既要同行政法保持協(xié)調(diào)，又要充分合理地利用行政法資源，還要注重發(fā)揮刑罰在強(qiáng)化行政管理職責(zé)方面的作用。例如，《藥品管理法》第119 條規(guī)定了藥品使用單位提供假藥、劣藥，按照銷售假藥、劣藥的規(guī)定處罰。為了保持與《藥品管理法》的銜接，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第141 條、第142 條進(jìn)行了修改，規(guī)定藥品使用單位的人員明知是假藥、劣藥而提供給他人使用的，依照生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥的規(guī)定處罰。同時，增設(shè)了妨害藥品管理的犯罪，將此前以假藥論的情形以及違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范的行為等單獨(dú)規(guī)定為一類犯罪，厘清了行政違法與刑事違法的界限。23又如，針對近年來社會上出現(xiàn)的騙購經(jīng)濟(jì)適用房行為，有人認(rèn)為應(yīng)將其認(rèn)定為詐騙罪予以刑事打擊。對此，筆者不能茍同。且不說實(shí)踐中有的騙購經(jīng)濟(jì)適用房行為與詐騙罪的構(gòu)成要件并不完全吻合，從民生侵權(quán)入罪門檻的角度，也不宜將此種行為一律入罪。因?yàn)?，騙購經(jīng)濟(jì)適用房的現(xiàn)象之所以屢禁不止，主要原因并不在于刑罰打擊力度不足，而在于經(jīng)濟(jì)適用房的相關(guān)行政法規(guī)的缺失以及行政主管部門執(zhí)法不力，騙購者違法成本過低所致。如果能夠通過相關(guān)制度的完善盡量避免，能夠以經(jīng)濟(jì)、行政等其他法律手段來解決，就不必動輒要求刑法介入。24

綜上，在我國社會轉(zhuǎn)型時期，對民生侵權(quán)行為的入罪問題，不能一概否定和排斥，一味地予以非犯罪化也是不正確的。毋庸置疑，刑法既是善良公民的大憲章，也是犯罪人的大憲章。刑罰過于寬緩，過于強(qiáng)調(diào)犯罪人的權(quán)利，會使犯罪人感覺到有利可圖、在犯罪人養(yǎng)成僥幸心理、犯罪成本降低，不利于預(yù)防犯罪。25 正如有學(xué)者所說：“犯罪化與去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，兩者必須兼行并用，始足以發(fā)生抗制犯罪與預(yù)防犯罪的功能?！?6

（二）積極審慎的民生風(fēng)險刑法調(diào)控

自我國1997 年刑法實(shí)施以來，立法機(jī)關(guān)刑法修正的步伐越來越快，強(qiáng)化了對社會公共安全的維護(hù)?！靶谭ㄔ谛薷耐晟频膬?nèi)容、頻率上都表現(xiàn)出積極主動的姿態(tài)，以注重刑法保護(hù)社會、積極預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮”。27如刑法修正案增設(shè)了危險駕駛罪，強(qiáng)化交通安全；通過降低入罪標(biāo)準(zhǔn)、提高法定刑的手段，強(qiáng)化藥品和食品安全保護(hù)；降低污染環(huán)境罪入罪門檻，強(qiáng)化資源環(huán)境安全；增設(shè)幫助恐怖活動罪、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等罪名，是預(yù)備行為實(shí)行化抑或幫助行為正犯化的典型立法例?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬?》新增設(shè)了高空拋物罪，妨害安全駕駛罪，危險作業(yè)罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪等17 個罪名，危險犯、行為犯取代實(shí)害犯成為增設(shè)新罪的主要形式。還有一些原本由治安法或者民法處罰的行為升格進(jìn)入刑罰處罰范圍。主要表現(xiàn)為醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪，不支付勞動報酬的犯罪，非法買賣人體器官的犯罪等。上述立法現(xiàn)狀和趨勢稱之為“刑事立法的活性化或者頻繁化”。28 刑法正成為積極應(yīng)對社會新型風(fēng)險的重要工具。但同時，刑法的人權(quán)保障機(jī)能受到一定程度的挑戰(zhàn)。近些年來，有的學(xué)者提出“風(fēng)險刑法”或“安全刑法”的概念，主張刑法的機(jī)能應(yīng)由保護(hù)法益轉(zhuǎn)向保護(hù)社會公共安全，從消極預(yù)防轉(zhuǎn)向積極預(yù)防。簡言之，“風(fēng)險刑法”即著眼于預(yù)防和控制國家、社會及個人安全風(fēng)險的刑法規(guī)范。在我國刑法“危害國家安全罪”一章中，相關(guān)罪名涉及的國家安全法益大致與政治安全相對應(yīng)，其外延較窄；但在刑法分則的其他不同章節(jié)涉及諸如交通安全、金融安全、食品安全、環(huán)境安全、信息網(wǎng)絡(luò)安全等民生領(lǐng)域的非傳統(tǒng)安全法益，是當(dāng)然涵蓋在總體國家安全觀的“大安全”概念之下的?？傮w國家安全觀強(qiáng)調(diào)“國家安全工作歸根結(jié)底是保障人民利益”，具有鮮明的人民性。刑法作為國家安全保護(hù)體系的中流砥柱，是國家安全法治體系的重要內(nèi)容。有的學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為“風(fēng)險刑法”或“安全刑法”的理論主張是對風(fēng)險社會理論的誤讀，風(fēng)險社會的根源在刑法之外，刑法的應(yīng)對舉措只有輔助作用。29以工具主義為特征的風(fēng)險刑法過早、過多、過度地介入社會治理，由此帶來侵害、限制公民自由的風(fēng)險。在新時代社會背景下，“風(fēng)險刑法”的范疇是值得肯定和倡導(dǎo)的。其實(shí)，民生風(fēng)險歷來存在，只是基于人們觀念的轉(zhuǎn)變，這種風(fēng)險才開始受到我國社會的高度關(guān)注。當(dāng)今人類社會發(fā)展的總體形勢趨于平穩(wěn)，但在局部區(qū)域也存在著矛盾與沖突、風(fēng)險與危機(jī)。疫情肆虐橫行、涉黑涉恐犯罪日漸猖獗，重大安全事故時有發(fā)生、重大惡性犯罪案件持續(xù)增加，風(fēng)險意識加劇了公眾的不安全感。刑法不僅僅是保護(hù)個人安全法益的最后防線，還應(yīng)當(dāng)是防控整體社會風(fēng)險的強(qiáng)力手段。當(dāng)某種危害民生安全的行為具有嚴(yán)重的危害性，觸及人民群眾的安全底線，對其入罪化、重罰化就成為刑法回應(yīng)民意的重要方式。同時，如何在總體國家安全觀的指導(dǎo)下，在防控社會風(fēng)險、保障民生安全的同時，防范侵蝕民生個體權(quán)益的風(fēng)險，是目前民生刑法發(fā)展所面臨的基本命題。

在風(fēng)險社會背景下，刑法在預(yù)防風(fēng)險方面呈現(xiàn)出兩種不同面向，即積極刑法立法觀和消極刑法立法觀。消極刑法立法觀主張，為了保障公民自由與人權(quán)，應(yīng)當(dāng)限制國家刑罰權(quán)的范圍和程度，減少犯罪化立法。積極刑法觀則主張，當(dāng)代刑法應(yīng)積極介入社會生活，由消極預(yù)防轉(zhuǎn)向積極預(yù)防，從而實(shí)現(xiàn)更早、更好的法益保護(hù)。積極刑法立法觀主張對輕微罪實(shí)行規(guī)模的犯罪化，并認(rèn)為刑法的謙抑性并不反對犯罪化立法。30其中， 積極刑法立法觀又可分為剛性積極刑法觀和柔性積極刑法觀兩種觀點(diǎn)，前者主張相當(dāng)規(guī)模的犯罪化，后者并不反對預(yù)防性刑法，但反對無根據(jù)的犯罪化，主張犯罪化要接受比例原則或刑法的謙抑性等限制。本文認(rèn)為，以規(guī)模犯罪化立法方式參與社會治理，雖然能夠起到一定的一般預(yù)防作用，但有違刑法固有的“保障法”和“二次法”角色定位。特別是在社會民生領(lǐng)域，行政法、民法等非刑事法律規(guī)范對社會關(guān)系發(fā)揮著主要調(diào)節(jié)作用。作為最具嚴(yán)厲性的法律，刑法只有在其他法律法規(guī)治理無效的情形下，才能介入。同時，刑法積極介入社會治理，雖然在一定程度上消解了社會風(fēng)險，但也容易產(chǎn)生更多的負(fù)面效應(yīng)。以危險駕駛罪為例，自該罪作為抽象危險犯設(shè)置以來，對于酒駕“零容忍”的刑事治理確實(shí)起到了顯著效果，“開車不飲酒、飲酒不開車”已經(jīng)形成社會共識和公民的行為自覺。然而，目前數(shù)量龐大的酒駕犯罪案件已經(jīng)使得有限的司法資源不堪重負(fù)；因醉駕導(dǎo)致的行政處分、從業(yè)禁止等附隨后果使犯罪人及其家人承擔(dān)“難以承受之重”。31此種剛性積極刑法觀過于偏重秩序安全價值而壓縮權(quán)利自由空間，與刑法所固守的人權(quán)保障理念背道而馳，不為筆者所認(rèn)同。

面對積極主義刑法觀，必須秉持審慎態(tài)度，防止刑法調(diào)控民生風(fēng)險的過度化。本文主張，在風(fēng)險社會背景下，刑事立法和司法應(yīng)在積極刑法觀的基礎(chǔ)上，確立一種審慎的刑法觀。審慎刑法觀是對積極刑法立法觀的一種約束和鉗制。在社會轉(zhuǎn)型時期，積極刑法觀雖有一定的實(shí)踐合理性，但并不能成為未來刑法立法的主旋律。32風(fēng)險防控的目的不是要徹底根除或被動防止風(fēng)險，也并非簡單地考慮風(fēng)險最小化，而是主動地設(shè)法控制不可預(yù)知的風(fēng)險，并盡量公正地分配風(fēng)險。33如果對刑法保障功能過度推崇，將其作為“急先鋒”和“主力軍”來抗制風(fēng)險，會導(dǎo)致刑法過度活躍，刑事立法過度擴(kuò)張。刑事處罰的前置化，非但不能實(shí)現(xiàn)安全法益保護(hù)，反而會有損刑法的道德權(quán)威性，導(dǎo)致刑法的邊緣化，最終削弱刑法的作用。34例如，污染環(huán)境具有累積性、復(fù)雜性、間接性特征，決定刑法不可能靠一己之力遏制污染環(huán)境犯罪現(xiàn)象。環(huán)境行政規(guī)制目前仍是最基本的環(huán)境管制手段。環(huán)境刑法的前置法設(shè)置和司法中的犯罪認(rèn)定都要依賴于行政法律法規(guī)。只有將大量違法行為堵截在行政處罰環(huán)節(jié)進(jìn)行處置，才能恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮刑法懲治和預(yù)防污染環(huán)境犯罪的機(jī)能。35目前，我國環(huán)境行政法律法規(guī)對環(huán)境安全進(jìn)行了分類分級保護(hù)，與之相應(yīng)，刑法也應(yīng)當(dāng)對環(huán)境安全法益實(shí)行分類分級保護(hù)。分類分級對環(huán)境安全具有重要的法益識別和風(fēng)險防范功能。通過分類分級，確定不同層級的環(huán)境安全法益侵害風(fēng)險和保護(hù)需求，在此基礎(chǔ)上，確定刑法保護(hù)的重心，并將其作為相關(guān)犯罪罪質(zhì)和罪量的評價依據(jù)，將對環(huán)境安全法益危害不大的環(huán)境侵權(quán)行為排除在刑法圈之外。在社會風(fēng)險管控方面，非刑事的、綜合性的防范措施顯得更為重要。過多地把希望寄托在刑事處罰手段之上，將刑法變?yōu)樯鐣L(fēng)險管控常規(guī)手段，也會使得民事、行政等法律手段處理社會糾紛的機(jī)能退化。對于社會民生領(lǐng)域危害性、緊迫性并非十分嚴(yán)重的風(fēng)險，不能一味強(qiáng)調(diào)單極化、重刑化的刑事政策，在進(jìn)行刑法擴(kuò)展性保護(hù)的同時，仍要堅(jiān)持罪刑法定原則和謙抑精神，充分發(fā)揮其他法律法規(guī)的社會治理效能，“為發(fā)揮刑法之外其他規(guī)范及其主體的功能讓渡空間，真正促成社會治理所需的多元共治格局”。36

四、包容性民生刑事治理模式

（一）共享發(fā)展下的包容性治理理念

國家治理現(xiàn)代化的核心是良法善治，而良法善治的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一是人民性?！耙匀嗣駷橹行摹钡姆ㄖ卫砟顝?qiáng)調(diào)法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)“依靠人民”，為法治國家回應(yīng)社會多元性擴(kuò)張所產(chǎn)生的社會利益多元化問題指明了方向。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人針對過去主要通過行政手段來“維穩(wěn)”的社會管理模式存在的問題，先后提出了“包容性發(fā)展”的治理理念。37學(xué)界普遍認(rèn)為，機(jī)會平等和成果共享是包容性發(fā)展的核心內(nèi)涵，提升社會各階層參與社會事務(wù)的能力；平衡社會各階層獲得發(fā)展的機(jī)會；改善發(fā)展成果分配中對弱勢群體的排斥狀態(tài)；改善收入分配不均衡狀態(tài)，是包容性發(fā)展的應(yīng)有之義。38具體來說，包容性治理具有以下特點(diǎn)：其一，維護(hù)公平正義。維護(hù)公平正義的人性價值是人的本質(zhì)核心，堅(jiān)持發(fā)展的均等化旨向，是包容性治理的一種倫理品質(zhì)。公平、公正的制度供給是確保包容性治理實(shí)施的前提條件。治理就是要通過制度的調(diào)整、利益關(guān)系的重構(gòu)以及分配格局的優(yōu)化，來確保所有的群體都能夠參與資源分配。包容性治理秉持的公平正義理念強(qiáng)調(diào)基于差異性的平等，承認(rèn)差異與實(shí)現(xiàn)平等兩者的融合，是共享發(fā)展實(shí)踐的指向。同時，在改革發(fā)展過程中，會有一部分群體成為改革代價的主要承擔(dān)者。因此，必須優(yōu)先照顧這部分受損者的利益，通過利益補(bǔ)償機(jī)制來縮小利益失衡，以平衡利益關(guān)系，防止出現(xiàn)社會沖突。其二，多元利益共享。國家應(yīng)將相關(guān)主體的多元利益需求進(jìn)行有效融合，既不能損害任何一方的利益，又要滿足不同利益主體的合理需求，使多元利益主體公平地享有包容性治理的成果。39在利益分配上，需要充分考慮弱勢群體的需求，對弱勢群體進(jìn)行政策傾斜，從社會整體出發(fā)來尋求多維利益的平衡。例如，在環(huán)境安全領(lǐng)域，弱勢群體不但承受著環(huán)境風(fēng)險所帶來的安全隱患，還將承受被環(huán)境風(fēng)險制造者所推卸掉的責(zé)任。刑法應(yīng)適當(dāng)傾斜保護(hù)弱勢群體的利益，減少或降低其環(huán)境風(fēng)險義務(wù)和責(zé)任。其三，多方主體合作。包容性治理需要以合作為前提，各方主體形成合力，共同解決社會治理過程中的問題。政府、公民和社會組織構(gòu)成了包容性治理的主體要素。三者相互支持、互相配合，更有利于推動包容性治理的發(fā)展。這就需要改變過去以政府作為單一治理主體的傳統(tǒng)模式，讓社會組織、企業(yè)和個人等主體積極參與到治理中來，實(shí)現(xiàn)共建共治共享。

（二）包容性民生刑事治理路徑選擇

刑事治理是國家治理的重要領(lǐng)域，國家治理現(xiàn)代化必然要求刑事治理現(xiàn)代化?；诠步ü仓喂蚕淼陌菪灾卫砝砟?，健全共建共治共享的社會治理制度，堅(jiān)持群眾路線，拓寬社會公眾參與刑事治理的渠道和機(jī)制，積極調(diào)動社會多元主體參與刑事治理，實(shí)現(xiàn)治理效能的最大化，主要體現(xiàn)在以下三個層面：

第一，適度吸收民意，實(shí)現(xiàn)刑事立法民主化。包容性治理注重民主協(xié)商，建立和完善各種民意表達(dá)、公民參與渠道，以達(dá)成有效合作。協(xié)商民主并非消滅差異，而是求同存異，達(dá)成共識，使公共決策能夠充分表達(dá)民意。刑事立法離不開民意，民意決定了守法意識的強(qiáng)弱、執(zhí)法難度的大小、司法權(quán)威的高低。從“關(guān)門立法”到“開門立法”，立法公開已成為我國立法的新趨勢。民生刑事立法應(yīng)當(dāng)注重適度吸收民意，最大程度地回應(yīng)民眾的訴求，促進(jìn)民眾對刑法的認(rèn)同。40民生權(quán)利優(yōu)先，要求堅(jiān)持刑事立法過程的人民參與性，構(gòu)建有利于公眾、媒體和司法者之間對話和溝通的制度路徑，有效聆聽、擷取、體現(xiàn)民意。在刑事立法過程中， 通過聽證、公眾參與等法定程序，彰顯公民作為立法權(quán)利主體的地位。近年來，網(wǎng)絡(luò)輿論呼吁通過刑事立法進(jìn)行治理的現(xiàn)象屢見不鮮，增設(shè)新罪的聲音從未停止，比如呼吁“毒駕”入刑等等。毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)輿論的立法呼聲應(yīng)該聽取，但其不一定就真實(shí)反映“民意”；簡單回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)輿論的主張，在未經(jīng)調(diào)研和論證的情況下，將“民聲”“民意”直接作為入罪理由，顯得激情有余、理性不足。例如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了高空拋物罪，值得商榷。因?yàn)椋瑢τ诿袷虑謾?quán)意義上的高空拋物行為，《民法典》第1254 條已經(jīng)規(guī)定了高空拋物墜物的民事侵權(quán)責(zé)任。2019 年10 月21 日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定了高空拋物行為所涉及的犯罪及其刑事責(zé)任。在此情況下，再增設(shè)獨(dú)立的“高空拋物罪”就有疊床架屋之感。對諸如《反有組織犯罪法》《反網(wǎng)絡(luò)詐騙法》等針對某一類犯罪的刑事治理規(guī)范性文件的制定與實(shí)施，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民主立法的原則，秉承“開門立法”思路，積極促進(jìn)社會公眾或?qū)＜覍W(xué)者的廣泛參與，增強(qiáng)規(guī)范性文件的科學(xué)性和可操作性，而不能一味地順應(yīng)民意，忽略刑事立法的科學(xué)性與合理性。41

第二，基于共建共享，構(gòu)建多元化協(xié)商合作機(jī)制。黨的十八大以來，習(xí)近平總書記高度重視社會治理創(chuàng)新，提出了一系列重要論斷。近年來的中央政策文件對社會治理創(chuàng)新逐步進(jìn)行了全面系統(tǒng)的闡釋，提出“建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”，確立建設(shè)共建共治共享的社會治理制度，為新時代的社會治理指明了“共建共治共享”的中國道路。在國家治理現(xiàn)代化語境下，多元的參與主體、多元的參與方式、多元的治理路徑已經(jīng)成為推動民生社會治理的重要力量。在民生刑事治理過程中，注重對話、合作與互惠，引入平等協(xié)商機(jī)制，讓不同利益訴求的主體擁有更多的話語權(quán)，在合意的基礎(chǔ)上尋求刑事治理各參與主體都樂于接受的結(jié)果。如，在勞動領(lǐng)域，首先應(yīng)建立和完善勞動權(quán)益受侵犯的勞工訴求表達(dá)和勞資雙方對話制度、勞動爭議仲裁調(diào)解制度、勞動安全監(jiān)察三方管理制度，通過刑事和解程序使勞資雙方自愿達(dá)成和解，及時恢復(fù)被害方的合法權(quán)益，對受損的利益給予補(bǔ)償和救濟(jì)，以消解勞資矛盾，從根本上預(yù)防勞動用工違法犯罪的發(fā)生。又如，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在我國得到全面推行。在這種類似于辯訴交易的協(xié)商程序中，國家與被告人進(jìn)行平等協(xié)商，以實(shí)體上或程序上的利益來換取刑事被告人的認(rèn)罪。這種司法范式實(shí)際上是對國家與公民之間關(guān)系所做的根本性調(diào)整。較之于傳統(tǒng)對抗式、壓制式刑事治理方式，協(xié)商性刑事司法在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間建立了一種對話合作機(jī)制，賦予了公民在訴訟中的主體性地位和相應(yīng)的自主權(quán)利，在一定程度上緩解了國家權(quán)力與公民權(quán)利之間緊張、對抗的關(guān)系。42

第三，軟硬法相結(jié)合，完善刑事治理規(guī)范體系。一國的社會民生治理法律體系既有“硬法”規(guī)范又有“軟法”規(guī)范，不僅強(qiáng)調(diào)由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等構(gòu)成的法律規(guī)范的他律作用，還強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等社會規(guī)范的自律作用。43“硬法”規(guī)范與“軟法”規(guī)范功能互補(bǔ)，共筑法治國家包容性面向之基礎(chǔ)。其中，“軟法”規(guī)范雖然不具有強(qiáng)制性法律效力，卻能產(chǎn)生根本性治理實(shí)效，對于民生刑事治理顯得更為重要。企業(yè)是包容性治理的一個重要主體。企業(yè)作為具有相當(dāng)規(guī)模、完善的組織體，其所具有的社會屬性決定了其屬于社會治理共同體中的一員，應(yīng)當(dāng)積極履行社會責(zé)任，遵守社會規(guī)范和倫理道德。44近年來，我國檢察機(jī)關(guān)逐步推進(jìn)開展涉罪企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作，企業(yè)合規(guī)存在于企業(yè)為主體、多方參與、內(nèi)外部協(xié)作治理的法治系統(tǒng)?？梢哉f，企業(yè)合規(guī)是國家與企業(yè)協(xié)同共治、預(yù)防犯罪的刑事治理模式。狹義上的企業(yè)合規(guī)僅指企業(yè)預(yù)防犯罪、改善處遇的內(nèi)部治理方案，而廣義上企業(yè)合規(guī)主體與對象不限于企業(yè)單位及內(nèi)部員工，包括政府部門、司法機(jī)關(guān)及其他社會組織。全國工商聯(lián)、最高檢等九部委發(fā)布的《涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法（試行）》第2 條規(guī)定，經(jīng)評估合規(guī)建設(shè)符合有效性標(biāo)準(zhǔn)的涉案企業(yè)，檢察院可以參考評估結(jié)論對其作出不起訴等決定。司法機(jī)關(guān)、政府部門、行業(yè)組織第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)和企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員共同參與企業(yè)合規(guī)評估工作，實(shí)現(xiàn)企業(yè)刑事風(fēng)險的企業(yè)內(nèi)控、政府監(jiān)管、司法懲防“三位一體”。

總之，基于共建共治共享的理念，民生領(lǐng)域的刑事治理需要建構(gòu)國家主導(dǎo)、社會組織、企業(yè)和公眾參與的多元化治理體系，整合社會各方刑事治理力量，引導(dǎo)社會組織或個人在其權(quán)利義務(wù)范圍內(nèi)積極參與民生領(lǐng)域的刑事立法和司法，以及刑事政策制定、刑事犯罪預(yù)防等活動，形成全社會參與犯罪防治的最大合力，實(shí)現(xiàn)民生刑事法治的中國式現(xiàn)代化。