摘 要：作為歷史發(fā)展的結(jié)果，公司一般被理解為具有法人資格、有限責(zé)任與股份可轉(zhuǎn)讓的主體，這可稱為“固化公司觀”。對公司特征歷史溯源可發(fā)現(xiàn)，公司的法人化路徑是公私法共同作用下的緩慢過程，作為股份載體的未注冊合股公司經(jīng)歷了合伙、信托等演進(jìn)階段，在責(zé)任承擔(dān)上則出現(xiàn)從無限責(zé)任到按份無限責(zé)任并最終到有限責(zé)任的發(fā)展。公司特征并非全局性設(shè)計的產(chǎn)物，而是獨立發(fā)展起來、被公司制度動態(tài)采納的過程，這可稱為“進(jìn)化公司觀”。我國公司法修訂可參考進(jìn)化公司觀，合理吸納公司特征，實現(xiàn)公司相對獨立、有機(jī)關(guān)聯(lián)、內(nèi)涵多層次性的動態(tài)發(fā)展，提高公司制度對時代的適應(yīng)性。

關(guān)鍵詞：法人 股份 有限責(zé)任 固化公司觀 進(jìn)化公司觀

如何看待公司，公司具有何種特征？這對于公司制度來說是根本命題?！豆痉ā沸抻喬幱陉P(guān)鍵階段， 各項制度受到細(xì)致的學(xué)理分析與實證檢驗，但公司基本理論似乎有意無意被忽視了，有關(guān)公司主體性的命題更缺少關(guān)注。基于歷史進(jìn)程考察，公司制度經(jīng)歷了從無到有的發(fā)展，公司特征分化組合支撐著公司制度。我國公司制度作為一種移植產(chǎn)物，體現(xiàn)了制度整體植入的后發(fā)優(yōu)勢，但卻缺少對制度要素發(fā)展的具體體驗，從而未能達(dá)成公司關(guān)鍵要素與本土文化及社會特質(zhì)的有機(jī)融合。基于該目的，本文對公司諸特征的起源進(jìn)行歷史溯源，試圖勾勒出英國公司特征塑造成型的粗線條，從而為我國公司法修訂提供啟示與參考。

一、固化公司觀的繼受與成因

“它大概是擁有因素最多和平衡最好的基本單位，致使它出色地成為一種建立在交換和發(fā)展物質(zhì)生活基礎(chǔ)上的社會經(jīng)濟(jì)組織的基本單位?！雹龠@里雖然概括的是企業(yè)，但作為企業(yè)最重要的類型，公司毫無疑問更當(dāng)?shù)蒙习藘蓚€“最”的評價。如何界定公司是一項困難的任務(wù)。如果定義表述過于簡單，則失去定義的價值；如果羅列過多要素，則往往掛一漏萬，無法覆蓋種類各異的公司。理論上，從特征角度概括公司成為通用的模式。在公司源起的英國，很早就采用列舉要素的方式描繪、界定公司。②經(jīng)過長期發(fā)展，基于英美發(fā)展歷程的公司特征的歸納高度統(tǒng)一。例如漢斯曼與克拉克曼將公司特征概括為五點：（1）完全法人資格；（2）所有者和經(jīng)理人的有限責(zé)任；（3）投資者共享所有權(quán)；（4）董事會結(jié)構(gòu)下享有代理權(quán)的經(jīng)理人；（5）可轉(zhuǎn)讓股份。③戴維斯以新西蘭法律委員會1989 年公司改革報告的界定為基礎(chǔ)，概括公司特征為：獨立的法人格；有限責(zé)任；集中或?qū)ｉT管理；股東控制；股份的可轉(zhuǎn)讓性。④上述公司特征從公司主體性的角度分析，主要有三點：法人資格、有限責(zé)任與股份可轉(zhuǎn)讓，這是公司作為主體與外部世界發(fā)生關(guān)聯(lián)的著力點?？梢哉J(rèn)為，公司包含三特征這已然構(gòu)成了公司制度領(lǐng)域的前見，是制度設(shè)計的起點與邏輯分析的基本框架。公司各項特征與公司被視為統(tǒng)一體，意味著公司必定包含該三項特征，公司的主體性就體現(xiàn)為這些特征，易言之，缺少其中任何一項特征也就不成為公司。該種將公司與相應(yīng)特征相連的觀念可稱為“固化公司觀”。

我國學(xué)者對公司特征的歸納雖然帶有民法法系的特色，但實質(zhì)內(nèi)容與比較法上的公司特征一致⑤，特別是《公司法》第三條對公司的定義就是三特征的組合。⑥固化公司觀在我國理論與立法中都根深蒂固， 以至于質(zhì)疑的聲音很少。值得思考的是，為什么我國公司與三項特征的聯(lián)系如此緊密牢固，分析起來原因大致有三。

第一，公司法的國際趨同?？死寺任鍑痉▽W(xué)者在廣泛比較后，得出明確結(jié)論，“在過去的20 年中，在我們選取的主要樣板性公司法中在很大程度上都出現(xiàn)了趨同趨勢?！雹咦鳛閲H商事交往的主體類型，公司承載了國與國經(jīng)濟(jì)競爭的重任，制度的優(yōu)化與趨同本身就是競爭的一部分。基于該種國際化背景，我國引入預(yù)設(shè)公司特征的公司制度恰恰體現(xiàn)了我國后發(fā)優(yōu)勢。不容易發(fā)現(xiàn)的是，公司法的趨同消解了公司屬地性。當(dāng)一項制度在全球呈現(xiàn)相對一致的面貌時，制度本身的源起與發(fā)展歷史就隱而不見，它與特定地域的關(guān)聯(lián)、所經(jīng)歷的發(fā)展階段等變得不再重要，因為可以合理推斷其中要點已被吸收進(jìn)最后的制度之中。

第二，符號化英國東印度公司。作為公司發(fā)展歷程的標(biāo)桿，英國東印度公司是公司制度繞不過去的原型。英國東印度公司被作為股份公司的代表，興起于大航海時代，體現(xiàn)了英國國家意志，存續(xù)時間前后跨越三個世紀(jì)，這些都與預(yù)想的公司高度一致。因此理論上提及東印度公司時，往往將其作為公司制度的“優(yōu)等生代表”。但其實東印度公司是一個發(fā)展變化的主體，前后獲得三份特許令狀，在不同階段主體性特征并不相同。與其說東印度公司體現(xiàn)了公司的典型形態(tài)，不如說它體現(xiàn)了公司如何逐漸獲得法人地位、股份制與有限責(zé)任等公司特征，而公司其實可以在與這些特征分離的情況下獲得發(fā)展。英國東印度公司被符號化，其發(fā)展歷程所帶有的豐富理論意蘊并未得到挖掘。

第三，民商學(xué)科分設(shè)的影響。在學(xué)科分工上，公司制度屬于商法學(xué)研究對象，但對于公司法人性質(zhì)等基礎(chǔ)理論，商法以民法作為前提，較少對公司的特征進(jìn)行研究與反思。⑧在民法領(lǐng)域，法人制度是民事一般制度，其重要性不言而喻。公司是最為重要的法人類型，就此而言，民事理論分析法人時應(yīng)以公司作為一般參照物，《民法典》起草中應(yīng)以公司為法人一般制度的來源。但情況并非如此，法人學(xué)術(shù)分類采財團(tuán)法人與社團(tuán)法人，在實定法上采用營利法人與非營利法人，公司無從出現(xiàn)；在論證法人獨立性時，民法學(xué)顯著特征在于運用成熟的權(quán)利能力、行為能力分析框架，并不涉及公司特征的具體分析。在民法對法人的關(guān)注中，非營利法人、非法人社團(tuán)等主體獲得的注意力遠(yuǎn)超公司等營利法人。某種意義上，民商法學(xué)對“公司” 特征的共同忽視，反而使得公司特征成為理論上牢固的整體，并缺少系統(tǒng)的學(xué)理反思。

固化公司觀將法人屬性、有限責(zé)任、可轉(zhuǎn)讓股份視為公司的天然屬性，這帶來了理論上的便利，但這種觀念與公司發(fā)展史是否符合，又是否為公司發(fā)展所揭示的唯一正確答案呢？這使得有必要對公司特征從歷史角度進(jìn)行檢視，以更為清晰地展示公司概念的形成。下文對公司制度的主要起源地英國進(jìn)行三特征探源，盡可能還原公司特征成長的原貌。⑨

二、公司的法人化路徑

回歸根本功能，作為獨立的法律主體，法人對外可以自己名義享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，內(nèi)部具有管理機(jī)構(gòu)，以該種法人標(biāo)準(zhǔn)檢驗英國公司法人化路徑，其法人資格的獲得是公私法共同作用下的緩慢過程。

1. 特許制下的主體資格

從公法角度檢視公司，其法人資格與歐洲封建時代的自治領(lǐng)有關(guān)。“在英格蘭，就如同在古羅馬，公司意識的起源可以追溯到自治市?！雹鈴姆饨w系縫隙中成長出來的工商業(yè)群體開創(chuàng)了城市，作為異于傳統(tǒng)社會構(gòu)成的職業(yè)人群，他們爭取自治的愿望具有內(nèi)在動力，并為此進(jìn)行了長期斗爭。對此布洛赫客觀地指出，“許多共同體熱切地盼望實現(xiàn)集體獨立的理想目標(biāo)，但這種集體獨立最終并未超出各種程度的有限的行政自治”。?自治意味著市鎮(zhèn)是復(fù)合主體，制定有規(guī)章（by-laws），占有使用財產(chǎn)，具有自己的公章，作為主體出庭，事實上它就是一個自然而然的法人存在。皮雷納考察歐洲中世紀(jì)商業(yè)復(fù)蘇與城鎮(zhèn)形成時得出一個結(jié)論，“中世紀(jì)的城市本身是一個個體，但是一個集體的個體，即一個法人”。?但自治城市并未直接導(dǎo)出公司，而是通過行會制度間接塑造了公司。行會可以基于多種目的設(shè)立——宗教、社會、商業(yè)，它源自于文化中的結(jié)社傳統(tǒng)。自治城市獨立地位的標(biāo)志是皇家特許令狀，特許往往就包含設(shè)立行會的權(quán)利。與今日奉行公平競爭的公司不同，行會是壟斷性組織。

行會與公司的關(guān)聯(lián)即在于行政權(quán)力所授予的壟斷權(quán)。具體到英國，倫敦行會并未經(jīng)過商業(yè)行會階段， 而是直接由手工業(yè)行會控制商業(yè)活動，稱為同業(yè)公會（livery companies）。因為手工業(yè)分類型在城市不同區(qū)域集聚，因而對于組織化的行會，壟斷是關(guān)鍵，它通過獲取皇家特許令得以實現(xiàn)。以一份特許令為例，該令狀給予行會“貿(mào)易中明確的法律權(quán)力，有完全的內(nèi)部自治權(quán)，以及獲得和擁有財產(chǎn)的權(quán)力”。?一方面， 行會所獲得的壟斷權(quán)與王室的財政收入構(gòu)成對價；另一方面，行會的主體性高度依賴于特許及相應(yīng)的壟斷權(quán)，因為在一個范圍與規(guī)則都沒有完全確立的社會，王權(quán)的保護(hù)是組織必不可少的條件。韋伯將行會歸類為“封閉的關(guān)系”，動機(jī)有三：保證質(zhì)量、機(jī)會短缺與獲利機(jī)會，?無疑獲利動機(jī)逐漸占據(jù)了主流。行政權(quán)所賦予的壟斷不可避免趨于增多，“到伊麗莎白一世時代，授予壟斷權(quán)的做法被大大濫用了”?。

只有從行會的特權(quán)許可出發(fā)才可以將英國公司的發(fā)展納入具有內(nèi)在邏輯的體系之中，特別是作為公司最初形態(tài)的貿(mào)易公司。在此，英國公司經(jīng)歷了兩個階段，分別是管制公司（regulated companies）與合股公司（joint-stock companies）。管制公司的典型為英格蘭貿(mào)易中心公司（the Company of the Staple of England）。該公司在歐洲各地建立貿(mào)易中心用于大宗商品的出口貿(mào)易，成立于愛德華一世時期，1352 年獲得愛德華三世在進(jìn)出口方面的壟斷授權(quán)，?在歐洲不同地區(qū)的運行也需獲得所在地君主的特許。雖然該主體也稱為“公司”，但既不同于一般意義上的行會，因為它不與特定的城市相連，也不同于后世的公司，因為它是由獨立主體聯(lián)合而成，并且享有相應(yīng)的征稅權(quán)與司法權(quán)。英格蘭貿(mào)易中心公司的成功刺激了類似公司通過獲得特許而設(shè)立，如俄羅斯公司（Russia Company，1554）、土耳其公司（Turkey Company，1579）。管制公司的特征在于“公司成員在遵守公司內(nèi)部規(guī)定和秩序之前提條件下，完全以自己之名義進(jìn)行貿(mào)易活動”。?值得注意的是，管制公司的成員資格并不是通過出資就可以獲得，當(dāng)然也就不能自由轉(zhuǎn)讓，在發(fā)展階段上它屬于行會與合股公司的中間形態(tài)。作為現(xiàn)代公司雛形的合股公司典型代表就是東印度公司。從上述行會至管制公司的發(fā)展史看，設(shè)立之初的東印度公司并無特別之處，其也是通過獲得皇家特許狀成立， 公司內(nèi)部采用單次航海結(jié)算的制度。真正給東印度公司帶來制度聲譽(yù)的并不在于設(shè)立，而是其后運行中所做出的制度創(chuàng)新，這個下文將專門論述。

自治市、行會、管制公司、合股公司是處于組織形態(tài)上前后相續(xù)的發(fā)展，特許令狀是他們主體資格獲得的依據(jù)，正是有了來自國王、領(lǐng)主的特許，管制公司才得以運轉(zhuǎn)，而城市與行會才被界定為“法人”。依照特許令所串聯(lián)起來的發(fā)展前后邏輯連貫，運行平穩(wěn)，其間似乎并無突然的制度變革，壟斷商業(yè)公司的出現(xiàn)變得順理成章。以現(xiàn)代公司特征分析，行會傳遞給公司更為重要的遺產(chǎn)其實是治理制度，“它影響他們的組織、形式和儀式，而不是他們進(jìn)行貿(mào)易的方式”。?特許構(gòu)成公法對公司制度的影響。在封建體系下，承認(rèn)并保護(hù)公司的主體性可理解為封建體制內(nèi)權(quán)力的妥協(xié)，以換取各方均勢和自身利益。

2. 商業(yè)合伙的貢獻(xiàn)

商業(yè)實踐中廣泛存在的合伙是現(xiàn)代公司另一個制度來源。合伙是一種合同關(guān)系，中世紀(jì)商業(yè)合伙在內(nèi)部資本構(gòu)造上不斷創(chuàng)新，從而向組織形態(tài)不斷演進(jìn)。在中世紀(jì)歐洲的航海貿(mào)易中，康孟達(dá)（commenda） 很常見?。作為一種合同機(jī)制，它實現(xiàn)了投資者與合伙人的分離，投資者（commendator）不用出海，合伙人（commendatarius）負(fù)責(zé)航海與貿(mào)易事務(wù)。雙方的權(quán)利義務(wù)為：合伙人的費用得到補(bǔ)償，并可以獲得航行利潤的四分之一；如果不是合伙人過失導(dǎo)致的航行失敗，則投資者承擔(dān)損失。顯然，這種利益分配機(jī)制經(jīng)受住了考驗，康孟達(dá)得到了發(fā)展：運用范圍擴(kuò)張到陸地貿(mào)易，甚至是地方工廠；資金來源也可以由雙方共同承擔(dān)；在合作時間上出現(xiàn)了無期限的情形。15 世紀(jì)意大利出現(xiàn)了多人作為投資人或合伙人的情形，投資者不參與管理只承擔(dān)有限責(zé)任，合伙人是事務(wù)管理人并承擔(dān)無限責(zé)任，這基本就是今日的有限合伙。

另一種合伙形式就是商行（societas）。商行雖然也是合伙，但從一開始就是為了長久存續(xù)，這使得它一開始就與康孟達(dá)在法律上區(qū)分開來。與商行有關(guān)的規(guī)則包括：每個合伙人代表其他人，可以合伙名義締結(jié)合同；合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；多使用合伙人名字的集合作為合伙名稱。與現(xiàn)代法人內(nèi)涵不同， 單個合伙人行為導(dǎo)致全體合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任其實強(qiáng)化了組織的獨立性，它至少凸顯了合伙與合伙人之間的區(qū)別。

康孟達(dá)與商行屬于歐洲大陸的實踐，對于英國公司其價值更多是理論上的，甚至是作為參照物而存在。如康孟達(dá)所發(fā)展出的有限合伙1907 年才被英國法所采納，其中原因多在于與本土發(fā)展起來的合伙公司的競爭中，有限合伙并不具有顯著優(yōu)勢。但并不能否認(rèn)康孟達(dá)與商行的價值，康孟達(dá)帶來了投資與有限責(zé)任的理念，而商行則帶來永久經(jīng)營、個人與企業(yè)間的區(qū)隔，這些都在發(fā)展中融入了公司。

3. 公司法人地位的確立

英國公司發(fā)展的歷史使得經(jīng)由特許獲得獨立主體地位的觀念根深蒂固，這一方面有助于確立觀念上的法人，使得“虛擬”的組織成為法律主體沒有制度障礙；另一方面也如上文所述，因為普通法的保守性， 英國公司類型囿于合股公司，對于歐洲大陸的商事組織類型并沒有積極接納。以東印度公司為代表的合股公司的發(fā)展逐步孕育出完整的公司制度，但法制化的道路也并非一帆風(fēng)順。1711 年經(jīng)由議會立法成立?的南海公司由于實施國債換股而造成了過度投機(jī)，1720 年泡沫破裂的南海事件帶來泡沫法案，該法案的直接影響是禁止以合股形式進(jìn)行貿(mào)易，當(dāng)然得到特許的公司并不在禁止之列。

公司的發(fā)展并非一紙法律所能禁止，合股公司的獨立性逐步獲得確認(rèn)，其中關(guān)鍵是公司設(shè)立登記制度的確立。從后世角度看，公司成立的依據(jù)分別有特許令狀、議會專門法律、政府特許令（letters-patent）21 以及登記。綜合英國史料，政府特許令是連接特許令與登記的關(guān)鍵類型。英國特許設(shè)立公司本為了海外貿(mào)易，但隨著成立公司的目的多樣化，既有貿(mào)易目的，也有各種興趣目的，這時再授予皇家特許令狀就不合適。因此依據(jù)當(dāng)時法令，政府特許令登上舞臺，它主要是依據(jù)所申請團(tuán)體的章程明確其成立后的相應(yīng)權(quán)利。重要的是，在獲得該政府特許令后三個月內(nèi)，公司需向登記處提交申請表，該申請包含章程的內(nèi)容。22由此開啟了登記獲得公司資格的現(xiàn)代之路。

如何確認(rèn)公司的獨立主體地位呢？重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是公司與所有人的相互獨立，這表現(xiàn)為公司可從事自然人所能夠從事的行為。在英國經(jīng)由實踐與案例的發(fā)展，下述四方面被認(rèn)為是判斷公司獨立性的重要標(biāo)志：作為公司成立證據(jù)的印章；永久存續(xù)；擁有不動產(chǎn)的權(quán)利；起訴與應(yīng)訴權(quán)。威靈斯頓概括的公司本質(zhì)有五點，除了前述四點，還包括“通過制定規(guī)章與內(nèi)部規(guī)則自我管理的權(quán)限”。23 1819 年達(dá)特茅斯案中，首席大法官馬息爾說：“公司是一種人造的存在，看不見，無形，只存在于法律的思考中。”他也指出公司具有兩個特點：永久性與獨立行為。1843 年發(fā)表的文章稱，“所有通過特許令或公共法案成立的從事任何業(yè)務(wù)的團(tuán)體都被稱為公司，有時為合股公司，有時為管制公司”。24由此可見，在1844 年合股公司法之前，公司的法人地位已經(jīng)確立，法律只不過確認(rèn)了該種經(jīng)濟(jì)事實。

一個有趣的問題是，英國公司法人地位的獲得是否為引入羅馬法的結(jié)果？從上述的歷史概述中可以看到源自于羅馬法的概念，如societas，但這至多只是觀念上的影響。英國公司形態(tài)的完善緊緊伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，因此有學(xué)者稱，“合股公司的歷史是現(xiàn)代資本主義誕生故事的一部分，它也是社會從農(nóng)業(yè)發(fā)展到工業(yè)生產(chǎn)至關(guān)重要的法律機(jī)構(gòu)故事的一個組成部分”。25因此，對于公司法人地位與羅馬法的關(guān)聯(lián)，學(xué)者一般持否定觀點。

三、股份制的起源

合股公司最終登上歷史舞臺成為公司類型的代表，其典型特征在于股份制。雖然股份是大規(guī)?；I集資本的有效方式，但從我國公司運行經(jīng)驗可知，資本的股份化并非公司成立的必備要件。對股份制的進(jìn)一步思考可以發(fā)現(xiàn)，它同時與資本制度和公司民主管理機(jī)制緊密關(guān)聯(lián)，是一個溝通公司成立與運行的樞紐制度。從歷史角度看，“股份制的發(fā)展是一項重要的商業(yè)發(fā)展，因為它使公司能夠籌集長途貿(mào)易所需的大量資本”27。本文并不考察特殊意義上的股份公司，而是對作為一種資金籌集與表現(xiàn)形式的股份制做一考察。

近現(xiàn)代社會資本籌集最初出現(xiàn)在海商領(lǐng)域，前述康孟達(dá)即為代表，并在資本籌集中演化出股份制形式。一方出錢一方出力的康孟達(dá)發(fā)展出雙方都進(jìn)行出資（societas maris）的制度，一般是投資人出資2/3， 而合伙人出資1/3，利潤平分。該制度從海上貿(mào)易向陸地貿(mào)易擴(kuò)張，流行于歐洲。十五六世紀(jì)在漢薩領(lǐng)域和呂貝克，“正在自然地形成份額資本”。英國的情況與歐洲大陸不一樣，“在英國，份額資本（commenda）也一直存在著。它們以各種各樣的形式出現(xiàn)，其最明顯的形式是所謂under-adventurers（間接出資者）”。28前已述及，管制公司采用了集中資本的制度，并在15 世紀(jì)發(fā)展為合股公司。29最初合股（joint stock）的功能是“聯(lián)合體中持有的是普通股而不是權(quán)益，成員不能以自己的賬戶進(jìn)行交易”30，這顯然是反對管制公司中成員獨立聯(lián)合的模式，從而加強(qiáng)公司的主體屬性。

從公司發(fā)展史來說，荷蘭東印度公司的股份制歷史較之英國東印度公司更早，1602 年成立的聯(lián)合東印度公司是歷史上第一家股份制公司，并且采用了有限責(zé)任。只不過英國東印度公司在公司史上的地位非荷蘭東印度公司可比，31并且英國東印度公司是從管制公司轉(zhuǎn)變?yōu)楹瞎晒咀畹湫偷睦印?600 年12 月31 日，英國女王頒發(fā)了東印度公司的特許令，此時的公司是每次出海集資，航行結(jié)束后按出資比例決算本金與利潤，待下次出海再籌集新的資金。為第一次航海提供資金的共有215 人。從這個操作模式看，現(xiàn)代公司資本并未完全形成，但按份享有受益已經(jīng)較為成熟。至于公司的性質(zhì)，“從伊麗莎白一世頒發(fā)的特許狀上，就可以看出東印度公司初期的性質(zhì)，……特許狀頒發(fā)的對象是‘和東印度進(jìn)行貿(mào)易的倫敦商人的代表和團(tuán)體’”32，究其實仍屬于管制公司，而并非單一法人形態(tài)的合股公司。東印度公司的單次航海一共進(jìn)行了12 次，從1613 年才開始進(jìn)行為了多次航海的集資，合股機(jī)制開始運作。真正的結(jié)果來自1657 年的克倫威爾改革計劃，東印度公司重新獲得了特許狀，“投資額與利益一并分配的方式被撤銷，取而代之的是僅將盈利分配給股東的合理分配形式”。為此永久性東印度公司進(jìn)行的募集資本只達(dá)到目標(biāo)值的50%。33但我們也不能過高評價1657 年的新特許。事實上，1613-1657 年間的東印度公司改革可能更具有實質(zhì)意義， 后代學(xué)者在歸納東印度公司從管制公司向合股公司轉(zhuǎn)變時發(fā)現(xiàn)這一切都是商業(yè)自行發(fā)展的結(jié)果。女王的特許令“并沒有提到固定資本，更沒有股份”，“然而經(jīng)由股票的參與原則是內(nèi)部發(fā)展的結(jié)果，并不是立法（行政）意圖”。

即使股份制被采納，也并非一步到位，而是從保留一定管制公司各自為政的做法到逐步統(tǒng)一。撰寫《東印度公司年鑒》的布魯斯就曾指出“董事們同時掌握了幾個認(rèn)購人團(tuán)體的資金，他們必須為各自的利益分別使用這些資金”。他甚至評價股份制的采納為“內(nèi)部對立的惡果”。35令今天不可想象的是，“在東印度公司甚至發(fā)生了禁止股東出讓股份以及不允許股東收取紅利的情況”。36更為關(guān)鍵的是，與股份相聯(lián)系的公司內(nèi)部民主管理并沒有建立，這導(dǎo)致1698 年成立了新東印度公司及1702 年新舊東印度公司的合并， 公司治理體系的建立是一個漫長的過程。

在1844 年公司法之前，合股公司身份的獲得一直需要特許或相應(yīng)的法令。但通過股份募集資本使得開設(shè)公司在技術(shù)上可行，這意外地導(dǎo)致大量沒有得到許可的未注冊合股公司成立（the unincorporated joint stock company）。這種公司并不能獲得法人地位，甚至依照泡沫法案的規(guī)定，這種公司是非法的。因此它長期以來在法律上被作為合伙對待，而合伙的特征在于合伙人的人合性，合伙人退伙與新合伙人入伙都需要得到其他合伙人的同意。換一個角度，合伙份額在轉(zhuǎn)讓上具有限制。17、18 世紀(jì)的英國法長期糾纏在性質(zhì)上為合伙的公司如何運作。事實上，他們對于合伙與公司的區(qū)別非常清楚，而正是這種清晰帶來法律適用上的難題，“在法律未改進(jìn)之狀態(tài)下，自發(fā)形成而未經(jīng)注冊之公司（unincorporated company），想要依照合伙法進(jìn)行訴訟幾乎是不可能的”。37如果關(guān)注到18 世紀(jì)中期到19 世紀(jì)中期正是第一次工業(yè)革命時期，這一問題的重要性更是不言而喻。對此的法律解決方法，一是通過組織內(nèi)部合同（the deed of settlement），二是通過英國特有的信托制度，繞過法律的禁令。38未注冊合股公司雖然被當(dāng)時法律認(rèn)定為合伙，但其股份卻可以自由轉(zhuǎn)讓。因為通過正式特許或立法途徑設(shè)立公司不但數(shù)量少，并且費用也高昂，未注冊公司其實是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)需要、更有生命力的類型，因此伴隨工業(yè)革命獲得了長足的發(fā)展。相應(yīng)公司股份構(gòu)成股權(quán)交易市場的重要組成，同時也大大擴(kuò)大了投資于公司的民眾人數(shù)?！斑@些企業(yè)由受托人集中管理，持續(xù)經(jīng)營，加上其股份（信托份額）的自由流轉(zhuǎn)。有些學(xué)者認(rèn)為這些不經(jīng)過特許的組織才是現(xiàn)代公司的真正前身。”39特別是在私法上，這種類型的公司是現(xiàn)代公司的雛形。40

如果說特許構(gòu)成了公司法人制度的主線，則股份制的發(fā)展并不與其重合，甚至在很大程度上偏離了這一主線，這說明公司諸特征的相互獨立性。股份制脫離特許公司證明了其生命力，同時也說明不符合時代的泡沫法并不能憑借制定法效力就阻斷歷史發(fā)展。

具體到股份制，與現(xiàn)代公司法以資本作為制度核心并展開相應(yīng)制度不同，歷史場景呈現(xiàn)為籌集一定資金，賦予股東相應(yīng)權(quán)利并完善公司治理以保障公司權(quán)利。僅從詞匯角度考察，股票（stock）更為常見，“股票或許是指整個費用或所有之開銷”，將這個含義代入公司發(fā)展史可能更為妥帖；而資本是一個相對晚近、作為結(jié)果出現(xiàn)的詞匯，“在與16 世紀(jì)之英國公司有關(guān)之文件中，從未發(fā)現(xiàn)過‘資本’一詞”。41至于股份的面值、等額分割、性質(zhì)等問題也經(jīng)歷了發(fā)展過程，并非一開始就有確定的每股面值。這說明，即使是股份制也可以有多種面貌。

四、有限責(zé)任的確立

有限責(zé)任是股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，事實上是將股東用于出資的財產(chǎn)與其個人其他財產(chǎn)做出區(qū)隔。作為現(xiàn)代公司標(biāo)配的有限責(zé)任一開始也是通過公司章程等形式得到采納，并最終于19 世紀(jì)中期上升為法律規(guī)定。有限責(zé)任是一項效力對外的規(guī)則，牽涉到公司債權(quán)人與股東債權(quán)人的利益，這使得有限責(zé)任在確立過程中面臨批評，制度構(gòu)成較為復(fù)雜。

有限責(zé)任的理念可上溯到羅馬法，42中世紀(jì)康孟達(dá)中投資者承擔(dān)的即為有限責(zé)任，“這種將責(zé)任分離的方式使其在中世紀(jì)流行于整個地中海地區(qū)”。43在有限責(zé)任的適用上，英國從15 世紀(jì)開始出現(xiàn)投資人對企業(yè)債務(wù)不用承擔(dān)個人責(zé)任，與歐洲大陸基本同步。44具體到制度化有限責(zé)任，應(yīng)該區(qū)分特許公司與未注冊合股公司。特許公司持有特許令狀或者有專門立法，其中可以授權(quán)股東按比例的無限責(zé)任或有限責(zé)任等各種形態(tài)。仍以東印度公司為例，其股東有限責(zé)任就是通過公司內(nèi)部文件加上立法得以明確。在1600 年東印度公司設(shè)立之后，女王的特許令并未涉及出資人責(zé)任，事實上在單次航行期間，責(zé)任還更接近于無限責(zé)任，“從制度上看，還是存在著全體出資人的無限責(zé)任制”。45只是這里的無限責(zé)任是按照出資額征收，并不是連帶無限責(zé)任。1857 年改革在有限責(zé)任上并沒有明確突破，基于特許令狀的《創(chuàng)立宗旨書》規(guī)定“如果發(fā)生了損失，各出資人按一定比例承擔(dān)損失的份額”。46在實際操作中，只有負(fù)責(zé)管理的大股東才承擔(dān)無限責(zé)任，這反映了股東責(zé)任的一個根深蒂固的觀念，即責(zé)任承擔(dān)應(yīng)該與企業(yè)管理相關(guān)。47最終確立有限責(zé)任的是1862 年查爾斯二世頒發(fā)的《破產(chǎn)者布告條例》，它否認(rèn)東印度公司等合股公司投資者的商人身份，對其不適用破產(chǎn)法，從而得出承擔(dān)有限責(zé)任的結(jié)論。依照大冢久雄的分析，這是因為即使是負(fù)責(zé)公司管理的大股東在資本集中規(guī)模越來越大的情況下，也無力承擔(dān)無限責(zé)任，從而導(dǎo)致了完整意義上有限責(zé)任的建立。48與解除責(zé)任承擔(dān)與公司管理的關(guān)聯(lián)相伴隨的是，“股東可以按出資比例間接地參與公司的經(jīng)營和管理”，在這一點上1861 年的英國東印度公司超過了曾經(jīng)的學(xué)習(xí)對象荷蘭東印度公司。49

但如果是未注冊合股公司，則股東對公司債務(wù)的承擔(dān)方式并不明確，“十八世紀(jì)下半期法律理論顯示出欠缺清晰性”。50縱觀英國歷史的發(fā)展，股東責(zé)任可以概括為從按份無限責(zé)任到有限責(zé)任的發(fā)展。“按份無限責(zé)任”是針對英國17、18 世紀(jì)股東責(zé)任所做的定性，前面論述東印度公司在1862 年前采用的即為該責(zé)任?！鞍捶轃o限責(zé)任”指的是股東對于公司債務(wù)以自己份額承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，它不是如今日以出資額為上限承擔(dān)責(zé)任，也不是所有股東對外承擔(dān)連帶無限責(zé)任，不是完全意義上的有限責(zé)任，也不同于無限連帶責(zé)任。以今日概念用語作判斷，按份無限責(zé)任的表述頗為矛盾，按份與無限責(zé)任似乎不應(yīng)相連。但在歷史的發(fā)展中，“股份持有人責(zé)任以其持有股份比例為限” 是當(dāng)時較為通行的安排。一方面，特許公司的規(guī)章制度中包含了該種規(guī)定，如1769 年Raadvaddam Ironworks 公司，公司協(xié)議第3 條涉及股東責(zé)任，“經(jīng)股東同意進(jìn)行借款并分配責(zé)任”，在解釋上股東對公司的負(fù)債依照比例承擔(dān)責(zé)任。51另一方面，對于未注冊合股公司，在股東簽訂的協(xié)議中借鑒當(dāng)時主流公司的做法從而采用該種責(zé)任也很自然?；貧w18 世紀(jì)的英國社會， 因為泡沫法案對該類主體法人屬性的否定，采用合同理論進(jìn)行解釋成為主流，將公司的大綱、章程等文件定性為股東間合同，通過股東協(xié)議為采用該種責(zé)任創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)途徑。但按份無限責(zé)任涉及到公司債權(quán)人利益。對此問題的解決是，在一本1787 年完成的著作中，采用合同理論界定股東責(zé)任時不可避免地引入了公司債權(quán)人知情的條件。并且，股東責(zé)任還涉及到股東個人債權(quán)人的地位，對此18 世紀(jì)英國的認(rèn)識已經(jīng)較為到位，股東個人債權(quán)人的權(quán)限僅及于股東的財產(chǎn)，包括股份及可得分紅，但不得對公司財產(chǎn)主張，可見公司的獨立性獲得了相當(dāng)程度的承認(rèn)。52綜合而言，這種按份無限責(zé)任處于無限責(zé)任與有限責(zé)任的中間地帶，與有限責(zé)任已經(jīng)較為接近。

最終，有限責(zé)任的法律化是一個頗為奇特的過程。1855 年有限責(zé)任法將有限責(zé)任普遍化，這在當(dāng)時被認(rèn)為是對法律突然且劇烈的改變，為了平衡債權(quán)人利益，該法律包含了對股東人數(shù)、最低股份面值及資本的規(guī)定。但1856 年的法律再次做了較大修改，如股東最低人數(shù)從125 人降到7 人。這種短時期內(nèi)的立法變動并不能獲得合理的解釋。在整個立法過程中，對有限責(zé)任的評價仍存在兩極分化的現(xiàn)象。反對者認(rèn)為有限責(zé)任將危及商業(yè)道德，因為它使得債務(wù)人可以不用償還債務(wù)，鼓勵不良投機(jī)與公司失敗。當(dāng)時商界成功人士也并不歡迎有限責(zé)任，因為他們并不需要這種保護(hù)，反而擔(dān)心有限責(zé)任會帶來強(qiáng)大競爭者。當(dāng)然， 需要投資的主體歡迎有限責(zé)任。沃爾特的評價比較中肯，“股東責(zé)任限制是公司作為一個與其成員截然不同法律實體的法律概念的結(jié)果。然而，有限責(zé)任并不是這些公司成立的主要目的”。53

五、進(jìn)化公司觀的啟示

今日被視為理所當(dāng)然的公司特征如果回溯源頭，就會發(fā)現(xiàn)這些特征在當(dāng)時并無相應(yīng)考量，更沒有對公司特征的全局性設(shè)計。公司三項特征獨立發(fā)展起來，并非不可分割的整體，它們被公司制度采納是一個動態(tài)的過程；三項特征的發(fā)展階段前后交錯，在時間維度上凸顯了制度演進(jìn)。澳洲學(xué)者利普頓也注意到這一現(xiàn)象，他以進(jìn)化理論為依托將其定性為“法律變革中進(jìn)化的概念”。對于公司最為突出的特征——有限責(zé)任，他直接指出：“有限責(zé)任的引入以及這一概念在當(dāng)今商業(yè)上的應(yīng)用是一些歷史偶然事件的結(jié)果，而不是不可避免過程的一部分?！?4上文考察也證實了這一判斷，公司特征的發(fā)展并被不斷納入公司的過程可以恰當(dāng)?shù)貧w納為“進(jìn)化公司觀”。

前已述及，我國固化公司觀將公司主體與法人資格、有限責(zé)任、可轉(zhuǎn)讓股份等特征視為一體兩面。由此，進(jìn)化公司觀與固化公司觀構(gòu)成對應(yīng)性存在。鑒史以觀今，探討英國法中公司特征的起源是為了我國公司立法、司法的完善。對于公司特征的考察雖然較難提供具體規(guī)則層面的建議，但卻可以借助該種考察帶來公司觀念層面的啟示。在新一輪公司法修訂的關(guān)鍵時刻，甚至在整體性構(gòu)架我國企業(yè)公司法律體系中， 從公司特征起源中可以獲得哪些有益啟發(fā)呢？

1. 公司特征的相對獨立

公司是否必定包含法人屬性、有限責(zé)任與可轉(zhuǎn)讓股份呢？歷史發(fā)展猶如法律的實證實驗，從公司發(fā)展史可以看出，公司各項特征既相互關(guān)聯(lián)又獨立發(fā)展，表現(xiàn)為相對獨立的狀態(tài)。各項特征與公司主體性之間并不具有不可分割的聯(lián)系，就如同通過特許獲得法人地位的公司并未一開始就采用有限責(zé)任。

對于我國而言，公司特征相對獨立最有價值的命題是法人屬性與有限責(zé)任可以處于分離狀態(tài)。在我國民法理論中，法人是否獨立承擔(dān)責(zé)任是爭論焦點，該問題往上是法人的本質(zhì)55，往下可進(jìn)一步分解為法人成員是否須為有限責(zé)任及合伙能否成為法人。對于法人的獨立責(zé)任，存在對立的觀點，在本次《民法典》制定中再次吸引了學(xué)者的關(guān)注。56其實暫時擱置法人實在說與擬制說，法人制度的實質(zhì)功能在于賦予組織以獨立主體的身份參與社會活動的權(quán)利，如簽訂合同、應(yīng)對訴訟，這種需求從歷史中可以非常清楚地感受到。就此功能而言，法人獨立責(zé)任、股東有限責(zé)任并非必須。將法人與有限責(zé)任分離意味著法人成員可承擔(dān)有限責(zé)任，也可承擔(dān)無限責(zé)任，甚至其責(zé)任形態(tài)可交由章程設(shè)定，這將法人從成員有限責(zé)任的限制中解放出來，無疑可擴(kuò)大法人制度的涵攝力，不但可以將合伙等類型納入法人制度，同時可能創(chuàng)設(shè)出更多新類型的法人，開設(shè)各組織平等交往的新平臺。在該種法人生態(tài)中，重要的是，應(yīng)注重對不同組織及其內(nèi)部成員設(shè)定相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。57

2. 公司要素的有機(jī)關(guān)聯(lián)

公司特征相對獨立并不是指它們相互之間沒有關(guān)系，恰恰相反，公司特征在相對獨立的情況下，公司各組成要素可以發(fā)生更為豐富、有效的關(guān)聯(lián)。在此，公司要素不僅包括前述的公司三項特征，也包括公司資本、公司治理等制度構(gòu)成。

仍以法人屬性與有限責(zé)任為例。在我國現(xiàn)行公司觀念中，公司必定意味著股東承擔(dān)有限責(zé)任，兩者之間沒有其他的組合可能，事實上這也是公司形態(tài)得以廣泛采納的主要原因。但回到公司特征的成長史中， 公司的法人屬性被認(rèn)為是重大的法律優(yōu)惠，“它獲得了許多的權(quán)力、權(quán)利與能力，例如首先可以永久存續(xù)， 其次可起訴與應(yīng)訴、控告或被控告、以公司名稱進(jìn)行授權(quán)或接受，以及其他如同自然人的行為……”58回顧法人發(fā)展進(jìn)程，如今人們習(xí)以為常、認(rèn)為理所當(dāng)然的法人權(quán)利在開始之時都被視為一種巨大的創(chuàng)新，意味著法律上的制度收益，而這當(dāng)然對應(yīng)著一定的義務(wù)或責(zé)任。就此而言，法人與無限責(zé)任的聯(lián)系就不但可以設(shè)想，甚至具有一定的合理性。

公司發(fā)展中各要素一定是相互關(guān)聯(lián)的。如各國對有限責(zé)任的接納一直存在一定條件，即享有人不得參與管理，這既可見于大陸法系的康孟達(dá)，也可見于后來的英國公司之中。將管理公司與有限責(zé)任設(shè)為相互排斥的條件具有內(nèi)在合理性，我國當(dāng)下稅務(wù)、金融領(lǐng)域的穿透審查是否就是該觀點的體現(xiàn)？而公司人格否認(rèn)不過是走到極端，即管理者將個人與公司混同，從而導(dǎo)致對公司主體性的否定。又如有限責(zé)任曾與公司資本繳足相連，再如股份的設(shè)定、轉(zhuǎn)讓與公司治理息息相關(guān)。

理想的公司制度應(yīng)該是制度、要素的有機(jī)關(guān)聯(lián)，相互制約。公司的資本、股份、治理、責(zé)任、權(quán)利在多層面、多維度相互影響，并非孤立的存在。公司特征的起源不斷展示了法律、司法在不同要素之間的權(quán)衡取舍，我國公司法討論的重點，如資本、股東資格等主題即應(yīng)在有機(jī)相連的法律環(huán)境中被審視。

3. 公司特征的內(nèi)涵多層次性

從歷史發(fā)展看，公司各項特征本身也具有豐富內(nèi)涵，可區(qū)分為不同層次。如法人資格的獲得從特許到立法，最終通過登記即可；又如從無限責(zé)任到有限責(zé)任發(fā)展的中間形態(tài)“按份無限責(zé)任”；再如股份的類型與內(nèi)容具有多種設(shè)計。對公司特征本身持相對開放的觀點可以在公司制度領(lǐng)域帶來創(chuàng)新，如我國討論較多的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)就是股份多樣性的體現(xiàn)。其實對股份還可以做出更多的設(shè)計，可以將股份不局限于每股面值相同的等分設(shè)定，這樣可以容納“可變資本公司”（joint stock company with variable capital， JSCVC），而且這種公司類型已經(jīng)進(jìn)入實踐。

4. 公司特征的動態(tài)發(fā)展

公司是歷史的產(chǎn)物，現(xiàn)代公司經(jīng)歷了歐洲中世紀(jì)以來的制度變遷，公司特征處于不斷調(diào)適、相互搭配的過程。其中有些社會因素對公司的影響長期以來被忽視，如在英國公司制度的成長中，公法扮演了重要角色，公司與公共事務(wù)的關(guān)聯(lián)相當(dāng)緊密，這對于公司特征產(chǎn)生了巨大影響。顯然，公司及其所具有的特征是時代的產(chǎn)物，而不純粹是理論構(gòu)建的結(jié)果，更不是用私法主體的定性就可以涵蓋一切。與公司誕生時規(guī)模相似的社會變遷正在發(fā)生。當(dāng)下社會正在經(jīng)歷從工業(yè)時代向信息時代的更替，經(jīng)濟(jì)運行規(guī)律、財富類型、組織形態(tài)都處于不斷型塑之中，平臺公司、零工經(jīng)濟(jì)等不斷沖擊原有的經(jīng)濟(jì)組織。超越營利屬性的共益公司也已經(jīng)出現(xiàn)，成為公司發(fā)展的一種可能方向。59一個時代應(yīng)該有相應(yīng)的公司法，配置適合時代需求的公司特征。我國公司法面臨著新時代的需求，公司特征理應(yīng)有所反映。

人類社會的典型財富已經(jīng)從農(nóng)業(yè)時代的土地金銀、工業(yè)時代的股權(quán)發(fā)展到信息時代的知識、數(shù)據(jù)，其中體現(xiàn)出來的規(guī)律抽象與復(fù)雜程度不斷升高。作為調(diào)控社會的規(guī)則，法律的抽象性與復(fù)雜性也在持續(xù)升級，固化公司觀對應(yīng)著工業(yè)時代的大公司、大工廠，它也面臨升級的任務(wù)。歷史發(fā)展所揭示出的進(jìn)化公司觀并沒有給公司法帶來唯一答案，并且也一直在各種特征、因素的平衡中努力。但這種動態(tài)、發(fā)展的觀念無疑應(yīng)為我國公司法所吸收應(yīng)用。公司特征究竟如何調(diào)整？其實我們應(yīng)該保持一種相對開放的立場，對公司特征及公司內(nèi)涵允許實踐的設(shè)計、選擇、組合，簡而言之，賦予公司特征更多的可能與公司參與者自由權(quán)， 而不是堅持固化公司觀。