摘 要：在我國現(xiàn)行《公司法》中，解散與清算的制度割裂引發(fā)了公司在退出環(huán)節(jié)“散而不算” 的亂象。為促使公司有序退出市場(chǎng)，司法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了“清算義務(wù)人”制度，并為立法所逐步確認(rèn)，進(jìn)而建立起我國特有的“清算義務(wù)人+ 清算人”的雙軌制清算主體模式，此次《公司法》修訂繼續(xù)沿用了這一制度架構(gòu)。但無論是理論研究還是司法實(shí)踐，都未對(duì)清算義務(wù)人的職責(zé)及違法行為后果形成明確、合理的制度安排，反而引發(fā)了規(guī)則設(shè)計(jì)的疊床架屋。立法應(yīng)將我國清算主體模式由雙軌制改為僅設(shè)“清算人”的單軌制，尤其是明確將董事確立為法定清算人，以節(jié)省制度成本并實(shí)現(xiàn)快速啟動(dòng)清算的目的。同時(shí)，為平衡保護(hù)清算中各相關(guān)主體權(quán)益，應(yīng)不斷完善我國公權(quán)力對(duì)清算人的制度規(guī)范， 尤其是加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對(duì)清算人登記與公示的要求以及司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人選任與解任機(jī)制的介入。

關(guān)鍵詞：清算主體模式 清算義務(wù)人 法定清算人

公司清算制度是公司有序退出市場(chǎng)的重要規(guī)則，是公司法保障投資人、債權(quán)人、職工，甚至國家等利益相關(guān)者合法權(quán)益、平衡各方利益的重要制度安排。尤其是我國中小企業(yè)的平均壽命只有3 年左右①，更凸顯出我國商業(yè)實(shí)踐對(duì)于公司清算法律制度有效供給的強(qiáng)烈需求。由于我國現(xiàn)行《公司法》對(duì)公司解散與公司清算的制度銜接存在缺漏，導(dǎo)致實(shí)踐中許多公司在解散后遲遲不對(duì)公司進(jìn)行清算，甚至未經(jīng)清算就注銷，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人及相關(guān)主體的合法權(quán)益。為解決這一制度缺陷，我國逐步確立了獨(dú)特的“清算義務(wù)人”制度，并形成了與“清算人”制度并行的“雙軌制”清算主體模式，但這種模式是否合理，能否有效解決公司清算中“散而不算”的亂象，是否造成了公司清算制度中的疊床架屋，徒增制度成本，還需進(jìn)一步考量。

一、我國公司清算主體雙軌制模式的形成

我國現(xiàn)行《公司法》對(duì)清算主體的規(guī)定主要是針對(duì)“清算人”②的制度設(shè)計(jì)，并未提出“清算義務(wù)人”概念。根據(jù)《公司法》第183 條的規(guī)定，公司在解散后，除合并、分立情形外，應(yīng)進(jìn)行清算；有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。

隨著《公司法》的實(shí)施，實(shí)踐中常常出現(xiàn)有些公司在解散后應(yīng)清算而不清算，甚至故意借解散之機(jī)逃廢債務(wù)的情形，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人利益并危及市場(chǎng)交易秩序。為此，最高人民法院和各地方法院進(jìn)行了諸多探索。2002 年《最高人民法院關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》第11 條規(guī)定，清算義務(wù)人為企業(yè)法人的投資者或主管部門，其中有限責(zé)任公司為股東， 股份有限公司為控股股東；2004 年《最高人民法院關(guān)于審理涉及企業(yè)法人解散案件若干問題的規(guī)定（送審稿）》第5 條規(guī)定：企業(yè)法人的投資者或者開辦人應(yīng)認(rèn)定為清算義務(wù)人。上述兩項(xiàng)規(guī)定的起草制定凸顯出最高人民法院對(duì)該問題的關(guān)注以及對(duì)設(shè)定“清算義務(wù)人”制度的傾向性態(tài)度。在地方法院的司法實(shí)踐中，2003 年《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于企業(yè)法人解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》第4 條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的控股股東為清算義務(wù)人；2003 年《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》第82 條規(guī)定，公司解散，未成立清算組的，有限責(zé)任公司的股東是清算主體；股份有限公司的董事是清算主體。在上述規(guī)定中，盡管有的使用“清算義務(wù)人”表述，有的使用“清算主體”表述，但內(nèi)涵基本相同，均規(guī)定了相關(guān)主體的“清算責(zé)任”，否則就需對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

直到2008年5月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（ 以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋二》），其中雖未明確使用“清算義務(wù)人”概念，但從第18 條到第21 條的規(guī)定來看，實(shí)則確立了“清算義務(wù)人”制度，并形成了我國公司清算主體制度中特有的“清算義務(wù)人+ 清算人” 的雙軌制模式。隨著《民法總則》及之后《民法典》的出臺(tái)，“清算義務(wù)人”制度被立法機(jī)關(guān)正式確立?！睹穹倓t》第70 條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成清算組進(jìn)行清算?！薄胺ㄈ说亩隆⒗硎碌葓?zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該項(xiàng)規(guī)定被學(xué)者認(rèn)為是“彌補(bǔ)了法律的空白”③，同時(shí)也標(biāo)志著我國公司清算主體雙軌制模式的正式確立。隨后《民法典》第70 條延續(xù)了這一規(guī)定。但《民法總則》的立法表達(dá)存在著模糊與歧義，即公司解散后，究竟是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為清算義務(wù)人還是決策機(jī)構(gòu)為清算義務(wù)人？這一困惑一直到《民法典》頒布始終未得以解決。理論界對(duì)《民法總則》或《民法典》第70 條與《公司法司法解釋二》第18 條之間的規(guī)則適用進(jìn)行了大量探討。司法實(shí)踐中，法官所持態(tài)度也各不相同，產(chǎn)生了同案不同判現(xiàn)象。④

2019 年，我國新一輪《公司法》修訂啟動(dòng)。修訂稿頒布后，清算主體問題再次受到關(guān)注。其中，修訂稿第228 條第1 款、第2 款規(guī)定“董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算?！薄扒逅憬M由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會(huì)決議另選他人的除外。”相較于《民法典》，《公司法》修訂稿明確了“董事”為清算義務(wù)人，看似解決了前述清算義務(wù)人由誰擔(dān)任的爭(zhēng)論，但問題是，清算義務(wù)人到底應(yīng)如何界定，其究竟負(fù)有何種義務(wù)和責(zé)任？修訂稿第228 條第3 款規(guī)定“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里“未及時(shí)履行清算義務(wù)”應(yīng)如何理解？清算義務(wù)人畢竟不是清算人，“履行清算義務(wù)”的理應(yīng)為清算人，那么這里使用“清算義務(wù)”的法律術(shù)語是否妥當(dāng)？其實(shí)在《民法總則》出臺(tái)時(shí)，這一問題即被提出。⑤即使拋開“清算義務(wù)”這一籠統(tǒng)表述，“清算義務(wù)人”究竟應(yīng)負(fù)哪些具體義務(wù)，且這些義務(wù)在本質(zhì)上區(qū)別于清算人所負(fù)之義務(wù)，從現(xiàn)有研究成果來看，也遠(yuǎn)未形成共識(shí)。若將這些問題再向縱深推演，更為關(guān)切的問題便是，我們?cè)噲D以“雙軌制”模式來解決當(dāng)前公司解散與公司清算之間的制度脫節(jié)，是否合理？

二、雙軌制清算主體模式引發(fā)的制度困惑

雖然不乏有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》確立的雙軌制清算主體模式符合我國國情，“有利于解決公司清算啟動(dòng)難問題，有效保障公司股東及債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)予肯定和堅(jiān)持。”⑥但《民法典》并未就“清算義務(wù)人”的具體職責(zé)以及違反職責(zé)時(shí)的法律責(zé)任進(jìn)行明確，此次的《公司法》修訂稿同樣表述模糊。而一項(xiàng)新制度要獲得立法認(rèn)可，應(yīng)有著明確的價(jià)值目標(biāo)，且為實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)需要有明確的、特有的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任安排，如此方可將制度落于實(shí)處，實(shí)現(xiàn)制度功能。而如果一項(xiàng)新制度本身的權(quán)利義務(wù)責(zé)任不清，反而會(huì)引發(fā)對(duì)該制度存在合理性和必要性的質(zhì)疑。

（一）“清算義務(wù)人”的職責(zé)設(shè)定不明

清算義務(wù)人的“職責(zé)”或“義務(wù)”究竟為何？學(xué)界觀點(diǎn)各不相同。有學(xué)者認(rèn)為，清算義務(wù)人的義務(wù)主要包括：公司解散時(shí)做出清算決議、選任清算人、監(jiān)督清算事務(wù)的執(zhí)行。⑦有學(xué)者認(rèn)為，清算義務(wù)人應(yīng)主要負(fù)責(zé)依法組織清算人啟動(dòng)清算、協(xié)助清算工作。⑧還有學(xué)者認(rèn)為，清算義務(wù)人的主要職責(zé)在于從事法定清算組織工作和重大的清算事項(xiàng)決策。⑨可見，學(xué)界對(duì)清算義務(wù)人的具體義務(wù)還未形成一致觀點(diǎn)。在司法實(shí)務(wù)中，最高人民法院民二庭在對(duì)《公司法》司法解釋的理解和適用中對(duì)清算義務(wù)人職責(zé)的認(rèn)定則較為廣泛，主要包括組織清算、選任清算組、解散登記、在清算組成立前妥善保管公司財(cái)產(chǎn)與賬冊(cè)、與債權(quán)人一起監(jiān)督清算組的清算工作，同時(shí)還享有對(duì)清算組的詢問權(quán)、查閱權(quán)以及解任清算組權(quán)等。⑩這一觀點(diǎn)對(duì)地方人民法院產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，有法官甚至進(jìn)一步認(rèn)為，清算義務(wù)人的職責(zé)除上述之外，還應(yīng)包括批準(zhǔn)清算方案和最終清算報(bào)告、追回公司被侵占或流失的財(cái)產(chǎn)、及時(shí)向欠繳或抽逃出資的股東履行追繳義務(wù)以維持公司資本足額，等等。?可見，司法實(shí)踐對(duì)清算義務(wù)人的職責(zé)認(rèn)定更為寬泛，與理論研究存在明顯差異。那么， 上述這些職責(zé)是否應(yīng)屬清算義務(wù)人的職責(zé)范疇？

首先，作出清算決議的義務(wù)缺乏必要性。清算決議并非我國公司法上一個(gè)既定概念。由于公司清算是公司解散的必然結(jié)果，那么股東會(huì)在作出解散決議時(shí)，本身就蘊(yùn)含了對(duì)清算的要求，即使非自愿解散，也意味著行政部門或者司法機(jī)關(guān)在作出解散決定或司法判決后，公司自然進(jìn)入清算階段，并非一定要作出清算決議，否則會(huì)進(jìn)一步割裂解散與清算的關(guān)系，不利于二者的緊密銜接。

其次，監(jiān)督清算人執(zhí)行清算事務(wù)的義務(wù)有違公司治理規(guī)則。認(rèn)為清算義務(wù)人在清算過程中負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的主要理由是，清算義務(wù)人應(yīng)確保清算依法定程序進(jìn)行，各項(xiàng)事務(wù)處理在實(shí)體上符合法律規(guī)定，因而， 清算義務(wù)人需對(duì)清算人的清算執(zhí)行工作進(jìn)行監(jiān)督，如發(fā)現(xiàn)違法，應(yīng)予制止或者糾正。?為進(jìn)一步強(qiáng)化清算義務(wù)人的這一監(jiān)督職責(zé)，有學(xué)者還進(jìn)一步提出，清算義務(wù)人基于監(jiān)督職責(zé)，有權(quán)更換清算人，即享有解任清算組成員的權(quán)利。?但該觀點(diǎn)有違公司治理的基本原理。清算義務(wù)人的責(zé)任期間通常被認(rèn)為是在解散事由出現(xiàn)后、清算程序開始前，而監(jiān)督和解任清算人顯然是在清算程序開始后，已超出了該期間范圍。更重要的是，監(jiān)督和解任清算人本應(yīng)屬于對(duì)清算事務(wù)享有監(jiān)督權(quán)和決策權(quán)的機(jī)構(gòu)的權(quán)限，而這一機(jī)構(gòu)顯然不應(yīng)是清算義務(wù)人。就清算階段的監(jiān)督機(jī)制而言，雖然清算中公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)由董事會(huì)改為了清算人， 但“清算中公司的股東會(huì)及監(jiān)察人依然存在。唯其權(quán)限之行使，僅限于清算之范圍?！?《德國股份法》第268 條即規(guī)定，清算人享有董事的權(quán)利和義務(wù)，受監(jiān)事會(huì)監(jiān)督。因而，對(duì)清算人履職情況的監(jiān)督權(quán)仍為監(jiān)事會(huì)享有，如確需解聘，也應(yīng)由公司決策機(jī)構(gòu)股東會(huì)行使?；诖耍兜聡煞莘ā返?265 條規(guī)定，股東大會(huì)可以罷免非由法院任命的清算人?？梢?，清算義務(wù)人不能僭越監(jiān)事會(huì)、股東會(huì)的權(quán)力去監(jiān)督清算事務(wù)執(zhí)行， 即使公司在清算階段出現(xiàn)治理失靈，需法院司法介入，對(duì)清算人履職情況的檢查及解任也應(yīng)由法院行使， 因而，將“監(jiān)督清算事務(wù)執(zhí)行”列入清算義務(wù)人的職責(zé)范疇，進(jìn)而賦予其對(duì)清算人的解任權(quán)顯然有失合理。

復(fù)次，資本足額維持義務(wù)應(yīng)為清算人而非清算義務(wù)人之義務(wù)。清算義務(wù)人并非具體的清算事務(wù)執(zhí)行人，當(dāng)公司解散時(shí)，若股東存在虛假出資或抽逃出資等影響公司資本安全的行為，應(yīng)由具體負(fù)責(zé)清算事務(wù)的清算人進(jìn)行追繳。因?yàn)榍逅闳嗽诜尚再|(zhì)上是清算中公司的代表人和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，追繳股東出資是其作為業(yè)務(wù)執(zhí)行人的應(yīng)然之責(zé)。即使認(rèn)為清算義務(wù)人有獨(dú)立存在之必要，其與清算人也是不同主體。作為清算中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，清算人肩負(fù)具體清算事務(wù)的執(zhí)行，而清算義務(wù)人僅是負(fù)責(zé)組織清算，如直接實(shí)施清算則與清算人身份重疊。?

最后，看似合理的協(xié)助清算義務(wù)有悖于商業(yè)實(shí)踐。諸多學(xué)者認(rèn)為，清算義務(wù)人負(fù)有對(duì)公司資料及財(cái)產(chǎn)的保管與移交職責(zé)，并將其作為清算義務(wù)人的主要義務(wù)。?主要理由在于：一是，公司出現(xiàn)解散事由后，正常的經(jīng)營(yíng)管理體制停止，清算義務(wù)人應(yīng)立即接管公司，控制公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)，這不僅涉及股東利益，還涉及債權(quán)人利益；?二是，確保清算工作順利進(jìn)行，尤其是對(duì)指定清算而言，清算組成員主要由不了解公司內(nèi)部情況的外部人組成，由清算義務(wù)人參與清算，提供財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿、原始憑證、公司財(cái)產(chǎn)清單等必要的協(xié)助非常重要。?因此，持該觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為，自公司解散之日起，清算義務(wù)人就應(yīng)擔(dān)負(fù)起公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)的善良保管義務(wù)，直至清算組正式成立，清算義務(wù)人將其移交并經(jīng)清算人清點(diǎn)之后，該義務(wù)解除。上述看似合理的觀點(diǎn)，實(shí)則與商業(yè)實(shí)踐不符。的確，清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時(shí)，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件的了解和掌握必不可少，但通常情況下，公司在進(jìn)入清算程序前，這些財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件是由公司法定代表人、高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或相關(guān)的業(yè)務(wù)管理人負(fù)責(zé)保存，這些人員對(duì)清算工作的配合，尤其是妥善保管并向清算組移交，對(duì)清算程序的正常推進(jìn)至關(guān)重要。但是，在判斷清算義務(wù)人的職責(zé)時(shí)，不應(yīng)將清算義務(wù)人的職責(zé)與公司相關(guān)責(zé)任人員的配合義務(wù)相混淆。?尤其是，公司的外部董事以及并不參與公司經(jīng)營(yíng)管理的股東，根本無權(quán)直接管理公司的財(cái)產(chǎn)、賬簿及重要文件，而事實(shí)上，對(duì)公司清算負(fù)有全面配合和協(xié)助義務(wù)的應(yīng)是公司的這些內(nèi)部在職人員。就該問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定更契合實(shí)際，也更為合理。該法第15 條規(guī)定，債務(wù)人企業(yè)的法定代表人及經(jīng)人民法院決定的企業(yè)財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員負(fù)有配合清算的義務(wù)；第127 條規(guī)定，債務(wù)人違反破產(chǎn)法規(guī)定，拒不向管理人移交財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關(guān)財(cái)產(chǎn)證據(jù)材料而使財(cái)產(chǎn)狀況不明的，可以對(duì)直接責(zé)任人員依法處以罰款。其實(shí)，《公司法》本身也規(guī)定了公司清算階段相關(guān)主體的協(xié)助配合清算義務(wù)。該法第204 條第2 款規(guī)定， 公司在進(jìn)行清算時(shí)隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以罰款。與該規(guī)則相應(yīng)，公司解散后進(jìn)入清算時(shí)，對(duì)公司賬冊(cè)、財(cái)產(chǎn)等承擔(dān)法律責(zé)任的也應(yīng)是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而非清算義務(wù)人。公司若因資產(chǎn)非正常減損或滅失、會(huì)計(jì)資料欠缺、文件保管遺失等原因損害債權(quán)人利益的，法律責(zé)任應(yīng)由會(huì)計(jì)人員或者保管人員承擔(dān)。?

此外，對(duì)于重大清算事項(xiàng)的決策，顯然也不屬于清算義務(wù)人的職責(zé)范疇，如上文所言，基于公司治理的基本原理，這應(yīng)屬于股東會(huì)或法院的權(quán)限范圍。

綜上，目前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)清算義務(wù)人職責(zé)的理解顯然過于寬泛，混淆了清算義務(wù)人與清算人、清算義務(wù)人與相關(guān)業(yè)務(wù)主管人員或直接責(zé)任人的職責(zé)邊界，同時(shí)也混淆了清算義務(wù)人與公司清算階段監(jiān)事會(huì)、股東會(huì)，甚至法院的權(quán)力邊界?？梢哉f，雖然清算義務(wù)人制度自2008 年《公司法司法解釋二》出臺(tái)至今已十余年，但人們始終還未找到其準(zhǔn)確的職責(zé)定位。

（二）“清算義務(wù)人”的責(zé)任機(jī)制錯(cuò)位

對(duì)于清算義務(wù)人究竟應(yīng)在何種情形下承擔(dān)何種法律責(zé)任，目前司法實(shí)務(wù)界存在一定誤識(shí)，并進(jìn)而引發(fā)公司內(nèi)部不同責(zé)任體系的混亂。如前所述，確立“清算義務(wù)人”的目的本是為了更好地銜接公司解散和清算，使公司在解散后盡快進(jìn)入清算程序，因而，清算義務(wù)人的主要功能即在于成立清算組、啟動(dòng)清算，這顯然是一種作為義務(wù)，如果其消極不作為，則應(yīng)承擔(dān)法律上的不利后果。但司法實(shí)踐對(duì)清算義務(wù)人責(zé)任的認(rèn)定卻與此明顯不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，清算義務(wù)人違反法定清算義務(wù)的主要表現(xiàn)有：不組織清算、瑕疵清算和惡意清算三種。21最高人民法院發(fā)布的《公司法司法解釋二》第18 條到第20 條對(duì)此也予以了認(rèn)可。其中， 第18 條規(guī)定了清算義務(wù)人消極怠于清算的法律責(zé)任，第19、20 條規(guī)定了清算義務(wù)人積極從事惡意行為， 即惡意處置公司財(cái)產(chǎn)或利用虛假清算報(bào)告騙取注銷登記的賠償責(zé)任以及未經(jīng)清算即注銷公司的清償責(zé)任。仔細(xì)分析這些規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，清算義務(wù)人的責(zé)任既包含怠于清算的法律責(zé)任，又包括惡意處置財(cái)產(chǎn)、非法注銷等行為的賠償責(zé)任，不僅有清算義務(wù)人的責(zé)任，還有清算人的責(zé)任。

首先，對(duì)于積極的侵害行為，無論是惡意處置公司財(cái)產(chǎn)，還是惡意注銷公司，都不應(yīng)屬于清算義務(wù)人的責(zé)任范疇。盡管有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定旨在遏制清算義務(wù)人無償或者低價(jià)處置公司財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)主義行為和道德風(fēng)險(xiǎn)，督促清算義務(wù)人在處置公司財(cái)產(chǎn)時(shí)恪守等價(jià)有償原則，進(jìn)而尊重公司債權(quán)人的合法權(quán)益，22但需注意的是，清算義務(wù)人并非公司的法定代表人亦非清算人，其不具有代表公司處理公司財(cái)產(chǎn)和辦理公司注銷事務(wù)的合法權(quán)源，不存在合法的代表權(quán)，既然其無權(quán)代表公司進(jìn)行對(duì)內(nèi)對(duì)外的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，那么， 又如何處理公司財(cái)產(chǎn)或辦理注銷登記。如公司確實(shí)發(fā)生上述違法行為，那么，或者為法定代表人惡意為之， 或者為董事、高管惡意為之，亦或者為清算人惡意為之，但并非是以清算義務(wù)人的身份可以做出。

其次，即使是對(duì)清算義務(wù)人消極的“不作為”進(jìn)行認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)也存在著認(rèn)識(shí)偏差。為了強(qiáng)化清算義務(wù)人的清算義務(wù)，最高人民法院民二庭在《公司法司法解釋二》的適用說明中指出，雖然清算義務(wù)人已成立清算組，但清算組未及時(shí)開始清算或未在法定時(shí)間內(nèi)完成清算也屬于清算義務(wù)人的“不作為”范疇23， 這顯然有失合理，實(shí)質(zhì)上仍是混淆了清算義務(wù)人與清算人的功能定位，誤把清算人責(zé)任歸于清算義務(wù)人。

總之，從制度目的來看，即使“清算義務(wù)人”制度有存在之必要，其義務(wù)也應(yīng)僅限于及時(shí)成立清算組、啟動(dòng)清算，至于監(jiān)督清算事務(wù)執(zhí)行、協(xié)助清算、維持資本足額、決策重大清算事項(xiàng)等均非其應(yīng)然之責(zé)；同時(shí)， 只有在其不及時(shí)成立清算組啟動(dòng)清算的情形下，才會(huì)產(chǎn)生義務(wù)之違反，進(jìn)而承擔(dān)法律上的不利后果。就其身份和定位而言，不存在清算組成立后遲遲不開展清算、未在法定期間內(nèi)完成清算，或以虛假的清算報(bào)告騙取注銷登記等不適當(dāng)執(zhí)行清算事務(wù)的情形，因這些情形所產(chǎn)生的法律責(zé)任也并非是清算義務(wù)人應(yīng)負(fù)之責(zé)任。

三、雙軌制向單軌制的轉(zhuǎn)換——“清算義務(wù)人”制度的取消

針對(duì)上述“清算義務(wù)人”制度存在的種種問題，立法需反思的是，究竟是當(dāng)前“清算義務(wù)人”制度不夠完善，還是該制度本身就無獨(dú)立存在之必要？這還需回溯到制度本源進(jìn)行探討。由前述“清算義務(wù)人” 在我國的制度源起可知，其主要功能就在于彌補(bǔ)現(xiàn)行《公司法》的制度缺漏，以有效銜接公司解散與公司清算，促使清算程序及時(shí)啟動(dòng)，而非具體執(zhí)行清算事務(wù)。因而，在公司解散后，一旦清算義務(wù)人選任了清算人，清算義務(wù)就應(yīng)轉(zhuǎn)由清算人承擔(dān)，清算義務(wù)人的義務(wù)即視為履行完畢?？梢姡扒逅懔x務(wù)人”制度是否有存在之必要，關(guān)鍵在于能否效率化的啟動(dòng)清算，而這一問題的本質(zhì)則在于如何高效地設(shè)計(jì)清算事務(wù)執(zhí)行人的選任機(jī)制，這才是解決問題的根本所在。

從目前域外國家或地區(qū)的公司立法來看，大部分代表性國家采取了單軌制的清算人制度，尤其是通過設(shè)立“法定清算人”來解決公司解散后的清算啟動(dòng)問題。由于公司作為企業(yè)組織體，在存續(xù)期間與職工、債權(quán)人、相關(guān)管理部門以及消費(fèi)者等形成了錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，而公司一旦解散，法人主體資格將會(huì)消滅， 除合并、分立外，不能產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的繼受者，與公司發(fā)生的各種法律關(guān)系將會(huì)受到極大影響，因而，域外立法通常都以強(qiáng)制性規(guī)范的方式要求公司法人資格消滅必須經(jīng)過清算，同時(shí)，為確保清算程序盡快實(shí)施， 大多通過立法直接明確了清算事務(wù)的承擔(dān)者。例如，《德國股份法》第 265 條規(guī)定，在股份公司中董事是清算人；章程或者股東大會(huì)決議可以任命其他人員作為清算人；《德國有限責(zé)任公司法》第66 條作了相似規(guī)定；《日本公司法》第478 條第1 款規(guī)定，董事（后兩種情形除外24）、章程規(guī)定的人、依股東大會(huì)決議選任的人為清算股份公司的清算人；《瑞士債法典》第740 條規(guī)定，“1. 清算由董事會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行，但公司章程或股東大會(huì)任命其他清算人的除外”；《韓國商法典》第531 條規(guī)定“1. 公司解散時(shí)，除合并、分立或者破產(chǎn)之情形外，均應(yīng)由董事?lián)吻逅闳?。但是，章程中另有?guī)定或者在股東大會(huì)上另選他人時(shí)除外?！笨梢?，境外代表性國家的公司立法并無“清算義務(wù)人”概念，而是普遍采取了單軌制模式。尤其是通過“法定清算人”制度（即公司解散事由出現(xiàn)后，若公司章程沒有事先規(guī)定、股東會(huì)也沒有另外選定，則通過立法直接明確公司的清算事務(wù)執(zhí)行人）實(shí)現(xiàn)清算的快速啟動(dòng)。而反觀我國的雙軌制模式，卻亟待反思。

（一）“清算義務(wù)人”的表述本身語義模糊

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚的和理性的思考法律問題。”25因而，一個(gè)特定的法律概念必須有著區(qū)別于其他法律術(shù)語的、明確且清晰的內(nèi)涵和外延，這是創(chuàng)設(shè)一個(gè)新制度的邏輯基點(diǎn)。從漢語言分析角度看，“清算義務(wù)人”應(yīng)是負(fù)有清算義務(wù)的人。那么，到底誰應(yīng)負(fù)有清算義務(wù)？顯然，“清算人”作為清算事務(wù)執(zhí)行人負(fù)有清算義務(wù)和清算責(zé)任?；诖?，“清算義務(wù)人”與“清算人”從漢語言視角無法做到有效區(qū)分，且極易產(chǎn)生理解混淆。為此，有觀點(diǎn)不得不認(rèn)為，如非要使用“清算義務(wù)人”概念，那么，公司或清算組才是清算義務(wù)人。26因?yàn)椤豆痉ā返?83條規(guī)定的是“公司因……而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算?！背齼?nèi)涵不清外，“清算義務(wù)人”的外延也存在認(rèn)識(shí)分歧。有觀點(diǎn)就認(rèn)為，清算義務(wù)人不僅包括啟動(dòng)清算人，還應(yīng)包括配合清算人，并認(rèn)為現(xiàn)行《公司法》等相關(guān)法律規(guī)定的實(shí)踐效果不佳，就是因?yàn)榉蓻]有規(guī)定清算配合義務(wù)，沒有明確清算義務(wù)人的主體類型和義務(wù)范圍，無法區(qū)分清算義務(wù)人中哪些人有提起清算義務(wù)，哪些人有配合清算義務(wù)。27該認(rèn)識(shí)顯然超越了學(xué)界對(duì)清算義務(wù)人的普遍定位，即清算義務(wù)人是對(duì)公司負(fù)有依法組織清算義務(wù)的民事主體。28實(shí)際上，即使是最先通過司法解釋確立“清算義務(wù)人”規(guī)則的最高人民法院在對(duì)“清算義務(wù)人”概念的理解中，也時(shí)常出現(xiàn)與“清算人”概念的混淆。最高人民法院民二庭在解釋“清算義務(wù)人怠于或不適當(dāng)履行清算義務(wù)的行為給公司財(cái)產(chǎn)造成的直接損失”時(shí)就認(rèn)為，這包括兩種情形：“一是被清算公司有效資產(chǎn)的直接減損；二是公司債務(wù)的增加。例如，由于公司清算人疏于管理從而導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)毀損甚至流失，或者由于清算人不積極行使公司的債權(quán)導(dǎo)致因訴訟時(shí)效經(jīng)過而無法得到法律保護(hù)?！?9此處的解釋漏洞非常明顯，直接用“清算人”的違法行為和責(zé)任去分析“清算義務(wù)人”的違法行為類型，并引發(fā)責(zé)任認(rèn)定的偏差?？梢?，由于“清算義務(wù)人”本身概念模糊，使得其內(nèi)涵界定、外延范疇、違法行為、責(zé)任認(rèn)定等都存在識(shí)別難度。

（二）基于制度成本的考量

由于公司清算事務(wù)的執(zhí)行依賴于清算機(jī)關(guān)，而清算機(jī)關(guān)的產(chǎn)生在我國現(xiàn)行《公司法》下確實(shí)沒有找到良好的啟動(dòng)機(jī)制，僅有股東選任和法院選派兩種方式，因而，當(dāng)公司解散時(shí)如果股東沒有選任清算人， 同時(shí)債權(quán)人又不知道公司解散或雖知道但未向法院申請(qǐng)指定清算人，公司清算就會(huì)因清算人缺位而難以開展。在這類“久拖不算”的公司解散糾紛中，究竟誰應(yīng)向利益受損的債權(quán)人賠償損失，一直困擾著司法機(jī)關(guān)。于是，源于司法實(shí)踐需求的“清算義務(wù)人”制度開始出現(xiàn)。正如學(xué)者所言，“‘清算義務(wù)人’是在我國《公司法》缺乏法定清算人制度又迫于司法實(shí)踐需要的情況下，不得不從現(xiàn)行《公司法》規(guī)定中‘解釋’出來的試圖彌補(bǔ)法定清算人缺失的一個(gè)概念?！?0而如同上文分析，司法機(jī)關(guān)費(fèi)心設(shè)計(jì)的“清算義務(wù)人”制度，就其概念本身已經(jīng)存在著明顯缺陷。相較而言，被域外立法廣泛使用的“法定清算人”制度就更為簡(jiǎn)單、清晰，且其“法定性”滿足了清算制度的效率性需求。這一高效的制度安排可以顯著降低公司利益相關(guān)主體的損失，同時(shí)快捷地啟動(dòng)清算也能促使清算中公司占用的各類社會(huì)資源盡快得到釋放，回歸生產(chǎn)要素市場(chǎng)。因此，如果通過“法定清算人”制度就能有效銜接起“解散”與“清算”，那么相較于“清算義務(wù)人—清算人”的雙軌制主體模式，單軌制豈不更為高效？

從法理層面看，這種通過立法直接明確清算人，進(jìn)而提升清算效率的做法，也具有法律的正當(dāng)性?！胺ǘㄇ逅闳恕敝贫葘?shí)際上是公權(quán)力在特定情形下對(duì)公司清算事務(wù)的介入?；谄髽I(yè)控制權(quán)理論，公司在退出市場(chǎng)時(shí)如果已資不抵債，屬于破產(chǎn)清算，此時(shí)，清算事務(wù)應(yīng)由債權(quán)人控制和決策，但如果公司是非破產(chǎn)清算，資產(chǎn)能夠清償所有負(fù)債，則是由股東承擔(dān)最終剩余風(fēng)險(xiǎn)，股東有權(quán)行使清算事務(wù)的控制權(quán)，但如果股東事先未通過章程明確清算人，公司解散后又遲遲不選任清算人、不啟動(dòng)清算，則會(huì)使公司其他主體的利益處于危險(xiǎn)中，此時(shí)，國家基于平衡保護(hù)各方權(quán)益的需要，借助立法的公權(quán)行使，直接規(guī)定“法定清算人”， 以效率化啟動(dòng)清算，促使公司快速有序地退出市場(chǎng)具有合理性與必要性。

反觀我國《公司法》修訂稿之規(guī)定，一方面明確董事為清算義務(wù)人，另一方面又強(qiáng)調(diào)除非章程另行規(guī)定或股東會(huì)另行選任，否則清算組由董事構(gòu)成，這一雙軌制立法實(shí)際上仍是割裂了解散與清算，無法實(shí)現(xiàn)二者的無縫銜接，依舊可能產(chǎn)生清算義務(wù)人不及時(shí)選任清算人，造成清算程序無法盡快啟動(dòng)的后果。盡管清算義務(wù)人怠于履職時(shí)，可能會(huì)被追究法律責(zé)任，但從制度設(shè)計(jì)初衷來看，追究責(zé)任不是重點(diǎn)，如何實(shí)現(xiàn)解散與清算的高效銜接才是目的，而在目前的“清算義務(wù)人—清算人”模式下，這一立法目的并未很好地實(shí)現(xiàn)。而且，從當(dāng)前修訂稿的條文表述看，除非公司章程或股東會(huì)決議對(duì)清算人另有選定，清算義務(wù)人與清算人都是由董事?lián)?，身份具有高度重合性，在“清算義務(wù)人”制度本身就存在不足的情況下，直接規(guī)定“法定清算人”是相對(duì)更為合理的制度安排。

四、誰更契合“法定清算人”的制度期待——董事抑或股東？

由于公司清算本質(zhì)上是處理公司在清算階段的對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)，仍屬公司自治事項(xiàng)，因而，當(dāng)公司清算主體模式由雙軌制改為單軌制后，應(yīng)允許公司通過章程事先確定清算人或由股東會(huì)通過決議事后選定清算人，以尊重公司自治，但是若公司章程未事先確定且股東會(huì)未另行選定，那么，就應(yīng)當(dāng)允許立法直接規(guī)定清算人，以便公司盡快進(jìn)入清算。這也是域外公司法的普遍制度經(jīng)驗(yàn)。此時(shí)，需要特別關(guān)注的問題是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)將誰認(rèn)定為是“法定清算人”，是作為投資者的股東抑或作為經(jīng)營(yíng)管理者的董事？從域外規(guī)定來看，法定清算人多由董事?lián)危嘤型顿Y人擔(dān)任的立法。后者主要適用于以無限公司為代表的人合性企業(yè)，當(dāng)然，也有地區(qū)規(guī)定有限責(zé)任公司的法定清算人由投資人擔(dān)任，如我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第113 條即是如此。那么，究竟誰擔(dān)任“法定清算人”更為妥當(dāng)，更契合制度期待？

（一）清算義務(wù)的性質(zhì)剖析

清算事務(wù)本質(zhì)上屬于公司經(jīng)營(yíng)事務(wù)的延續(xù)。從公司“設(shè)立—運(yùn)營(yíng)—解散—清算—注銷”的生命規(guī)律看，公司清算是公司退出市場(chǎng)前的最后一個(gè)階段。公司進(jìn)入清算狀態(tài)后主體資格依舊存在，同樣需要治理機(jī)制對(duì)公司清算階段的事務(wù)進(jìn)行管理。在公司解散時(shí)，公司原有的治理機(jī)制和結(jié)構(gòu)并未發(fā)生根本變化，董事也并未被股東會(huì)罷免，他們?nèi)該?dān)任原來的職務(wù)，其履行職務(wù)時(shí)的注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)等行為準(zhǔn)則也沒有改變。31因此，“公司解散時(shí)的清算義務(wù)就是董事在公司存續(xù)過程中某一階段的注意義務(wù)，與董事在公司運(yùn)營(yíng)過程中的注意義務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別?！?2這種義務(wù)源于公司管理者對(duì)公司所負(fù)有的信義義務(wù)，是董事注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)在要求。

在此，需要對(duì)董事與公司的法律關(guān)系在解散和清算階段進(jìn)行一個(gè)重新解釋。理論界存在一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為一旦公司解散，董事的職務(wù)即解除，董事與公司間的委任合同即終止，不再具有董事身份，自然也就無需對(duì)公司負(fù)有任何義務(wù)和責(zé)任。有學(xué)者為了解釋公司解散后董事的清算義務(wù)，不得不采取后合同義務(wù)的闡釋方法，即雖然在公司解散時(shí)董事與公司之間的委任合同終止，但基于誠實(shí)信用原則，董事應(yīng)負(fù)后合同義務(wù)，仍需對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理并對(duì)公司進(jìn)行清算。33但問題是，公司一旦解散，就與董事自動(dòng)解除合同關(guān)系了嗎？我們尚且無法找到支持這一結(jié)論的理由。而回到法律關(guān)系來看，公司解散后其法人資格并未消滅，只要董事任期尚未屆滿，也未被股東會(huì)罷免，董事與公司間的關(guān)系仍然存在，其仍須代表公司了結(jié)尚未完結(jié)的事務(wù)。當(dāng)公司進(jìn)入清算階段后，除非章程事先指定了清算人或者股東會(huì)另行選任了清算人（這可視為公司單方面行使任意解除權(quán)，解除了對(duì)董事的職務(wù)），否則，在清算階段，董事仍需履行對(duì)公司所負(fù)的信義義務(wù)，只是身份由董事改為了清算人，是其法定義務(wù)在清算階段的延伸。

但相較而言，股東并不負(fù)有清算義務(wù)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，由股東承擔(dān)清算義務(wù)，“體現(xiàn)了公司人格創(chuàng)設(shè)與終止主體的一致性——誰創(chuàng)設(shè)了公司人格，誰就應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)終止公司人格”，進(jìn)而在清算義務(wù)主體的設(shè)計(jì)上“誰投資誰清算”原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)于“誰經(jīng)營(yíng)誰清算”原則34。亦有相似觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的解散大多取決于股東的合意，股東負(fù)有出資設(shè)立公司進(jìn)入市場(chǎng)之義務(wù)，公司退出市場(chǎng)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)由股東負(fù)責(zé)清算終止公司的義務(wù)。35但這有違公司法的基本原理。一方面，公司如果是因股東的投資意志自愿退出市場(chǎng)，那么應(yīng)通過股東會(huì)作出解散決議，彰顯股東投資自由對(duì)公司命運(yùn)的決定權(quán)?；谠摻馍Q議，公司進(jìn)入清算階段，但作出解散決議不等于負(fù)有清算義務(wù)。清算主要是公司解散后、退出市場(chǎng)前，就公司內(nèi)外部法律關(guān)系進(jìn)行了結(jié)和處理的過程，屬于具體的事務(wù)執(zhí)行，這顯然不是股東所應(yīng)肩負(fù)之義務(wù)。股東僅是公司的出資者，當(dāng)然也是股東權(quán)益或凈資產(chǎn)的享有者，“股東對(duì)公司負(fù)有的義務(wù)，僅是以認(rèn)購股份為限的出資義務(wù)，……一旦成為股東后，則對(duì)公司不負(fù)任何義務(wù)?！?6與此相應(yīng)，股東在清算過程中也不承擔(dān)除應(yīng)繳納其認(rèn)繳的出資額之外的其他義務(wù)。這是“有限責(zé)任制度的本質(zhì)性要素”37。因此，公司法未規(guī)定股東承擔(dān)清算義務(wù)合乎基本法理38，不應(yīng)將清算義務(wù)附加于股東。此時(shí)，比較特殊的是控股股東，其通?；谫Y本多數(shù)決對(duì)公司行為擁有控制權(quán)，但需注意的是，如果控股股東本身是董事，那么，其應(yīng)以董事的身份參與清算活動(dòng)；而如果本身不是董事，但又實(shí)際上控制著公司的行為，那么可借鑒域外的“影子董事”制度，將其類比于董事，要求其承擔(dān)如同董事的清算義務(wù)。

（二）效率化啟動(dòng)清算的制度要求

公司清算因涉及相關(guān)主體的切身利益，因而極為關(guān)注公平，但這并不否認(rèn)效率在公司清算中的制度價(jià)值。嚴(yán)格而不失快捷地使已出現(xiàn)解散事由的公司退出市場(chǎng)，可以在快速釋放企業(yè)生產(chǎn)要素的同時(shí)，最大限度地減低各方利益的損失。在公司清算中，因立法在價(jià)值選擇上將債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)優(yōu)位于股東對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)的分配，因而常常會(huì)出現(xiàn)股東對(duì)公司清算的消極不作為。有法官在梳理深圳市中級(jí)人民法院自2017 年來受理的大量“執(zhí)轉(zhuǎn)破”案件后發(fā)現(xiàn)，其中最大的問題是“無產(chǎn)可破”，而造成無法全面清算的原因大部分都是股東下落不明。39這也說明將清算義務(wù)寄托于股東履行，效果并不理想。相較而言，作為公司經(jīng)營(yíng)管理者的董事往往會(huì)在第一時(shí)間得知公司解散的信息，無論是自愿解散，還是行政解散、司法解散，由董事肩負(fù)清算義務(wù)具有履職上的便利性，能有效且順暢地銜接解散與清算，及時(shí)保護(hù)債權(quán)人等利害關(guān)系人的合法權(quán)益。而且，從實(shí)際操作來看，公司董事人數(shù)不多，且與公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模及業(yè)務(wù)復(fù)雜程度相應(yīng)，可與公司清算的難度和需求相匹配；加之，董事身份具有強(qiáng)制公示的要求，相較于股東資格的認(rèn)定，簡(jiǎn)易、明確且糾紛較少，可以減少因清算人資格認(rèn)定引發(fā)的司法糾紛40，快速實(shí)施清算。

（三）有效推進(jìn)清算事務(wù)的客觀需求

在公司清算階段，清算人是公司待清算財(cái)產(chǎn)的受托人，負(fù)責(zé)處理公司清算中的各項(xiàng)事務(wù)，對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。這種信義義務(wù)產(chǎn)生的根源是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的管理或控制41，這就要求義務(wù)人在客觀上需具有管理或控制公司財(cái)產(chǎn)的優(yōu)勢(shì)。在公司治理中，基于兩權(quán)分離理論，董事具體經(jīng)營(yíng)管理公司事務(wù)，其了解公司經(jīng)營(yíng)情況包括債權(quán)債務(wù)情況、業(yè)務(wù)履行情況，對(duì)公司信息的掌握相對(duì)股東更為全面、深入和準(zhǔn)確，因而，從董事會(huì)在公司治理中的作用來看，董事更有經(jīng)驗(yàn)和能力推動(dòng)公司清算程序的進(jìn)行，是理想的清算人選。相反， 股東并不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，身處公司之外，收集公司信息的渠道有限，而且，法律對(duì)股東并無行為能力的強(qiáng)制性要求，但行為能力欠缺的股東顯然無法從事公司的清算事務(wù)，若將股東認(rèn)定為負(fù)有清算義務(wù)，將會(huì)給公司清算工作帶來不必要的麻煩，甚至使公司清算工作無法正常開展。42總之，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則， “誰經(jīng)營(yíng)誰負(fù)責(zé)”才是合理的推論。所以，由董事?lián)畏ǘㄇ逅闳烁鼮楹侠?。正因?yàn)榍逅闫陂g清算人的職能相當(dāng)于公司存續(xù)期間的董事，諸多域外立法均規(guī)定，清算人的資格準(zhǔn)用董事資格條件。例如《韓國商法典》第542 條（準(zhǔn)用規(guī)定）中規(guī)定，清算人可以適用董事與公司之間的委任關(guān)系；我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第324 條也規(guī)定，清算人于執(zhí)行清算事務(wù)之范圍內(nèi)，除本節(jié)有規(guī)定外，其權(quán)利義務(wù)與董事同。此外，《德國有限責(zé)任公司法》第66（4）條和《德國股份法》第265（2）條對(duì)清算人任職資格的要求、《德國有限責(zé)任公司法》第71 條和《德國股份法》第268 條對(duì)清算人職權(quán)的規(guī)定也與董事、董事會(huì)基本相同?！度毡竟痉ā返?82 條、489-491 條關(guān)于清算業(yè)務(wù)的執(zhí)行、清算人的權(quán)限等也準(zhǔn)用董事、董事會(huì)的相關(guān)規(guī)定。

總之，公司解散后的清算事務(wù)在本質(zhì)上大都屬于專業(yè)性很強(qiáng)的公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的范疇?；趦蓹?quán)分離理論，讓具有股東身份的投資者在履行出資義務(wù)后，再關(guān)心公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況，并對(duì)公司解散承擔(dān)清算義務(wù)既不公平也不現(xiàn)實(shí)。43由股東擔(dān)任清算組法定成員的規(guī)定缺乏理論支撐。

（四）公平保護(hù)各方利益的制度衡量

就本質(zhì)而言，公司是由諸多意思自治成員協(xié)商形成的“合同束”。44在公司清算中，公司財(cái)產(chǎn)屬于待分配財(cái)產(chǎn)，參與分配的權(quán)利人可能是公司職工、國家稅務(wù)機(jī)關(guān)、公司債權(quán)人及股東等等。對(duì)清算財(cái)產(chǎn)的管理及分配直接關(guān)系到這些權(quán)利人的共同利益。在這些關(guān)系中，矛盾最為突出的是股東和債權(quán)人，股東可分配的剩余財(cái)產(chǎn)和債權(quán)人可實(shí)現(xiàn)的債權(quán)之間常存在著此消彼長(zhǎng)的緊張關(guān)系。在此情形下，在確定清算事務(wù)執(zhí)行人時(shí)，既需考慮清算的便利性，又需考慮清算的公平性，以盡可能避免公司清算中的利益沖突。這就要求清算人應(yīng)具有相對(duì)的獨(dú)立性和中立性，以超脫于當(dāng)事人利益的身份執(zhí)行清算事務(wù)。此時(shí)，“法律所能做的就是盡量消除明顯不公平的地方以保證法律規(guī)則起碼的公平性與確定性?！?5

由于在公司解散后或清算中，股東有可能基于自利動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，侵害包括債權(quán)人在內(nèi)的其他主體利益，因而，由董事?lián)畏ǘㄇ逅闳擞欣隗w現(xiàn)中立的價(jià)值觀，肩負(fù)起平衡保護(hù)股東和債權(quán)人等各方利益的職能。因?yàn)樵谇逅汶A段，公司財(cái)產(chǎn)最終會(huì)被依法分配給各利益主體，管理清算財(cái)產(chǎn)的清算人與各利益方實(shí)際上形成了一種信義關(guān)系，清算人作為受信人，需忠實(shí)履行對(duì)受益人（各利益方）的信義義務(wù)， 否則需承擔(dān)違信責(zé)任。此時(shí)，如果由股東擔(dān)任法定清算人，就會(huì)使其自身處于利益交鋒點(diǎn)，作為受托人，股東需為了債權(quán)人等各主體的共同利益服務(wù)，但其本身卻是風(fēng)險(xiǎn)的最后承擔(dān)者，基于“經(jīng)濟(jì)人”本性，很可能會(huì)“損人利己”。而董事會(huì)的人員構(gòu)成則相對(duì)多元，基于公司類型的不同可能既有股東代表，又有職工代表，既有執(zhí)行董事，又有獨(dú)立董事，體現(xiàn)出董事會(huì)利益代表的多維，這有助于董事處于相對(duì)中立的立場(chǎng)執(zhí)行清算事務(wù)。同時(shí)，公司法理論也逐漸承認(rèn)董事對(duì)第三人負(fù)有信義義務(wù)46，或法定責(zé)任47，因此，董事在處理公司清算事務(wù)時(shí)，就不能僅從股東利益出發(fā)，而需謹(jǐn)慎對(duì)待包括債權(quán)人在內(nèi)的第三人的合法權(quán)益。

綜上分析，相較于股東，董事作為法定清算人更為合適。這是由股東與董事在公司治理中的地位所決定的。在我國臺(tái)灣地區(qū)，雖然“公司法”規(guī)定，有限公司清算準(zhǔn)用無限公司的有關(guān)規(guī)定，即由全體投資者擔(dān)任清算人，但臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)此也提出了商榷意見，認(rèn)為有限公司為資合公司，其股東責(zé)任為有限責(zé)任， 該類公司清算應(yīng)準(zhǔn)用股份公司的有關(guān)規(guī)定更為合理。48而根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”中股份公司的清算規(guī)則，法定清算人是由董事?lián)巍？傊?，由董事?lián)畏ǘㄇ逅闳?，無論是基于公司法理論，還是基于域外的普遍立法經(jīng)驗(yàn)，均值得肯定。

五、單軌制模式下對(duì)“清算人”的特別制度規(guī)范

如上所述，由于清算對(duì)公司各利益方影響巨大，不按期清算或違法清算對(duì)公司債權(quán)人、職工，甚至股東尤其是小股東等私主體以及國家稅務(wù)機(jī)關(guān)等公主體都可能產(chǎn)生損失，因而，盡管清算本質(zhì)上屬于私法領(lǐng)域的公司事務(wù)，但因其涉及諸多利益主體，且可能會(huì)產(chǎn)生私主體之間以及私主體與公主體之間的利益沖突，因而就需要國家公權(quán)力在特定情形下的介入。正如學(xué)者所言，從公司解散到公司清算，“隨著舊有的內(nèi)部平衡被打破， 各利益主體之間的激烈沖突將會(huì)不可避免，此時(shí)，外部力量的介入對(duì)于實(shí)現(xiàn)各方利益主體的和諧共處就不可或缺?！?9就清算人制度而言，這種外部力量集中體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對(duì)清算人登記和公示的要求以及司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人選任和解任機(jī)制的介入。

清算人登記和公示制度主要在于打通信息壁壘，解決信息不對(duì)稱，使公司之外的債權(quán)人、公司主管機(jī)關(guān)等各類主體能及時(shí)知曉公司清算事務(wù)的進(jìn)展情況，了解具體執(zhí)行清算事務(wù)的人員信息，便于利益相關(guān)各方參與和監(jiān)督清算。這也是域外各國公司立法高度重視解散、清算的商事登記以及信息公開的根本原因。但長(zhǎng)期以來，我國《公司法》并未對(duì)清算人登記和公示制度予以特別要求，導(dǎo)致公司解散至清算階段信息不對(duì)稱，也正是因?yàn)檫@種公司不同主體間的信息壁壘造成了我國清算制度的失靈。50值得肯定的是， 我國在2022 年施行的《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第32 條及其實(shí)施細(xì)則第45 條對(duì)此進(jìn)行了制度補(bǔ)正，明確要求公司清算組應(yīng)自成立之日起10 日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進(jìn)行公告。加之，此次《公司法》修訂稿明確規(guī)定了公司的解散登記制度，二者可以相互配合，更好地讓公司利益相關(guān)方，尤其是債權(quán)人及時(shí)了解公司何時(shí)基于何種原因解散、清算組應(yīng)最晚于何時(shí)成立、由何人組成，從而督促清算工作的及時(shí)開展。

相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的上述管理規(guī)則，我國司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人制度的公權(quán)介入依舊存在明顯不足。司法機(jī)關(guān)是社會(huì)糾紛的最終裁判者， 具有權(quán)威性和公正性。就公司清算事務(wù)而言，司法機(jī)關(guān)能夠基于客觀立場(chǎng)對(duì)公司清算事務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，保證清算程序的公平與公正，實(shí)現(xiàn)司法對(duì)公司自治的調(diào)節(jié)。尤其是通過司法介入實(shí)現(xiàn)國家意志對(duì)公司自治的矯正51，避免清算中的不公正行為。正因?yàn)榇耍谠S多國家和地區(qū)的公司清算制度中， 法院對(duì)清算工作的監(jiān)督幾乎遍及清算的每一環(huán)節(jié)。就清算人制度而言，司法機(jī)關(guān)的介入主要體現(xiàn)在如下兩方面：

首先，司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人的選任權(quán)。目前我國《公司法》已規(guī)定了法院在特定情形下有權(quán)選任清算人， 并且在此次《公司法》修訂中對(duì)其予以了完善，但其主要適用情形仍是基于雙軌制的設(shè)計(jì)。今后，隨著“法定清算人”制度的確立，需進(jìn)一步優(yōu)化司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人的選任情形，尤其是當(dāng)章程未指定清算人、股東會(huì)亦未選任他人為清算人時(shí)，若董事因故不能擔(dān)任法定清算人，致使清算工作無法開展則法院得因利害關(guān)系人的申請(qǐng)而選派清算人。52如此一來，也可解決理論界對(duì)法定清算人的制度擔(dān)憂，即出現(xiàn)法定清算人因犯罪等原因不能成為清算人或因被解任而退出清算時(shí)，如何確定其后清算人的選任問題，從而確保清算程序的順利實(shí)施。

其次，司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人的解任權(quán)。我國現(xiàn)行《公司法司法解釋二》第9 條規(guī)定，法院對(duì)其所指定的清算組成員，可以根據(jù)債權(quán)人、公司股東、董事或其他利害關(guān)系人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)更換清算組成員，但尚未賦予法院對(duì)非由其任命的清算人，即意定清算人的解任權(quán)。這是一個(gè)制度缺失。因清算工作復(fù)雜、具有很強(qiáng)的專業(yè)性，且存在諸多利益沖突，在清算過程中，很可能發(fā)生清算人喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力、嚴(yán)重?fù)p害公司或債權(quán)人利益、違反法律或行政法規(guī)的規(guī)定等各種情形，從而使清算中各主體權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)，為了使清算工作能繼續(xù)公平、公正地實(shí)施，法律應(yīng)賦予公司債權(quán)人等利害關(guān)系主體在清算人“不能勝任清算工作”或者“有違反清算人義務(wù)的行為”時(shí)，向法院提出解任清算人（包括章定清算人、意定清算人、法定清算人）的權(quán)利。

由于公司清算在本質(zhì)上屬于私行為范疇，因而，司法權(quán)對(duì)私行為的介入需具有必要性和正當(dāng)性，唯此公權(quán)力才具有介入私行為的制度空間。因而，對(duì)于清算人的解任，除法院指定的清算組外，一般不宜由法院依職權(quán)主動(dòng)行使。如前所述，從清算組在清算中的作用來看， 主要是對(duì)內(nèi)管理公司事務(wù)、對(duì)外代表公司為意思表示或受意思表示，這些都屬于公司自治范疇。各國對(duì)公司清算人的選任均允許采用章定方式及意定方式也彰顯了清算組為公司自治組織的性質(zhì)。而且在公司清算階段，基于“契約理論”，清算組處于各類契約的結(jié)合點(diǎn)，處理各類利益關(guān)系原則上應(yīng)遵循契約自治，對(duì)于非由法院指定的清算組人員更換，的確不宜由法院主動(dòng)而為。但是，由于無論是章定的清算人，還是股東會(huì)選任的清算人，亦或是董事?lián)蔚姆ǘㄇ逅闳?，都可能受到股東尤其是大股東的支配或影響，喪失清算人本應(yīng)具有的中立性，造成公司清算中債權(quán)人甚至小股東等主體的利益失衡。因而，當(dāng)利益受損方向司法機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求時(shí)，作為權(quán)利救濟(jì)的最后屏障， 司法機(jī)關(guān)理應(yīng)肩負(fù)起均衡保護(hù)各方利益的功能，由其介入其中并進(jìn)行居中裁判，這對(duì)化解利益沖突極為必要。概言之，對(duì)于公司解散中的普通清算，司法機(jī)關(guān)有介入之必要，但在介入方式上應(yīng)以被動(dòng)性為原則。

至于有權(quán)向法院提出解任清算人的主體，從域外規(guī)定來看，主要包括債權(quán)人和股東（常常是小股東）， 但有的國家或地區(qū)規(guī)定監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人亦可。當(dāng)清算人不能勝任清算工作或有重大違反清算人義務(wù)的行為時(shí)，債權(quán)人基于自身利益維護(hù)，請(qǐng)求法院解任清算人應(yīng)屬合理訴求。但就股東而言，域外不同國家或地區(qū)對(duì)其資格要求存在不同規(guī)定。其中，有的規(guī)定為單獨(dú)股東權(quán)，例如《瑞士債法典》第741 條規(guī)定“2. 根據(jù)股東的請(qǐng)求，且因正當(dāng)理由，法官可以罷免清算人”；有的則規(guī)定為少數(shù)股東權(quán)，例如《韓國商法典》第539 條（清算人的解任）規(guī)定“2. 清算人顯著不適于執(zhí)行清算業(yè)務(wù)或者有重大違反任務(wù)的行為時(shí)，持有相當(dāng)于發(fā)行股份之3% 以上的股份的股東，可以請(qǐng)求法院解任該清算人?！薄兜聡邢挢?zé)任公司法》第66 條規(guī)定，股東行使該權(quán)時(shí)經(jīng)合計(jì)持有的營(yíng)業(yè)份額至少應(yīng)達(dá)到基本資本10%，《德國股份法》第265 條規(guī)定， 股東需擁有或合并擁有5% 以上公司股本或100 萬歐元以上股本方可行使該權(quán)。此外，有的國家或地區(qū)還在持股比例的基礎(chǔ)上增加了持股時(shí)間的要求，例如《日本公司法》 第479 條規(guī)定“自6 個(gè)月（章程規(guī)定短于此期間的，為該期間）前連續(xù)持有全體股東或已發(fā)行股份表決權(quán)的3%（章程規(guī)定低于此比例的，為該比例）以上的表決權(quán)的股東可以行使該權(quán)利”；我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第323 條規(guī)定了比日本公司法更為嚴(yán)格的持股期要求，即提請(qǐng)法院解任清算人的股東需持股3% 以上且連續(xù)持股一年以上。就制度設(shè)計(jì)原理而言，對(duì)股東持股時(shí)間和持股比例的要求往往是基于公平與效率的考量。一方面，小股東利益可能受到清算人尤其是大股東基于資本多數(shù)決原則通過股東會(huì)所選任的清算人的侵害，需要給予司法救濟(jì)；另一方面，如果不設(shè)定持股比例要求，則可能引發(fā)小股東的權(quán)利濫用，為謀取某種策略上的優(yōu)勢(shì)而向清算人發(fā)難， 影響清算組的穩(wěn)定和清算效率，造成公司無法及時(shí)退出市場(chǎng)?；谶@種公平與效率的綜合考量，設(shè)定一定的比例具有合理性，但該比例設(shè)定不宜過高，否則不利于保護(hù)小股東。至于持股時(shí)間的要求，則似乎沒有必要，因?yàn)橐蟪止蓵r(shí)間往往是為了“體現(xiàn)股東與公司之間具有較為穩(wěn)定的關(guān)系”53，股東是為了公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展才提出相關(guān)請(qǐng)求，但對(duì)于清算中的公司，清算程序結(jié)束后即會(huì)注銷，客觀上不再具有與股東建立長(zhǎng)期穩(wěn)定關(guān)系之必要，如限制持股時(shí)間，則會(huì)侵害持股期雖短但卻同樣受到非法損害的股東的合法權(quán)益。

除股東之外，《德國股份法》第265 條以及我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第323 條還規(guī)定監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人亦可申請(qǐng)法院解任清算人。該規(guī)定具有一定的合理性和借鑒性。如果清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時(shí)確實(shí)侵害了相關(guān)主體的權(quán)益，監(jiān)事會(huì)基于監(jiān)督職責(zé)有權(quán)向選任機(jī)關(guān)提出解任清算人的建議，這類似于我現(xiàn)行《公司法》下監(jiān)事會(huì)對(duì)違規(guī)董事的罷免建議權(quán)，因?yàn)楸O(jiān)事的職務(wù)并未因公司進(jìn)入清算階段而解除，其有權(quán)利亦有義務(wù)繼續(xù)履行監(jiān)督職責(zé)。此時(shí)，為平衡私權(quán)自治與公權(quán)介入的關(guān)系，在監(jiān)事會(huì)對(duì)清算人提出解任請(qǐng)求時(shí)， 可規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向公司股東會(huì)提出解任建議，股東會(huì)拒絕時(shí)，方可向法院提出。當(dāng)然，根據(jù)目前《公司法》修訂稿的規(guī)定，今后監(jiān)事會(huì)并非是公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)，但無論是由哪個(gè)機(jī)構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)，基于公司治理中監(jiān)督機(jī)制的基本原理，該機(jī)構(gòu)均可行使對(duì)清算人的解任請(qǐng)求權(quán)。

總之，通過完善法院對(duì)清算人的解任權(quán)，可以更好地發(fā)揮司法權(quán)對(duì)清算人的監(jiān)督作用，促使清算人為了各相關(guān)主體的合法權(quán)益公平履職，這也成為“清算人”制度中必不可少的制度安排。

六、結(jié)語

在公司清算制度中，清算人的及時(shí)確立至關(guān)重要，這是公司清算程序能夠順利推進(jìn)的基本前提。當(dāng)前， 為彌補(bǔ)《公司法》中解散與清算的制度割裂，司法機(jī)關(guān)不得不創(chuàng)造出“清算義務(wù)人”制度，試圖解決清算啟動(dòng)難問題，但這種“清算義務(wù)人+ 清算人”的雙軌制模式實(shí)則未給清算義務(wù)人制定出明確的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，反而隨著立法不斷被司法現(xiàn)實(shí)裹挾，引發(fā)了制度設(shè)計(jì)的疊床架屋。通過借鑒域外制度經(jīng)驗(yàn)，將公司清算主體模式由雙軌制改為單軌制，并將董事確立為法定清算人既可減少立法復(fù)雜性，節(jié)約制度成本， 又可平衡保護(hù)各方主體的權(quán)益，不失為一種兼顧效率與公平的良好方案。為此，建議今后立法可以將我國公司清算主體制度表述為：“董事為公司清算人，但公司章程另有規(guī)定或股東會(huì)決議另選他人的除外?！迸c此同時(shí)，刪去有關(guān)清算義務(wù)人的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，為更好地保護(hù)債權(quán)人等各方主體的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的價(jià)值，應(yīng)盡快完善公權(quán)力對(duì)清算人的特別規(guī)范，尤其是行政機(jī)關(guān)對(duì)清算人登記和公示制度的加強(qiáng)，以及司法機(jī)關(guān)對(duì)清算人選任和解任機(jī)制的介入，從而促使公司能夠在平衡保護(hù)各主體合法權(quán)益的情況下及時(shí)、有序地退出市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)公司全生命周期的有效調(diào)整。