萬子怡

■法學

民法典代位權制度的功能轉變與規(guī)范配置

萬子怡

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430000）

《民法典》第537條確立的“直接受償規(guī)則”表明代位權的制度功能已由債的保全轉變?yōu)閭闹苯訉崿F(xiàn)。在債的直接實現(xiàn)功能下，代位權應被視為一種請求權。債的實現(xiàn)的功能重定位契合功能主義規(guī)制要求，也符合效率與公平的價值取向。代位權請求權理論規(guī)范配置完備。實體規(guī)范上，《民法典》第537條為代位權請求權提供了請求權基礎，現(xiàn)有規(guī)范也可提煉出代位權請求權的發(fā)生、阻卻、抗辯等要件。程序規(guī)范上，代位權訴訟給付之訴的訴訟定位符合既有程序法理念與司法實踐，同時，代位權訴訟得以同代位執(zhí)行程序有效區(qū)別，程序制度設計得到優(yōu)化。整體而言，代位權債的實現(xiàn)功能的重定位，促進了實體-程序一體化的立法目標的實現(xiàn)。

債權人代位權；直接受償規(guī)則；入庫規(guī)則；代位權訴訟；功能主義

一、問題的提出

我國《民法典》第537條明確了代位權制度“債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止”的法律效果。該規(guī)定源于最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)（以下簡稱“《合同法司法解釋（一）》”）第20條。第537條采用直接終止當事人間權利、義務的法律效果的表述，表明代位權制度已采“直接受償規(guī)則”。由此，學界關于代位權“入庫規(guī)則”與“優(yōu)先受償規(guī)則”的爭議也似乎可畫上句點。

然而，我國主流觀點仍堅持引入“入庫規(guī)則”來解釋代位權。有學者指出，雖然立法采用如此表述，但僅是對“入庫規(guī)則”進行了中國式修正，并未根本性地背離它[1]。在代位權債的保全功能定位下，債權人得以直接受償?shù)恼斝曰A仍是“抵銷制度”。在抵銷適狀情形下，相關權利、義務因抵銷得以終止。在抵銷不適狀情形下，債權人仍需借助強制執(zhí)行程序獲得受償。也有學者認為“傳統(tǒng)學說借助抵銷制度解釋債務人對債權人債之消滅既無必要，又存在難處”[2]，提出構造債權收取權來解決代位權制度存在的結構性問題，但也存在著物權受償規(guī)則與意思表示沖突的解釋障礙。

一個值得思考的問題是，為什么必須借助抵銷制度來解釋代位權？可能的回答是，傳統(tǒng)理論認為代位權制度的功能是債的保全而非債的直接實現(xiàn)。債的保全的功能定位要求標的財產(chǎn)從相對人處“入庫”成為債務人財產(chǎn)后，再經(jīng)過二次分配才能成為債權人財產(chǎn)。而這一路徑需要經(jīng)過兩次物權變動，相應的也應有兩個法律行為。但代位權的法律構造中僅有一個物權變動的法律行為，這就引發(fā)了法律關系變動與法律行為數(shù)量不匹配的問題。抵銷制度的引入剛好可以解決這一結構性沖突。

但隨著《民法典》對代位權制度的修改，“債權人接受履行后，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止”的法律效果似乎表明，標的資產(chǎn)不需要先經(jīng)過債務人的財產(chǎn)庫就可以成為債權人的財產(chǎn)。此種規(guī)范下，難以尋覓代位權行使需“入庫”之蹤影，代位權制度債之保全功能也難以發(fā)覺。

本文要回答的問題是，隨著《民法典》對代位權制度規(guī)范的修改，代位權的制度功能是否隨之發(fā)生了變化。若代位權的制度功能已發(fā)生相應轉變，實體和程序法應如何供給規(guī)范配置。

二、從債的保全到直接實現(xiàn)：代位權制度功能的轉變

(一)債的保全功能下代位權制度觀察

近代債權人代位權制度濫觴于《拿破侖民法典》的間接訴權制度[3]。間接訴權制度最初為彌補法國強制執(zhí)行法中無對無形財產(chǎn)強制執(zhí)行的規(guī)則之不足[4]，后隨著法國強制執(zhí)行法的完善，舊法國民法典1116條被新法國民法典所廢止。但這一制度卻被日本①、我國臺灣地區(qū)所承繼，并發(fā)展出了形成權的代位及代位權的“他用”等功能[5]。

我國于1999年《合同法》中首次規(guī)定代位權制度。在《合同法司法解釋（一）》出臺前，學界通說認為債權人代位權是債的保全的一種具體形式，債權人對所收取的財產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權，代位權僅是為強制執(zhí)行作準備[6]。然而《合同法司法解釋（一）》第20條卻規(guī)定，代位權人可以對行使代位權所指向的財產(chǎn)優(yōu)先受償，顯然，這種法律效果與債之保全宗旨不符。

為使這一司法解釋符合代位權債的保全功能定位，學界嘗試借用抵銷制度解釋代位權制度的合理性。借用“機會平等”與“實質平等”，論證“‘優(yōu)先權規(guī)則’對‘入庫規(guī)則’的取代，實際上是機會平等對結果平等的勝利”[7]。債權人并非對標的財產(chǎn)享有權利，其債務終止源自債權人與債務人間債務的相互抵銷，只不過先行使權利人的債務優(yōu)先被抵銷而已。借助抵銷制度，債權人實現(xiàn)了金錢之債的簡易回收。借用抵銷制度解釋代位權的思路起源于日本。日本債法改革后，新修訂的《日本民法》第423條之三規(guī)定，在被代位的權利內容是支付金錢或者交付動產(chǎn)時，債權人可以直接請求相對人向自己履行。債權人得以“直接受償”的原因，是基于債務人對債權人之債同債權人對債務人不當?shù)美畟牡咒N。然而，日本學界也并未承認普遍承認非金錢之債的可代位性。比如，部分不動產(chǎn)上的權利因不存在抵銷適狀情形而無法適用。其次，抵銷規(guī)則可能會造成不動產(chǎn)登記簿“中間省略登記”的情況：從不動產(chǎn)登記簿外觀上看，不動產(chǎn)物權將直接從相對人處轉移至債權人處，難以觀察到債務人的權利外觀，這種情形被日本學者稱為“中間省略登記”。因不連續(xù)的登記簿記錄無法反映物權變動的真實狀態(tài)，日本學界對此種非金錢之債上代位也不予認可②。

在我國法律體系下，借用抵銷制度解釋代位權制度也存在不周延之處。首先，在《民法典》對代位權客體由“具有金錢給付內容的到期債權”擴張至“債務人的債權及其從權利”后，“從權利”所包含的擔保權利（如擔保物權和保證）已超出金錢之債的范疇[8]。從邏輯上，被代位之債與債務人、債權人間形成的不當?shù)美畟械咒N不適狀的可能。而在抵銷不適狀場合下，抵銷制度無法解釋代位權制度的合理性。其次，《民法典》現(xiàn)有代位權規(guī)范并未有借助“抵銷制度”完成債的消滅的文意解釋空間。抵銷制度的引入僅是學理為解釋發(fā)揮著債的保全功能的代位權制度，為何在實體上表現(xiàn)出債的實現(xiàn)功能。最后，也是最為關鍵的是，借助抵銷制度解釋代位權的前提是代位權制度在實踐中發(fā)揮債的保全功能。但隨著立法的修改，《民法典》第537條明確的“直接終止當事人間權利、義務”的法律效果已與債的保全宗旨不符。同時，司法實踐中，代位權人對于代位權訴訟的運用更多作為一種獲得自身債之清償?shù)氖侄微?。若僅將代位權定位于債之保全，代位權訴訟與代位執(zhí)行程序的制度功能將發(fā)生重疊。同時，債的保全功能的制度定位，會使代位權訴訟出現(xiàn)訴訟屬性不明，訴訟標的不清等多項難題。

(二)功能轉變：代位權債的直接實現(xiàn)功能

如果試著調轉思路，不再執(zhí)著于維護代位權制度債的保全功能地位，也許上述問題會迎來全新解答。在調轉思路前，必須承認，駛離保全功能去解釋代位權制度是違背歷史解釋和體系解釋的：追溯代位權制度的歷史淵源，其創(chuàng)立目的就是為發(fā)揮債的保全功能；體系定位中，代位權制度也被規(guī)定在《民法典》合同的保全項下。

但筆者認為這種轉變也并非不可嘗試。首先，追溯代位權的歷史可以發(fā)現(xiàn)，代位權制度并不包含在早先的債的保全概念中，羅馬法中并未涉及此項規(guī)定，其完全為法國法獨創(chuàng)。而今，法國民法典已拋棄代位權制度，代位權制度僅在日本民法和臺灣地區(qū)“民法典”上活躍。在日本民法發(fā)揚出代位權“債之回收”功能、判例承認代位權轉用型用法后④，代位權的保全功能早就難以被察覺了。如今，日本民法學界已有學者開始反思代位權制度作為一種“債的保全手段”的合理性。山田希教授認為在債務人陷入無資力狀況下，債權人可就自身債權與構成直接聯(lián)系，功能上類似于“直接訴權”[9]。大足知広教授更是認為日本民法學界這一百多年來都沉溺在“責任財產(chǎn)保全”功能路徑的幻影之下[10]，其實日本民法所繼受的舊《法國民法典》第1166條的制度功能本身就不是過去日本民法學界所認為的“責任財產(chǎn)的保全”功能[11]。筆者亦十分贊同此種觀點。這樣看來，遵循代位權的歷史去解釋代位權制度的價值已然有限。

其次，雖然立法將第537條代位權制度規(guī)制于合同保全一章，但這并不意味著第537條的代位權就屬于該章節(jié)的涵攝范圍，這只是處于科學立法的考量。就如同《民法典》將第199條除斥期間規(guī)定歸入訴訟時效一章，并非因除斥期間從屬于訴訟時效范圍，僅是因為除斥期間相關的條文數(shù)量過少，為其單獨設立一章不符合立法的科學性要求，不得以在法律體系中為其尋找到一個相對而言最適合的位置而已。

如上所述，轉變債的保全功能定位去解釋代位權制度具有其合理性。那么該從何處著手去思考代位權的制度功能呢？功能主義或許能提供一條較好的路徑。作為典型的延續(xù)式立法模式，代位權制度既有的立法理念與精神會在一定時期內持續(xù)存在并影響對其的解釋。這就容易造成在對代位權進行理論研究時，為了保有代位權制度的保全功能，而對過去理論進行繁復的“打補丁”式修正，并在路徑變遷的自我鎖定與自我強化中難以向前[12]。而功能主義契合《民法典》價值更新的現(xiàn)代化需求以及順應法典制定后的司法適用，能夠避免對制度規(guī)范的解釋陷入傳統(tǒng)釋意模式下的路徑依賴[13]。功能主義要求立足制度功能而非形式規(guī)范去考察一項具體制度。根據(jù)《民法典》第537條，代位權人可以通過行使代位權，徑行實現(xiàn)自身債權，而不用另行向債務人提請訴訟。由此觀之，代位權的制度功能已并非是傳統(tǒng)理論中的“債的保全”，直接受償規(guī)則的確立使債權人行使代位權以獲得自身債權受償占據(jù)了制度的基礎和核心，既往的司法判決也已明確金錢之債的可代位規(guī)則⑤，在條件滿足下，代位權人得以“請求”相對人向其清償，沿著此種思路，代位權已作為債權人請求權發(fā)揮作用。

事實上，將代位權視為一種“請求權”的思路早有學者提及。有學者提出《合同法司法解釋（一）》第20條的出臺使得債權人代位權制度的現(xiàn)實功能由“保全債權”變?yōu)椤皩崿F(xiàn)債權”，代位權已經(jīng)兼有給付請求權效力[14]。最高法院司法解釋小組在解讀《合同法司法解釋（一）》第20條時，也提出了“直接法鎖”的規(guī)制路徑[15]，表明了司法機關對代位權債之實現(xiàn)功能的認同。這種規(guī)制思路與筆者下文論述代位權作為一種請求權的觀點不謀而合。

三、代位權作為請求權的法理探尋

縱觀學界對代位權的法律屬性定位，具有代表性的學說有“債權權能說”“債權從權利說”“形成權說”“管理權說”四種[16-19]。其中，“債權權能說”因代位權和債權并不總是同時存在而受到學界批評。“形成權說”因代位權的行使并不能直接改變法律關系而被學界所否認。“管理權說”系日本法學界的通說，也為我國通說所采。但“管理權說”存在兩點不足：一是因管理權概念與所有權下管理財產(chǎn)等概念含混，難以作為一種獨立的權利被納入既存的權利分類之中；二是管理權的法律構造并未明確債權人作為最終受償人的法律地位，易鼓勵“搭便車”行為，使代位權制度淪為一紙空文。

比較具有價值的學說是“債權從權利說”，但其也有不足之處。其一，該理論難以解釋代位權作為債權從權利，何以使得另一種“債權從權利”成為其權利客體。其二，并非每一債權（如未到期的債權）上都附有該從權利。若為強調原債權與代位權間的密切聯(lián)系，而采“債權從權利說”，不如將合法、到期的債權作為代位權的一種發(fā)生要件而加以規(guī)范。相較前者，后者也更加符合現(xiàn)行立法的行文規(guī)范。其三，該理論難以解釋代位權何以能夠突破主權利債權的效力范圍，將債之關系外的相對人納入債權的效力范圍?！皞鶛鄰臋嗬f”下，債權相對性并未得到嚴格遵守。

筆者認為，代位權是一種請求權。首先，從法律規(guī)范上看，《民法典》第535條規(guī)定“……債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利……”，條文在行文規(guī)范中直接采用“請求”二字，立法表述與《民法典》中其他請求權基礎規(guī)范的法律用語相似，如《民法典》第499條規(guī)定的懸賞人支付報酬的請求權基礎。不僅如此，第537條也具有“誰得以向誰主張何種權利規(guī)范”的完備請求權基礎表達[20]，符合請求權基礎的構成要件。

其次，從代位權的權能觀察，代位權亦滿足請求權的權能要求。請求權是要求他人作為或者不作為一定事物之權利[21]。而代位權的權能允許債權人向相對人請求為或者不為一定事物，事物內容的指向由債務人對相對人的債權內容所定，符合請求權的效力內涵。同時，作為債權的請求權使得債權人得以受領相對人的給付，為代位權人何以接受相對人的清償提供實體法理論基礎。此外，借助代位權這一私權，當事人能夠直接啟動訴訟程序。就此觀察，除請求權外，沒有其他的私權歸類更能彰顯代位權連接實體和程序的價值。并且，相較“債權從權利說”，代位權請求權理論，能夠在保有代位權“請求”效力的同時，避免出現(xiàn)代位權效力指向原債之關系外第三人時引發(fā)的對民法基本法理“債的相對性”的背離。

代位權請求權的法律定性也符合效率和正義的價值取向。首先，代位權的權利結構符合效率。從效率上觀察，請求權的法律構造使得給付鏈條由“相對人-->債務人-->債權人”縮短為“相對人-->債權人”。給付鏈條縮短后，債權人可避免付出催促債務人向相對人行使權利的時間、精力成本，債的實現(xiàn)效率得以優(yōu)化。

同時，債的實現(xiàn)效率優(yōu)化并沒有以正義為代價。從相對人角度觀察，由債權人還是債務人向相對人主張權利，并不會對相對人履行債務產(chǎn)生實質性影響。其一，在債務履行中，債權人的變更對債的履行影響并不大。我國《民法典》也規(guī)定，債權人的變更僅需通知而不用獲得債務人同意。這一觀點也符合《民法典》的既有立場。其二，相對人對于債務的履行享有多層抗辯。除代位權成立抗辯及程序法上的抗辯外，相對人還可向債權人主張債務人對債權人的抗辯和自身對債務人的抗辯。多層抗辯下，相對人向債權人履行的債務內容較之相對人向債務人履行的債務人內容并不會有所擴張，相對人并不會因此處于比向債務人履行更弱勢的法律地位。

從債務人角度觀察，債權人行使代位權并不會對債務人造成不正義。代位權得以行使的前提是債務人怠于履行自身債權，而影響債權人債權的實現(xiàn)。在債務人的行為構成權利濫用后，賦予債權人代位權是禁止權利濫用原則對債務人自由行使權利的矯正結果。故而，債權人向相對人主張權利并不會對債務人造成不正義。從相對人的角度觀察，請求權的構造會導致相對人清償債務的可能性增加，對相對人而言，“負擔”加重了。但筆者以為誠實信用原則能為這種“負擔”提供正義基礎。在債之法鎖建立后，當事人應盡最大誠信去履行自己的債務。相對人履行而非逃脫自己的債務應被視為一種正當。此外，相對人無法運用訴訟時效抗辯逃脫債務，也不會使得訴訟時效制度目的落空。因為訴訟時效制度僅是為了懲罰那些“躺在權利上睡覺的人”[22]，而不是保護那些通過時效抗辯不履行債務之人。綜上，代位權請求權理論符合現(xiàn)行法解釋要求，也符合效率、正義的雙重價值取向，具有實在法和應然法的正當性。

四、代位權請求權的規(guī)范構造

從《民法典》及相關法律規(guī)范來看，代位權請求權的實體法規(guī)范配置完備，包含著代位權請求權的發(fā)生、阻卻及抗辯要件。這也意味著將代位權解釋為請求權具有可行性。整體來看，代位權請求權的請求權基礎是《民法典》第537條。結合其他條文規(guī)范及司法實踐，代位權的發(fā)生要件可以分解為：一、債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利；二、債權人難以行使對債務人的到期債權；三、債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利影響債權人的到期債權的實現(xiàn)；四、該權利不專屬于債務人；五、被代位的權利并不處于保全或執(zhí)行狀態(tài)，債務人并未破產(chǎn)。

《民法典》對要件三進行了修改，將代位權成立標準由“妨礙”變?yōu)椤坝绊憽眰鶛嗟膶崿F(xiàn)，為非金錢之債上代位權的成立預留了空間。自此，傳統(tǒng)理論中“債務人無資力說”難以繼續(xù)成為代位權的成立標準。對此，筆者試提出“同質說”來解釋代位權的成立基礎?！巴|說”是指在債務人不行使自身對相對人的到期權利，債權人將無法從別處獲得清償前提下，在債權人-債務人、債務人-相對人之間的債標的物種類、品質相同時，債權人代位權請求權成立，并可直接向相對人主張。對債務標的物“同質”的要求，可從《民法典》第535條第2款“代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限”解釋出?！盀橄蕖闭f明被代位行使的債權人的到期債權范圍包含著被代位的債權。而一個債的債權范圍能被另一個債包含的前提，就是兩個債的標的內容一致，符合“同質說”的要求。

在“同質說”下，“影響”包含兩個層面：一是事實層面。只有債務人行使標的權利是債權人獲得債權清償?shù)谋匾獥l件時，債務人怠于行使權利才被視為“影響債權人的到期債權的實現(xiàn)”，這是出于對限制當事人意思自治的正當性考量；二是因果層面。只有當債權人-債務人、債務人-相對人之間債的標的物種類、品質相同時，兩個債才能夠被視為相互影響。具體而言，在“同質說”下，債權人代位權在兩種情況下成立：一是在種類物之債-種類物之債中，因種類物的可替代性，表現(xiàn)為債務人已陷入無履行能力狀態(tài)，因自身狀態(tài)而履行不能；二是在特定物之債-特定物之債中，表現(xiàn)為債權人-債務人、債務人-相對人標的物種類、品質相同⑥。需要注意的是，若特定物代位權人向相對人主張的是損害賠償或違約金而非交付特定物的請求，亦應采取無履行能力的判斷標準[23]。

此處將債權人-債務人、債務人-相對人之債以種類物之債、特定物之債進行排列組合，借以對“同質說”理論進行進一步闡釋，排列組合結果及模擬案例如下表。

排列結果債權人-債務人債務人-相對人模擬案例 甲種類物之債種類物之債A享有對B的50萬到期金錢債權，B享有對C的50萬到期金錢債權，A是否能直接向C請求其履行50萬金錢債務？ 乙種類物之債特定物之債A享有對B的50萬到期金錢債權，B享有請求C交付價值50萬生產(chǎn)設備的到期債權，A是否能直接向C請求其交付50萬生產(chǎn)設備？ 丙特定物之債種類物之債A享有請求B交付50萬生產(chǎn)設備到期債權，B享有對C的50萬到期金錢債權，A是否能直接向C請求清償50萬到期金錢債權？ 丁特定物之債特定物之債丁1：【動產(chǎn)】A享有對B請求交付價值50萬生產(chǎn)設備到期債權，B對C享有請求交付50萬生產(chǎn)設備到期債權（同一生產(chǎn)設備），A能否直接向C請求交付該生產(chǎn)設備？丁2：【不動產(chǎn)】A有權請求B過戶房屋D，B有權請求C過戶房屋D，A能否之間向C請求過戶房屋D？（同一房屋）丁3：【動產(chǎn)-不動產(chǎn)】A享有對B請求交付50萬生產(chǎn)設備到期債權，B享有對C價值50萬房屋的過戶請求權，A是否直接能向C請求過戶該房屋？

排列結果債權人-債務人債務人-相對人模擬案例

甲種類物之債種類物之債A享有對B的50萬到期金錢債權，B享有對C的50萬到期金錢債權，A是否能直接向C請求其履行50萬金錢債務？

乙種類物之債特定物之債A享有對B的50萬到期金錢債權，B享有請求C交付價值50萬生產(chǎn)設備的到期債權，A是否能直接向C請求其交付50萬生產(chǎn)設備？

丙特定物之債種類物之債A享有請求B交付50萬生產(chǎn)設備到期債權，B享有對C的50萬到期金錢債權，A是否能直接向C請求清償50萬到期金錢債權？

丁特定物之債特定物之債丁1：【動產(chǎn)】A享有對B請求交付價值50萬生產(chǎn)設備到期債權，B對C享有請求交付50萬生產(chǎn)設備到期債權（同一生產(chǎn)設備），A能否直接向C請求交付該生產(chǎn)設備？

丁2：【不動產(chǎn)】A有權請求B過戶房屋D，B有權請求C過戶房屋D，A能否之間向C請求過戶房屋D？（同一房屋）

丁3：【動產(chǎn)-不動產(chǎn)】A享有對B請求交付50萬生產(chǎn)設備到期債權，B享有對C價值50萬房屋的過戶請求權，A是否直接能向C請求過戶該房屋？

在甲情形下，因同一種類物之債所指向的標的物種類、品質相同，兩者同質，滿足代位權成立要件，代位權成立，A可以直接向C請求其向A履行相應債務。在乙、丙情形下，因特定物之債與與種類物之債所指向的標的物不同，代位權成立標準不滿足，A無法直接向C請求履行，但A可以通過代位執(zhí)行程序獲得受償。

在丁情形下，情況要分丁1、丁2、丁3進行討論。對于丁1、丁2情形，不管債之標的物屬動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)，因兩個特定物之債所指向的標的物同質，代位權要件成立，A可越過B，直接向C請求履行。但在丁3情形下，因動產(chǎn)-不動產(chǎn)二者不同質，A不得直接請求C向其過戶該房屋。丁1、丁2的情形與日本學界所言的“轉用型代位權”⑦相似，在請求權法律構造下，債權人能夠在如連環(huán)買房案中獲得除向債務人主張違約責任外，直接向相對人請求房屋過戶這一更高效的權利救濟。我國臺灣地區(qū)也承認特定物之債的保全用法，如租賃物被第三人不法占有，出租人怠于行使返還請求權時，承租人因保全自己的租賃物交付請求權，得依臺灣地區(qū)民法第242條代位行使⑧。

同時，《民法典》還新增了第五個要件，即代位權成立的消極（阻卻）要件。第五個成立要件源于《民法典》第537條后半款。筆者以為在請求權視角下，將其解釋為代位權請求權發(fā)生的阻卻要件，而并非“限定性入庫”要件更為適宜[24]。在后半款情形下，即在債權被保全、執(zhí)行或者債務人破產(chǎn)狀況下，代位權并不成立。成立上的限制避免出現(xiàn)違反破產(chǎn)法平等受償之精神的債權人個別性受償問題。在后半款情形下，債權人享有代為申報的“保存行為之代位權”，而非本文所探討的“請求行為之代位”[25]。保存行為之代位權屬于《民法典》536條的調整范圍，本文不再另行展開?！睹穹ǖ洹穼μ厥馇樾蜗聶嗬惺箚栴}予以留白，順勢將其交由民事訴訟法等程序法進行調整，避免了實體法與程序法的規(guī)范沖突。

在代位權請求權構造下，相對人也享有完備的抗辯權體系。相對人對代位權人的請求享有四層抗辯。第一層抗辯是代位權成立層面上的抗辯。相對人可以根據(jù)代位權的發(fā)生要件進行抗辯，根本上阻卻代位權的成立；第二層抗辯是債務人對債權人的抗辯，相對人既可運用如訴訟時效抗辯，從代位權發(fā)生要件上阻卻代位權的成立；又可借此抗辯債權人行使代位權的權利范圍。第三層抗辯是第535條第3款所言的，相對人對債權人享有的相對人對債務人的抗辯；第四層抗辯是相對人對因提起代位權訴訟所產(chǎn)生的抗辯。此種抗辯理由既可以是程序上，也可以是實體上的。比如，相對人可以以其與債務人約定了仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議為由，向提起訴訟法院提請管轄權異議⑨。完備的抗辯權體系設置，保證了相對人在向債權人履行債務時，不會處于較向債務人履行債務時更不利的法律地位。在代位權成立滿足后，債權人有權直接請求相對人向其履行相關債務，并因此受領并保有履行結果，據(jù)此，債的相對性原則得以遵守。在代位權完滿行使，即債權人接受履行后，三方當事人間相應的權利義務終止。其債務終止源于法律規(guī)定的“債權人接受履行”要件的達成，而非代位權之行使。

五、代位權訴訟的法律構造

(一)代位權訴訟的給付之訴構造

代位權請求權的權利定性決定了代位權訴訟給付之訴的訴訟構造。代位權訴訟最初為補足民事執(zhí)行制度不足而創(chuàng)造[16]，在實踐中發(fā)揮著強制執(zhí)行預備功能。傳統(tǒng)訴訟構造下，代位權人需要在行使代位權后，再通過任意清償或破產(chǎn)或強制執(zhí)行程序獲得清償。而《合同法司法解釋（一）》第20條出臺后，代位權制度已變?yōu)榍皟烧叩慕Y合。但實體法秉持的代位權“管理權”的權利定位，使得實體法理和程序構造之間出現(xiàn)了割裂。代位權請求權的定性能避免則能避免此種“裂痕”。在給付之訴的訴訟構造下，代位權人能夠以自己的名義向相對人起訴，并依據(jù)實體代位權獲得勝訴基礎。代位權訴訟的訴訟標的也順勢得以明確。代位權訴訟的訴訟標的是代位權人和相對人之間的民事法律關系，代位權訴訟判決的既判力并不改變代位權人與債務人、債務人與相對人間的權利、義務關系，前兩者法律關系的終止是“債權人接受履行”要件達成的結果。代位權訴訟的主體（原、被告）僅為代位權人和相對人，債務人應作為利益相關方，如“無獨立請求權第三人”參與訴訟[26]。并且，為保障債務人的相關權利，在債權人提請代位權訴訟未將債務人列為第三人時，相關審理法院“應當”通知債務人參加代位權訴訟，而非“可以”通知。這一觀點也符合最高人民法院的現(xiàn)有立場。在舉證責任分配上，代位權的發(fā)生要件由主張代位權成立的一方承擔，另一方就代位權發(fā)生的阻卻事由和上文所提及的四層抗辯承擔舉證責任。

在對代位權訴訟進行審理時，為保證代位權人平等進行受償，若有債務人的其他債權人向同一相對人就同一法院提請代位權訴訟的，法院可以根據(jù)兩者間的牽連性按訴訟合并處理。若在代位權人向相對人提請訴訟后，債務人又向相對人提請訴訟的，法院應當中止后者訴訟的審理。

在代位權訴訟進入執(zhí)行階段后，若債務人對相對人享有的債權不足以清償其對兩個或者兩個以上債權人負擔的債務的，可按照《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》中對多個債權人申請執(zhí)行同一被執(zhí)行人的清償順序規(guī)定進行確定。此時，用于確定清償順序的債權，是債權人對債務人的債權。

(二)代位權訴訟與代位執(zhí)行程序的區(qū)別與銜接

代位權債的實現(xiàn)的法律功能定位，也能將代位權訴訟同代位執(zhí)行程序有效區(qū)別開來。作為給付之訴的代位權訴訟，能從實體層面改變當事人間的權利義務關系，并使債權人獲得受償。代位執(zhí)行程序則從屬于執(zhí)行程序，作為類似督促程序的非訴程序或“能夠對第三人產(chǎn)生執(zhí)行力的略式程序”[27]100，通過保全債務人財產(chǎn)，以幫助債權人快速、經(jīng)濟地實現(xiàn)自身債權。

有程序法學者認為，可以對代位執(zhí)行程序改造，達到代位權制度的設立目的從而廢除代位權制度[28]。筆者不贊同此種觀點。首先，代位執(zhí)行程序存在中止或終止的隨意性。當事人可以通過申請復議或提出異議終結代位執(zhí)行程序，因缺乏強制性與確定性，代位執(zhí)行程序也在實務種被詬病為一種雞肋的法律制度[29]。其次，依據(jù)執(zhí)行程序而不經(jīng)實體審判對當事人間的權利、義務關系進行變更，也違背了民事訴訟法的一般法理。其三，在代位執(zhí)行程序執(zhí)行相對人的財產(chǎn)時，需要具備正當?shù)膱?zhí)行依據(jù)的支持。而從法理上分析，這種執(zhí)行依據(jù)很難獲尋[27]99-100。

如上所述，代位權訴訟同代位執(zhí)行程序的功能既不存在重疊，兩者也不能相互替代。在兩者的銜接上，需要明確代位權訴訟給付之訴的訴訟定位，借助實體判決改變當事人間權利義務關系；代位執(zhí)行程序從屬于執(zhí)行程序的，債權人根據(jù)所保全的債務人責任財產(chǎn)進行受償。二者的具體銜接思路可見如下：

1.債權人向債務人提請訴訟

在債權人向債務人提請訴訟情形下，若債權人執(zhí)行債務人財產(chǎn)時發(fā)現(xiàn)債務人除對相對人到期債權外無別的財產(chǎn)可供執(zhí)行，或擬執(zhí)行標的或標的物與債務人怠于履行債權人的權利的標的一致，債權人可以選擇直接向相對人提請代位權訴訟或申請代位執(zhí)行程序。若債權人直接向相對人提出代位權訴訟，則無代位執(zhí)行程序適用之余地。若債權人向法院申請代位執(zhí)行程序，在相對人不提出異議，債權人可借此代位執(zhí)行程序獲得清償。若相對人提出異議，代位執(zhí)行程序終止的，債權人可另行向相對人提出代位權訴訟。

2.債權人向相對人提請訴訟

若債權人直接向相對人提請代位權訴訟，有兩種情形。一是債權人代位權成立，債權人勝訴；二是債權人代位權不成立，債權人敗訴。在第一種情形下，代位權人可以通過提起代位權訴訟，借助執(zhí)行程序獲得清償；而在敗訴情況下，債權人仍可向債務人提請訴訟。在對債務人的訴訟進入執(zhí)行后，債權人可向法院申請代位執(zhí)行，并借此獲得自身債權的清償。若債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對債務人的相對人提起代位權訴訟，在不構成重復起訴的情況下，法院應當受理。但在債權人、債務人間的訴訟終結前，應當依法中止代位權訴訟的審理。

六、小結

傳統(tǒng)理論認為代位權作為債的保全制度發(fā)揮作用。這種理念是如此根深蒂固，以至于在《合同法司法解釋（一）》第20條出臺后，學者們仍期望借助抵銷制度來解釋債的保全路徑下，代位權人何以“優(yōu)先受償”。甚至在代位權客體擴張至非金錢之債后，面對代位權客體抵銷不適狀的情形，選擇對既有理論進行“打補丁”式修正，創(chuàng)造出“直接受領”“限定式入庫”等的觀點，以解釋代位權的債的保全功能。誠然，這種解釋方法符合歷史解釋和體系解釋要求，但難以從現(xiàn)有規(guī)范中找到文義解釋的依據(jù)。并且，將代位權制度功能定位于債的保全，既不符合實體法中代位權的法律效果定位，又使得程序法難以為代位權訴訟尋找到恰當?shù)脑V訟標的。

若拋下成見，只從代位權制度的功能去考察代位權制度，很容易發(fā)現(xiàn)《民法典》第537條確立的“直接受償規(guī)則”，使債的實現(xiàn)功能變?yōu)榇粰嘀贫鹊暮诵?。沿此視角，代位權已作為一種請求權發(fā)揮作用。將代位權視為請求權雖缺少傳統(tǒng)理論支持，但是符合法理：一方面代位權請求權理論符合債的相對性，得以解釋債權人為何可以直接請求相對人向其清償并因此受償。另一方面，代位權請求權理論符合效率和公平的價值取向。同時，代位權請求權理論具有可行性，能夠在現(xiàn)有規(guī)范中找到完備的制度供給。在實體法上，現(xiàn)有《民法典》規(guī)范能夠提取出代位權請求權的發(fā)生、阻卻、抗辯等要件；在程序法上，代位權訴訟給付之訴的訴訟構造契合既有程序法學理及司法實踐觀點，又可使代位權訴訟同代位執(zhí)行程序有效區(qū)分，程序設計得到優(yōu)化。整體來看，代位權制度的債的實現(xiàn)功能的重定位，促進了實體-程序一體化的立法目標的實現(xiàn)。

① 法務大臣房司法法制調査部監(jiān)修“法典調査會民法議事速記錄三”商事法務研究會，1984年，第100-101頁參照。

② 小粥太郎“無特別合同要求中間遺漏登記的權利”//潮見佳男.道垣內弘人.民法判例百選I.東京:有斐閣，2018：108-109。

③ 參見北京市第三中級人民法院（2022）京03民終15854號民事判決書，債權人以債務人未申請強制執(zhí)行第三人財產(chǎn)為理由，提請代位權訴訟以期獲得自身價款之受償。

④ 參見大審院明治34年2月22日判決，大審院民錄7輯2卷101。

⑤ 參見最高人民法院（2011）民提字第7號判決書。

⑥ 相似觀點可見崔建遠：《論中國<民法典>上的債權人代位權》，載《社會科學》2020第11期，認為應采用“應當采取‘無資力說’‘特定物債權說’并行而立且各自適用的模式來認定債權人的到期債權受到影響”；劉春堂：《特定物債權與撤銷權》，載鄭玉波：《民法債編論文選輯》（中），五南圖書出版公司1984年版，第835頁，認為“在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而在特定債權及其他與債務人資歷無關對債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件。”

⑦ 日本民法學將債權人代位權分為“本來型”與“轉用型”代位權，“本來型”代位權指的是作為強制執(zhí)行的前一階段的以保全債務人責任財產(chǎn)為目的的債權人代位權類型，與我國傳統(tǒng)學說上的代位權類型相似。而“轉用型”以保全特定債權的實現(xiàn)為目的，如不動產(chǎn)連環(huán)出讓場合買受人代位行使出賣人對于前手出賣人的登記請求權。

⑧ 參見最高法院47年臺上字第1815號判決。

⑨ 參見《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》，第三十八條。

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Functional transformation and normative supply of the subrogation system of the civil code

WAN ZIYI

The “direct payment rule” established by Article 537 of the Civil Code indicates that the institutional function of subrogation has changed from the preservation of debts to the direct realization of debts. Under the function of direct realization of debt, the right of subrogation should be regarded as a right of claim. The repositioning of the function of debt realization is in line with the requirements of Functionalism and the value of efficiency and fairness. The theoretical norms of subrogation claim are well equipped. In terms of substantive norms, Article 537 of the Civil Code provides the basis for subrogation claims, and the existing norms can also distill the elements of occurrence, deterrence and defense of subrogation claims. In terms of procedural norms, it is in line with the established procedural law concept and judicial practice, and at the same time, the subrogation litigation can be effectively distinguished from the subrogation execution procedure, and the design of the procedural system has been optimized. On the whole, the repositioning of the function of subrogation has promoted the realization of the legislative goal of substantive-procedural integration.

creditor subrogation; direct payment rule; warehousing rule; subrogation litigation; functionalism

D923.3

A

1008-472X(2023)03-0067-09

2023-02-19

萬子怡（2000-），女，江西撫州人，武漢大學法學院，碩士研究生，研究方向：民商法。

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學，教授，研究方向:民商經(jīng)濟法。

焦和平，西安交通大學，教授，研究方向:民法、知識產(chǎn)權法。