劉林強(qiáng)

特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)相比，在起因條件、時(shí)間條件等方面有著自身特點(diǎn)。要準(zhǔn)確理解“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，科學(xué)界定特殊防衛(wèi)的起止時(shí)間。此外，要注意把握特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)的聯(lián)系與區(qū)別。

“兩高一部”在2020年9月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）和典型案例，為司法實(shí)務(wù)提供了重要指導(dǎo)。但司法實(shí)踐所涉案件紛繁復(fù)雜，特別是特殊防衛(wèi)的認(rèn)定，直接關(guān)乎防衛(wèi)人的罪與非罪，因此，對(duì)特殊防衛(wèi)的研究具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”的理解與適用

對(duì)“行兇”一詞的理解學(xué)界有多種觀點(diǎn)，如傷害行為說、殺傷說、兇器使用說等。兇器使用說已被學(xué)界主流觀點(diǎn)否定，且《指導(dǎo)意見》也已明確，這里不再贅述。傷害行為說與殺傷說區(qū)別在于行兇是否包含殺人行為，筆者認(rèn)為既然特殊防衛(wèi)條款將行兇與殺人等不法行為一同列舉，二者系并列關(guān)系，就應(yīng)該將具有直接或間接故意的殺人行為與行兇區(qū)別開來。當(dāng)然，當(dāng)行為人主觀故意不明，介于或殺或傷之間時(shí)，應(yīng)將其納入行兇范疇。綜上，行兇是指具有使人重傷或者介于殺傷之間的主觀故意的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為。對(duì)行兇的認(rèn)定要結(jié)合不法侵害行為性質(zhì)、危害性、嚴(yán)重程度等進(jìn)行判斷。

首先，需要明確的是“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”是指具體犯罪行為而不是具體罪名，例如，針對(duì)拐賣婦女過程中奸淫被拐賣婦女的行為，可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。其次，要遵循比例原則，不能認(rèn)為只要是殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架不法侵害行為，就能進(jìn)行特殊防衛(wèi)。只有當(dāng)上述行為達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的暴力程度時(shí)才可以動(dòng)用特殊防衛(wèi)權(quán)。例如，單純的侵財(cái)型搶劫中，行為人采用麻醉或輕微脅迫、恐嚇等手段進(jìn)行搶劫，被侵害人不宜實(shí)施特殊防衛(wèi)。最后，聚眾斗毆、非法拘禁等轉(zhuǎn)化型殺人或轉(zhuǎn)化型搶劫，如果行為人采用暴力行為，嚴(yán)重危及他人人身安全，被侵害人可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。

“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的理解與適用

“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”是對(duì)“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”行為共性的抽象與歸納，是特殊防衛(wèi)對(duì)不法侵害行為的本質(zhì)要求，它既對(duì)“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”五種嚴(yán)重不法侵害行為進(jìn)行了程度上的限定，也對(duì)其他不便一一列舉的嚴(yán)重不法侵害行為進(jìn)行了界定，為特殊防衛(wèi)的理解和適用提供了演繹的根本遵循。因此，為了能夠準(zhǔn)確把握這一本質(zhì)要求，筆者圍繞以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：

一般正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是存在不法侵害，不法侵害包含侵犯人身權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利、國家利益等行為，范圍廣泛。特殊防衛(wèi)的起因僅限嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害，將侵害公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及輕微的危及人身安全等不法侵害行為排出在外。這里的“人身安全”學(xué)界有不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為包含生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、性權(quán)利和身心健康等權(quán)利。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為包含生命、健康、行動(dòng)自由或者性自由，住宅、隱私、人格、名譽(yù)等安全，不宜包含在內(nèi)。筆者認(rèn)為，人身安全不包含隱私、人格、名譽(yù)自不待言，侵入住宅屬于一般防衛(wèi)中的不法侵害，不適用于特殊防衛(wèi)，當(dāng)然伴有嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵入住宅另當(dāng)別論。至于身心健康權(quán)，與健康權(quán)存在交叉關(guān)系，其中的心理健康不宜評(píng)價(jià)為人身安全。綜上，將人身安全概括為生命權(quán)、人身健康權(quán)、人身自由權(quán)、性自由權(quán)較為周延。

“嚴(yán)重危及”包含兩層含義，一是要求危及人身安全的不法侵害要達(dá)到一定的程度，即足以造成被侵害人重傷或者死亡；二是不法侵害行為具有足以造成他人人身傷亡的現(xiàn)實(shí)可能性和緊迫危險(xiǎn)性。是否嚴(yán)重危及人身安全應(yīng)從防衛(wèi)人視角出發(fā)，設(shè)身處地去考量防衛(wèi)人所處情景。要進(jìn)行事中判斷，而不應(yīng)站在事后一個(gè)理性人的角度去苛求防衛(wèi)人。

首先，特殊防衛(wèi)僅能針對(duì)暴力犯罪實(shí)施。非暴力行為以及輕微的暴力犯罪行為不致嚴(yán)重危及人身安全，被侵害人不能進(jìn)行特殊防衛(wèi)。這里的“暴力”應(yīng)做廣義上的理解，既包括直接危及人身安全的暴力行為，也包括因?qū)ξ飳?shí)施而間接危及人身安全的暴力行為，例如飛車搶奪被害人財(cái)物過程中的暴力拖拽行為，足以造成被害人倒地傷亡的，被害人可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。其次，嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪行為，是指符合構(gòu)成要件且違法的行為，而不要求不法侵害者具備有責(zé)性。當(dāng)然，對(duì)缺乏有責(zé)性的暴力犯罪實(shí)施特殊防衛(wèi)要進(jìn)行一定的限制，例如，成年防衛(wèi)人對(duì)未成年不法侵害人實(shí)施特殊防衛(wèi)前，應(yīng)優(yōu)先考慮避讓、制止或勸阻。

特殊防衛(wèi)要求嚴(yán)重不法侵害行為正在進(jìn)行，因此，準(zhǔn)確判斷嚴(yán)重不法侵害行為的開始與結(jié)束時(shí)間尤為重要。

一般防衛(wèi)中不法侵害的開始時(shí)間不難把握，這里不做展開。需要注意的是，嚴(yán)重不法侵害的開始時(shí)間不同于一般不法侵害，在某些情況下，晚于一般不法侵害的開始時(shí)間。例如，行為人攜帶兇器搶奪，在掏出兇器之前，并未嚴(yán)重危及被害人人身安全，不能實(shí)施特殊防衛(wèi)，但可以實(shí)施一般防衛(wèi)，當(dāng)行為人亮出兇器，以暴力相威脅，嚴(yán)重危及被害人人身安全時(shí)，視為嚴(yán)重不法侵害行為的開始時(shí)間。因此，當(dāng)防衛(wèi)人面臨現(xiàn)實(shí)、緊迫的嚴(yán)重暴力威脅時(shí)，即可實(shí)施特殊防衛(wèi)。

這里需要注意的是，不能將事前準(zhǔn)備、安裝防衛(wèi)裝置等行為與事前防衛(wèi)混為一談。防衛(wèi)人在即將面臨嚴(yán)重不法侵害時(shí)，在公權(quán)力無法及時(shí)救濟(jì)的情況下，為了保護(hù)自身或他人的人身安全，準(zhǔn)備必要的工具，創(chuàng)造防衛(wèi)有利條件，在面臨暴力威脅時(shí)予以反擊，不能否認(rèn)特殊防衛(wèi)的成立。防衛(wèi)人察覺到嚴(yán)重不法侵害即將到來，預(yù)先安裝必要防衛(wèi)裝置，在遭遇嚴(yán)重不法侵害時(shí)，該裝置有效制止了嚴(yán)重不法侵害行為，屬于特殊防衛(wèi)。當(dāng)然，這里的防衛(wèi)裝置、事前準(zhǔn)備應(yīng)當(dāng)與足以危害公共安全的私設(shè)電網(wǎng)、果園涂抹毒藥等不當(dāng)行為區(qū)別開來。

對(duì)嚴(yán)重不法侵害結(jié)束時(shí)間的判斷可以采用一般防衛(wèi)中不法侵害結(jié)束時(shí)間的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此學(xué)界有不同觀點(diǎn)，結(jié)果說認(rèn)為，結(jié)束時(shí)間為形成結(jié)果時(shí)。排除危險(xiǎn)說認(rèn)為，結(jié)束時(shí)間為排除不法侵害的客觀危險(xiǎn)時(shí)。筆者認(rèn)為，不法侵害行為結(jié)束并不必然導(dǎo)致侵害結(jié)果的出現(xiàn)，出現(xiàn)侵害結(jié)果后也不意味著不法侵害行為必然結(jié)束。不法侵害行為也可能因行為人主動(dòng)放棄侵害而結(jié)束。嚴(yán)重不法侵害結(jié)束時(shí)間要結(jié)合行為人是否已停止或放棄侵害、是否已脫離現(xiàn)場(chǎng)、是否已失去侵害能力進(jìn)行綜合判斷。

特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)的關(guān)系

第一，特殊防衛(wèi)相較于一般防衛(wèi)，在起因條件及防衛(wèi)意圖上做了限制，將不法侵害限定為嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為，防衛(wèi)人應(yīng)出于保護(hù)人身安全的防衛(wèi)意圖。第二，特殊防衛(wèi)有無防衛(wèi)限度，學(xué)界有注意規(guī)定說和法律擬制說兩種不同觀點(diǎn)。注意規(guī)定說認(rèn)為，特殊防衛(wèi)是原本就沒有超過防衛(wèi)限度的正當(dāng)防衛(wèi)行為，特殊防衛(wèi)條款只是提示性規(guī)定。法律擬制說認(rèn)為，特殊防衛(wèi)原本過當(dāng)，但由于《刑法》第二十條第三款規(guī)定了責(zé)任阻卻事由，特殊防衛(wèi)被擬制為不過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為。

筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)依照有無超過防衛(wèi)限度進(jìn)行劃分，僅有兩種情形，一是正當(dāng)防衛(wèi)，二是防衛(wèi)過當(dāng)。特殊防衛(wèi)本質(zhì)上屬于正當(dāng)防衛(wèi)，1979年《刑法》第二十條原本也只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)兩種情形，只是在司法實(shí)踐中，對(duì)于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪在適用正當(dāng)防衛(wèi)制度時(shí)出現(xiàn)了偏差，導(dǎo)致不當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾螘r(shí)有發(fā)生。為了體現(xiàn)立法本意，更好實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度價(jià)值，避免法向不法讓步，1997年《刑法》第二十條增設(shè)了特殊防衛(wèi)的規(guī)定，這只是在進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為進(jìn)行對(duì)等反擊的合法性。因此，特殊防衛(wèi)只是正當(dāng)防衛(wèi)情形下的提示性規(guī)定。

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