王若溪

摘 要：刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)于正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”這些在刑法中有明確定義的詞語(yǔ)不同，“行兇”屬于日常用語(yǔ)范疇，難以準(zhǔn)確定義。因此，一方面從學(xué)界研究出發(fā)，梳理了學(xué)界針對(duì)“行兇”含義現(xiàn)以形成的幾種解釋并加以評(píng)析;另一方面從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，分析了相關(guān)司法判決中法院對(duì)“行兇”的界定標(biāo)準(zhǔn)及存在的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：行兇;特殊防衛(wèi);刑法

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.071

0 前言

刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)于正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！迸c“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”這些在刑法中有明確定義的詞語(yǔ)不同，“行兇”屬于日常用語(yǔ)范疇，難以準(zhǔn)確定義。對(duì)于“行兇”的具體內(nèi)涵，學(xué)界在理論層面上的研究已不鮮見(jiàn)，亦形成了眾多解釋，但鮮有學(xué)者從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，研究相關(guān)司法判決中，法院對(duì)“行兇”的界定，以及認(rèn)定行兇時(shí)主要考量的因素。

基于學(xué)界研究之不足，本文立足于刑法解釋、正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)理論和相關(guān)司法案例，一方面通過(guò)文獻(xiàn)研究法，總結(jié)評(píng)析已有學(xué)說(shuō)，在理論層面上探討“行兇”的具體含義，另一方面通過(guò)案例研究法，分析相關(guān)司法判例中體現(xiàn)的司法機(jī)關(guān)對(duì)于“行兇”內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。

1 “行兇”的特征

“行兇”一詞在刑法第20條第3款中的運(yùn)用，將防衛(wèi)者特殊防衛(wèi)權(quán)限度進(jìn)行了有效擴(kuò)充，提高了防衛(wèi)者在面對(duì)不法侵害進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)的積極性和靈活性。但同時(shí)，“行兇”作為一個(gè)日常用語(yǔ)，缺乏清晰的內(nèi)涵界定，對(duì)相關(guān)司法適用造成了一定困難。誠(chéng)然，學(xué)界對(duì)“行兇”的解釋不一而足，但是，無(wú)論從何種解釋出發(fā)，內(nèi)涵上的共性不可避免，本部分?jǐn)M將這些共性加以分析總結(jié)，對(duì)“行兇”進(jìn)行特征上的概括描述。

1.1 “行兇”是犯意不明確的暴力犯罪

“行兇”在漢語(yǔ)大詞典中被界定為“打人或殺人”。因此，從語(yǔ)言學(xué)的角度上來(lái)解釋刑法中的“行兇”，可以見(jiàn)得，“行兇”可能是以傷害為故意的犯罪，也可能是以殺人為故意的犯罪，亦可能是二者兼而有之。從刑法第20條第3款的具體條文來(lái)看，在“行兇”之后有與之并列的“殺人”一項(xiàng)，及兜底條款“其他可能嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。因此，如果將“行兇”的內(nèi)涵認(rèn)定為以傷害為故意的犯罪，那么可能構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)被納入兜底條款“其他可能嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”中。如果將“行兇”的內(nèi)涵認(rèn)定為以殺人為故意的犯罪，則與“殺人”一項(xiàng)重復(fù)。因此，我們可以對(duì)“行兇”進(jìn)行進(jìn)一步的限縮解釋，將它理解為主觀犯意不明確的暴力犯罪。

1.2 “行兇”是物理性的暴力犯罪

從刑法第20條第3款的立法意旨來(lái)看，設(shè)置特殊防衛(wèi)權(quán)是為了重申“法律不強(qiáng)人所難”，保護(hù)公民的自力救濟(jì)權(quán)。既然刑法對(duì)部分場(chǎng)合下公民實(shí)施防衛(wèi)行為不加以限度限制，那么，這些場(chǎng)合下的傷害行為就必須具備暴力性。暴力的表現(xiàn)形式諸多，由于“行兇”已經(jīng)成為了特殊防衛(wèi)權(quán)的先決條件之一，因此，刑法在此對(duì)“行兇”一詞的解釋排除了以平和方式實(shí)施的暴力，如精神性暴力等，而應(yīng)當(dāng)把它解釋為物理性的暴力犯罪。

1.3 “行兇”的暴力程度達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全

從法律的內(nèi)在邏輯來(lái)看，與“行兇”并列的其他犯罪類型，即“殺人”、“搶劫”、“強(qiáng)奸”、“綁架”及“其他嚴(yán)重危及人身安全”的暴力犯罪在行為上都達(dá)到了嚴(yán)重危害人身安全的程度，因此，“行兇”也應(yīng)當(dāng)符合這一標(biāo)準(zhǔn)，這既是刑法解釋的需要，更是立法意旨的體現(xiàn)。

2 “行兇”的學(xué)界解釋

目前，針對(duì)刑法第20條第3款的“行兇”，學(xué)界研究的爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)方面：其一，即“行兇”是否是立法技術(shù)的過(guò)剩，是否應(yīng)當(dāng)被刪除。部分學(xué)者認(rèn)為“行兇”只是生活用語(yǔ)，將其與其他罪名并列一則不符合邏輯，二則對(duì)刑法本身的規(guī)范性產(chǎn)生了負(fù)面影響。此外，款項(xiàng)最后的“其他暴力犯罪”在一定程度上可將行兇包括在內(nèi)，行兇一詞稍顯多余。因此以趙秉志教授為代表的多為學(xué)者建議立法機(jī)關(guān)刪除刑法20條第3款中的“行兇”一詞。亦有部分學(xué)者認(rèn)為，“行兇”一詞的內(nèi)涵雖然具有模糊性，但是，通過(guò)邏輯分析不難對(duì)此進(jìn)行合理詮釋，而且，“行兇”一詞有其獨(dú)立價(jià)值，將它納入立法符合權(quán)利充分原則和人道主義原則，更大程度地保護(hù)了防衛(wèi)者的合法權(quán)益不受侵害，為防衛(wèi)者鏟除了進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)的后顧之憂，更好地體現(xiàn)了立法者保護(hù)防衛(wèi)者的本意。因此，學(xué)者周建達(dá)等認(rèn)為“行兇”一詞不應(yīng)當(dāng)刪去。

第二個(gè)爭(zhēng)議則是關(guān)于“行兇”的具體含義。為此，學(xué)界形成了多種學(xué)說(shuō)，本部分?jǐn)M對(duì)這些學(xué)說(shuō)進(jìn)行總結(jié)梳理，并加以評(píng)析。

2.1 重傷死亡說(shuō)

部分學(xué)者認(rèn)為，界定是否構(gòu)成行兇應(yīng)當(dāng)以暴力行為所造成的后果為標(biāo)準(zhǔn)，只有在客觀上對(duì)防衛(wèi)人造成了重傷或死亡的嚴(yán)重后果，才能判定該行為構(gòu)成“行兇”。

筆者認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)定義清晰，在司法實(shí)踐中易于踐行，不易產(chǎn)生分歧，且具有一定的合理性。但是，其弊端則更加明顯。以客觀后果為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定行兇顯然不當(dāng)限縮了“行兇”的范圍，不當(dāng)?shù)叵拗屏斯衩鎸?duì)不法侵害時(shí)的自力救濟(jì)權(quán)利，與正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意相悖，缺乏法理基礎(chǔ)。

2.2 兇器說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，區(qū)別行兇與非行兇的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是否持有兇器。這一學(xué)說(shuō)不考量行為人的主觀意志與造成的客觀后果，而是僅從行為本身出發(fā)，賦予了“行兇”獨(dú)特的內(nèi)涵。

與重傷死亡說(shuō)類似，兇器說(shuō)同樣擁有清晰的判定界限，提供了明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。但是，在司法實(shí)踐中，某些可能造成嚴(yán)重后果的暴力行為也并不一定有兇器的參與，兇器說(shuō)亦同樣也是對(duì)行兇范圍進(jìn)行了不當(dāng)限縮，解釋缺乏合理性。

2.3 故意傷害說(shuō)

持故意傷害說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，既然從文義解釋來(lái)看，“行兇”包括打人或殺人，而殺人已經(jīng)包括在故意殺人罪的范疇之中，那么“行兇”的含義就為“打人”，即故意傷害并有可能造成重傷、死亡等嚴(yán)重后果的暴力行為。

在筆者看來(lái)，故意傷害罪與刑法第20條第3款的兜底條款“其他嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”明顯重合，以故意傷害解釋“行兇”顯然不符合語(yǔ)義邏輯，且損害了“行兇”的獨(dú)立價(jià)值。

2.4 犯意不明說(shuō)

持犯意不明說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，行兇是正在進(jìn)行中，且犯罪意圖不明確，暴力手段難以判斷后果的一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的暴力行為。

筆者認(rèn)為，此種解釋雖然仍然具有一定程度的模糊性，但基本符合立法意旨，亦符合一般人對(duì)“行兇”的理解，相較于其他三種學(xué)說(shuō)，更具備合理性。

3 “行兇”的司法判定

為研究司法實(shí)踐中認(rèn)定“行兇”的標(biāo)準(zhǔn)及考量因素，筆者將“行兇”、“特殊防衛(wèi)”設(shè)置為關(guān)鍵詞，在北大法寶平臺(tái)進(jìn)行檢索，得到相關(guān)案例共46個(gè)，剔除不符合本文研究要旨的案例后，樣本案例總量為17個(gè)。誠(chéng)然，這17個(gè)案例或許只是冰山一角，但其判決結(jié)果或許能夠從一定維度上折射出我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)刑法第20條中“行兇”的判定路徑。

3.1 以是否足以造成重傷、死亡結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)

在樣本案例中，從案件情況、判決結(jié)果、判決理由三方面進(jìn)行綜合考察，在7個(gè)案例的判決中，法院傾向于從先行行為是否足以致人重傷或死亡來(lái)判斷先行行為是否屬于“行兇”，從而界定被告人的防衛(wèi)行為是否屬于特殊防衛(wèi)范疇。

廣東省珠海市中級(jí)人民法院審理的阮某甲故意傷害案就體現(xiàn)了這一判決思路。在案例中，阮某在珠海市斗門區(qū)斗門鎮(zhèn)大赤坎石場(chǎng)附近撿了一個(gè)油桶放到其運(yùn)砂石的船上，后被石場(chǎng)的人發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為阮某乙、阮某以及被告人阮某甲三人偷了他們的柴油。隨后，石場(chǎng)負(fù)責(zé)人鄺某甲、趙某達(dá)帶領(lǐng)楊健方、陳某甲等人到被告人阮某甲的船上，要求三人賠錢，雙方因此事發(fā)生口角繼而打斗。期間，被告人阮某甲與阮某乙二人持刀將趙某達(dá)、楊健方、陳某及前來(lái)勸架的周某丙刺傷。后被害人趙某達(dá)、周某丙兩人經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。被告人阮某甲及其辯護(hù)人提出，被害人一方向被告實(shí)施毆打行兇行為在先，被告人的持刀捅刺系行使特殊防衛(wèi)權(quán)的表現(xiàn)，不構(gòu)成犯罪。法院認(rèn)為，本案中被害方只是懷疑被告人一方偷了他們的油，到被告人的船上要求賠償，進(jìn)而發(fā)生持鐵鏟、鐵棍等工具進(jìn)行打斗的行為，被害方的行為并沒(méi)有達(dá)到嚴(yán)重危及被告人人身安全的程度，故不能認(rèn)定被害方正在“行兇”，因此不能適用上述無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。

3.2 以是否已經(jīng)造成重傷、死亡結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)

在樣本案例中，僅在胡安華、王江故意傷害案的判決中，法院傾向于從先行行為是否已經(jīng)造成重傷、死亡結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷先行行為是否屬于“行兇”，從而界定被告人的防衛(wèi)行為是否屬于特殊防衛(wèi)范疇。

成都市中級(jí)人民法院受理的胡安華、王江故意傷害案就體現(xiàn)了這一判決標(biāo)準(zhǔn)，在案例中，胡安華與砂廠老板之間由于經(jīng)濟(jì)收益而產(chǎn)生糾紛，伙同多人持刀，鋼管等武器圍毆胡安華，胡安華情急下奪刀后揮舞并追趕捅刺，造成了一人死亡、一人重傷、一人輕微傷的后果。其辯護(hù)人認(rèn)為其行為應(yīng)定性為無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)，胡安華不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但法院認(rèn)為從客觀結(jié)果上來(lái)看，被害人的行為只對(duì)胡安華造成了輕傷的后果，不符合“行兇”的內(nèi)涵，胡安華屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)而非特殊防衛(wèi)。

3.3 以暴力手段、傷害結(jié)果、是否攜帶兇器等為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷

在樣本案例中的7個(gè)案件的判決中，法院傾向于以暴力手段、傷害結(jié)果、是否攜帶兇器等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷，被告人的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

廣東省徐聞縣人民法院受審的羅某某等訴黃某某等生命權(quán)糾紛案就適用了這一種判決標(biāo)準(zhǔn)。在該案件中，受害人羅某與被告何某某、鄧某某未曾相識(shí)，也不存在任何糾紛，但羅某持槍將被告何某某、鄧某某追趕進(jìn)入小巷，并開(kāi)槍打傷被告何某某腰部、鄧某某臀部。兩位被告與羅某發(fā)生搏斗，并從地上撿起磚塊還擊，將羅某擊倒，后羅某搶救無(wú)效死亡。法院認(rèn)為從犯罪主、客方面看，被害人一方面主觀上意圖威脅被告生命安全，另一方面客觀上手段具有較強(qiáng)的暴力性和危害性，導(dǎo)致被告何某某、鄧某某被其持槍追逐并擊中。因此，羅某某的行為屬于“行兇”范疇，被告何某某、鄧某某有權(quán)對(duì)此進(jìn)行特殊防衛(wèi)。

4 “行兇”司法認(rèn)定中存在的問(wèn)題

從數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來(lái)看，在涉及到對(duì)刑法第20條“行兇”的認(rèn)定時(shí)，大多數(shù)司法裁判機(jī)關(guān)多以暴力手段、傷害結(jié)果、是否攜帶兇器等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷，或是從是否足以造成重傷、死亡結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，亦有部分法院遵循“重傷死亡說(shuō)”，即以是否已經(jīng)造成重傷、死亡結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。從判決細(xì)節(jié)來(lái)看，由于刑法缺乏明確規(guī)定，學(xué)界討論觀點(diǎn)不一，且法院審判水平參差不齊，因此，司法實(shí)踐中對(duì)于“行兇”認(rèn)定仍存在著一些問(wèn)題。

4.1 客觀結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)缺乏法理基礎(chǔ)

在樣本案例中，筆者發(fā)現(xiàn)，在判定被害人的先行行為是否構(gòu)成“行兇”時(shí)，部分法院以是否造成了重傷或死亡的客觀結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。

然而，從特殊防衛(wèi)權(quán)的法理基礎(chǔ)和立法意旨來(lái)考察，我國(guó)刑法中對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)，特別是對(duì)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定是期待可能性理論的制度化反映，也是對(duì)公民在個(gè)人人身利益受到嚴(yán)重威脅下之防衛(wèi)權(quán)利的保護(hù)。期待可能性理論的基本內(nèi)涵在于法律不強(qiáng)人所難，也即在異常情狀發(fā)生時(shí)對(duì)當(dāng)事人的回應(yīng)行為做出出罪化處理。在涉及到特殊防衛(wèi)認(rèn)定的場(chǎng)合，情狀往往極端危急，行為人往往持兇器對(duì)防衛(wèi)人進(jìn)行暴力打擊，要求防衛(wèi)人在這種條件下，在判斷對(duì)方可能造成的危害后果之后再對(duì)自身行使防衛(wèi)權(quán)的限度做出判斷顯然超越了一般人的認(rèn)知能力，系“強(qiáng)人所難”，違背了期待可能性理論的要求和特殊防衛(wèi)的立法意旨。

因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成行兇，繼而認(rèn)定是否構(gòu)成特殊防衛(wèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地從防衛(wèi)人的視角出發(fā)，一味地進(jìn)行事后判斷，從客觀上是否造成了嚴(yán)重后果進(jìn)行衡量，顯然缺乏法理基礎(chǔ)。

4.2 部分法院回避對(duì)于“行兇”的認(rèn)定

從樣本案例的判決結(jié)果來(lái)看，在辯護(hù)人明確提出被害人先前行為系“行兇”，被告人系行使特殊防衛(wèi)權(quán)時(shí)，部分法院仍在判決書中回避了對(duì)于“行兇”的認(rèn)定說(shuō)理。

果某某案即體現(xiàn)了這一點(diǎn)，在果某某故意殺人案中，被害人劉某某因家庭瑣事在家中廚房吃飯時(shí)與被告人果某某發(fā)生爭(zhēng)吵，劉某某拿出隨身攜帶的刀子對(duì)被告人果某某，以及被告人父母進(jìn)行語(yǔ)言威脅，并將人推倒在地持刀傷害，后被告人果某某用木棒擊打被害人劉某某頭部數(shù)棒，導(dǎo)致被害人劉某某當(dāng)場(chǎng)死亡。被告人辯護(hù)律師提出“案發(fā)時(shí)被害人正手持刀子對(duì)果某某及其家人行兇，果某某可以實(shí)施法律規(guī)定的無(wú)限防衛(wèi)?！钡摲ㄔ何磳?duì)此辯護(hù)意見(jiàn)給予回應(yīng)，回避了對(duì)“行兇”的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，雖然對(duì)于“行兇”的認(rèn)定是學(xué)界與司法界的一大難題，但是，在辯護(hù)人已經(jīng)要求法院對(duì)此加以回應(yīng)之時(shí)，法院予以回避，顯然有違司法公平正義的要求，亦會(huì)對(duì)司法公信力產(chǎn)生負(fù)面影響。

4.3 在認(rèn)定“行兇”時(shí)普遍存在嚴(yán)厲審慎的傾向

從案例的判決結(jié)果來(lái)看，不難看出，在目前的司法實(shí)踐下，法院對(duì)于適用特殊防衛(wèi)權(quán)普遍存在著保守傾向，在認(rèn)定被害人先前行為是否屬于“行兇”時(shí)往往較為嚴(yán)厲審慎。如在案件胡安華、王江故意傷害案中，被告胡安華遭到五人用鋼管、刀具等圍毆，情急之下奪刀自衛(wèi)造成了對(duì)方重傷死亡后果，但法院依舊拒絕認(rèn)定被害人先前行為屬于行兇，判定胡安華防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

究其原因，不難推斷，法院之所以在認(rèn)定“行兇”方面如此審慎，一方面可能是因?yàn)榉乐固厥夥佬l(wèi)權(quán)的濫用;另一方面可能是出于追求司法效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，力求“息事寧人”，防止因個(gè)案引發(fā)社會(huì)矛盾。

但是，筆者認(rèn)為，以保守化的傾向認(rèn)定“行兇”及特殊防衛(wèi)，不僅不符合特殊防衛(wèi)權(quán)的立法意旨，更對(duì)公民面對(duì)不法侵害時(shí)的防衛(wèi)權(quán)限予以了不當(dāng)限縮，違反了人道主義原則，背離了司法的公平正義。

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