趙雅琪

(浙江師范大學(xué) 法學(xué)院,金華 321004)

近來,在直播行業(yè)興起的同時(shí),一種以淫穢色情行為為主要展示內(nèi)容的直播悄然出現(xiàn),并且隱有泛濫趨勢。這種直播可以通過平臺大數(shù)據(jù)隨機(jī)推送到不特定的用戶眼前,傳播范圍廣泛,存在嚴(yán)重社會危害性。然而,網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播有著網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn),存在刑法上的定性難題、不同共犯主體責(zé)任區(qū)分難點(diǎn)。因此,為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)平臺直播行為、維護(hù)社會管理秩序、守正社會道德風(fēng)尚,需要有針對性地分析淫穢直播行為,并做出相應(yīng)的刑法規(guī)制。

一、網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為刑法定性的迫切性

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播案件受眾多、范圍廣

網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展產(chǎn)生的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。通常表現(xiàn)為行為人利用網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)直播,在直播間實(shí)施性行為或做出誨淫性暗示并獲取“打賞”以牟利。

截至2022年12月,我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)10.67億,網(wǎng)民中使用手機(jī)上網(wǎng)的比例為99.8%。直播平臺的普及使直播不再具備復(fù)雜門檻。在直播間操作簡便、不受時(shí)空限制的背景下,各類直播亂象叢生。平臺監(jiān)管不到位、部分平臺蓄意牟利等因素使淫穢色情直播屢禁不止,甚至成為一條灰黑色產(chǎn)業(yè)鏈。2022年7月,山東濟(jì)寧市公安局偵破“4·20”特大網(wǎng)絡(luò)淫穢直播案,查封“心遇”等10個淫穢直播平臺,涉案金額5 000萬余元。2023年3月,陜西咸陽警方偵破了一起跨17省的涉黃直播案,涉案平臺“小金魚”被查封時(shí)會員人數(shù)達(dá)到14萬,平臺擁有4 000余名色情主播,且均為男性。

我國未成年網(wǎng)民數(shù)量巨大,近半年內(nèi)的上網(wǎng)率達(dá)99.9%,顯著高于73%的全國互聯(lián)網(wǎng)普及率。觀看淫穢色情直播的用戶中,有相當(dāng)一部分占比為未成年人。未成年人在瀏覽網(wǎng)絡(luò)空間的大量信息時(shí),因自身欠缺甄別能力、自制力薄弱、易受到蠱惑,更容易受到淫穢色情行為帶來的不良影響。此外,未成年人也參與到網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播中,如“小金魚”平臺中,18歲以下未成年有113人,占主播人數(shù)的2.7%。未成年主播參與淫穢直播可能遭受猥褻、性侵等侵害,不利于其身心發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為具有以下四個特點(diǎn)。第一,實(shí)時(shí)交互性。直播時(shí)主播可以隨時(shí)收集觀眾的意愿并做出反饋,觀眾具備強(qiáng)烈的參與感與現(xiàn)實(shí)感。第二,對象廣泛性。直播通常面向不特定人群,包括未成年人。第三,可留存性。部分直播可開啟錄屏、回放功能,留存視頻成為可傳播的淫穢物品進(jìn)入流通渠道。第四,工具簡易性。網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播無需專業(yè)錄音錄像設(shè)備,一部聯(lián)網(wǎng)手機(jī)即可操作。這無疑是對社會管理秩序的妨害,對社會道德風(fēng)尚的摧殘。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為刑法規(guī)制存在爭議

如前所述,網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為與妨害社會管理秩序罪中傳統(tǒng)的制作、販賣、傳播淫穢物品罪在行為方式上存在一定差異。理論與實(shí)踐中的意見存在一定分歧。

傳統(tǒng)的傳播淫穢物品通常指已經(jīng)制作完成的書籍、圖畫、音像制品等,與直播間這種實(shí)時(shí)播出的淫穢表演仍存在本質(zhì)區(qū)別。而傳統(tǒng)的組織淫穢表演罪則通常是指表演者與觀眾處在同一時(shí)空的表演,不同于直播中表演者與觀眾處在不同空間的特點(diǎn)。理論中有學(xué)者主張為此類行為設(shè)立新罪,即公然猥褻罪[1]。也有學(xué)者認(rèn)為淫穢直播應(yīng)當(dāng)解釋為淫穢物品,淫穢直播行為應(yīng)以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪[2]。也有學(xué)者認(rèn)為淫穢直播應(yīng)當(dāng)以制作淫穢物品牟利罪定罪處罰,不能僅對組織者以組織聚眾淫亂表演罪定罪處罰[3]。在司法實(shí)踐中,淫穢直播屬于何種犯罪也存在分歧。截至2023年8月,在中國裁判文書網(wǎng)上以相同檢索要件搜索到的一審案件中,判決組織淫穢表演罪122件,判決傳播淫穢物品罪631件。同時(shí),實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為介紹他人進(jìn)行淫穢表演不應(yīng)評價(jià)為組織淫穢表演罪,只是為組織賣淫表演提供一般性的服務(wù)活動,不是淫穢表演組織者。因此,辯護(hù)律師對于被告的辯護(hù)策略傾向于認(rèn)為該行為屬于傳播淫穢物品,而非組織淫穢表演罪。此外,理論與實(shí)踐中對于組織者與表演者的同一性問題也產(chǎn)生了分歧。理論上通常認(rèn)為組織者本人直接進(jìn)行淫穢表演的,不成立組織淫穢表演罪,表演者也不構(gòu)成組織淫穢表演罪的共犯。而實(shí)踐中則將表演者與組織者都納入了刑罰規(guī)制范疇。刑法規(guī)制存在的以上爭議使針對網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為的刑法定性存在必要性。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為應(yīng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪

網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播一定程度上超越了人們對于淫穢表演的理解。一般認(rèn)為,淫穢表演是指跳脫衣舞、裸體舞、性交表演等,通常的組織場所為酒吧、洗浴中心等娛樂場所。網(wǎng)絡(luò)上的直播間不屬于上述現(xiàn)實(shí)場所,但網(wǎng)絡(luò)是一種傳播的媒介,因此有學(xué)者認(rèn)為這種淫穢直播本質(zhì)就是淫穢電子信息的傳播,所以應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利入罪。這種簡單認(rèn)為直播也屬于視頻形式之一的看法是片面的。一方面,“兩高”出臺的司法解釋對互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的淫穢物品做了規(guī)定,包含電影、動畫、電子刊物等含有淫穢內(nèi)容的電子信息是淫穢物品(1)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第一條。?？梢园l(fā)現(xiàn),這些電子信息都不屬于具備實(shí)時(shí)互動性的直播類通信,而是已經(jīng)固定下來的,可復(fù)現(xiàn)、可傳觀的有形載體。司法解釋中也提到了聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等具備一定實(shí)時(shí)互動性的途徑(2)參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條。。但均被解釋為傳播淫穢物品的傳播手段,而非淫穢物品有形載體本身。另一方面,對網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性缺乏認(rèn)識。網(wǎng)絡(luò)犯罪有著犯罪成本低、影響范圍廣、受眾人數(shù)多的特點(diǎn),較之傳統(tǒng)犯罪對社會管理秩序有著更大的傷害。同時(shí),網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段較之傳統(tǒng)犯罪更為新穎,也容易導(dǎo)致定性上的混亂。

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為應(yīng)解釋為組織淫穢表演的行為方式

《刑法》第三百六十五條規(guī)定的組織淫穢表演罪屬于簡單罪狀,法條沒有對“組織淫穢表演”這一行為概念做更多解釋。因此,需要通過解釋“組織淫穢表演”的構(gòu)成要件來判斷這一罪狀能否完整評價(jià)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為,并且符合罪刑法定原則的要求。

其一,對網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為進(jìn)行刑法規(guī)制,符合組織淫穢表演罪的立法原意。我國刑法將組織淫穢表演罪設(shè)置在“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中,可見立法者認(rèn)為組織淫穢表演行為也侵犯了國家對性道德風(fēng)尚有關(guān)的文化市場的管理秩序。在行政處罰方面,根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定,組織或者進(jìn)行淫穢表演的,處拘留,并處罰款。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條的規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有散布淫穢、色情的信息。在其他行政性規(guī)范文件中,根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第九條的規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者以及互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者不得利用互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)從事傳播淫穢色情等法律法規(guī)禁止的活動。

上述法律法規(guī)體現(xiàn)了我國法律對性道德風(fēng)尚有關(guān)的文化市場的管理秩序的維護(hù)。利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行淫穢表演的行為既破壞正常文藝演出活動管理秩序,又傷害性道德風(fēng)尚有關(guān)的文化市場秩序,以組織淫穢表演罪科處刑罰應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合立法者立法意圖。

其二,網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為在組織淫穢表演罪法條的客觀意思之內(nèi)。通說認(rèn)為,組織淫穢表演罪是指安排多人從事誨淫性演出的行為。這里的組織,是指采用招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段,安排多人從事淫穢表演[4]。刑法沒有規(guī)定“組織當(dāng)面進(jìn)行淫穢表演”,這說明了以下兩點(diǎn),第一,是否在同一空間面對面進(jìn)行淫穢表演,不影響本罪的成立;第二,雖然通常是組織現(xiàn)場的淫穢表演以達(dá)到招徠顧客的目的,但也不排除不在同一空間的,通過電子數(shù)據(jù)傳播的表演形式。在法條原文中,并未對表演場地做出限制,因此將直播間的淫穢表演解釋為淫穢表演并無不妥。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為是較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪

有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)犯罪分類為與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的網(wǎng)絡(luò)犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質(zhì)變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪三類[5]。這一分類將網(wǎng)絡(luò)犯罪的入罪途徑分為兩種。第一,本質(zhì)無異和危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪都沒有改變行為原本的性質(zhì),只是在表現(xiàn)形式和危害量級上呈現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特點(diǎn),因此不需要創(chuàng)設(shè)新罪來規(guī)制新的行為,可以通過刑法解釋納入原有刑罰體系。第二,危害“質(zhì)變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪,犯罪行為已經(jīng)出現(xiàn)質(zhì)的變化,此時(shí)簡單歸納進(jìn)原有刑罰體系可能造成不完全評價(jià),因此需要設(shè)立新的罪名。網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)是集團(tuán)化、規(guī)?；约靶袨榈碾[蔽化[6]。這種特點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為中得到了充分體現(xiàn),并且使行為對社會管理秩序的危害量變?yōu)楦蟮挠绊憽鹘y(tǒng)組織淫穢表演受時(shí)間、空間限制,只能在有限的時(shí)間段內(nèi)出售數(shù)量有限的門票,因?yàn)閳龅刂荒苋菁{有限的觀眾。但將空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間之后,不同的主播可以24小時(shí)不間斷輪播,且不受場地限制,組織者可以吸納世界各地的表演者。直播淫穢表演的社會危害性更強(qiáng),傳播范圍更廣,然而行為本質(zhì)仍然是組織淫穢表演,沒有發(fā)生質(zhì)變。

網(wǎng)絡(luò)空間既是虛擬的,又是實(shí)在的。在淫穢直播中,虛擬是指網(wǎng)絡(luò)上信息的傳播仍然依靠數(shù)據(jù),而無法真實(shí)觸摸到表演者;實(shí)在是指淫穢表演是真實(shí)發(fā)生的,且可以被觀察到的。淫穢直播的定性難題源于直播表演與傳播淫穢物品牟利行為存在“時(shí)”的差距,與組織淫穢表演行為存在“地”的錯位。而淫穢表演所搭載的網(wǎng)絡(luò)平臺,通過網(wǎng)絡(luò)空間這一特殊空間解決了空間上的距離,消弭了“地”的錯位,因此應(yīng)當(dāng)采用組織淫穢表演罪進(jìn)行刑法規(guī)制。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為成立組織淫穢表演罪的具體分析

組織淫穢表演罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人組織他人當(dāng)眾進(jìn)行淫穢表演。淫穢表演,是指進(jìn)行色情淫蕩、挑動人們性欲的形體、動作表演,如裸體展露、表現(xiàn)性情欲、性欲的各種形態(tài)、動作等。組織他人,表現(xiàn)為招聘、雇傭、聯(lián)系他人進(jìn)行表演,安排表演時(shí)間、場次、地點(diǎn)、編排動作節(jié)目,提供表演場所以及招攬觀眾觀看等。當(dāng)眾進(jìn)行,一般是指3人以上。利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行淫穢表演直播也應(yīng)當(dāng)滿足組織淫穢表演罪的主客觀要件,但司法實(shí)踐中還應(yīng)注重淫穢直播的特殊問題,包括網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播行為表演性的認(rèn)定、“組織”的認(rèn)定以及“當(dāng)眾”的認(rèn)定。此外,網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播可能構(gòu)成組織淫穢表演罪與制作、傳播淫穢物品罪的競合。

(一)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播犯罪行為中“組織”的認(rèn)定

組織淫穢表演罪處罰的行為是“組織”行為,而非“表演”行為,是因?yàn)榻M織者在該行為中占據(jù)主要地位,是破壞性道德風(fēng)尚文化管理秩序的主要因素。因此,通說認(rèn)為,表演者不應(yīng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。但實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)組織者就是表演者的犯罪情形(3)參見吉林省延吉市人民法院刑事判決書,(2021)吉2401刑初916號。。如王某作為組織者,安排多人從事淫穢表演,符合“組織”的認(rèn)定。而其余的11名表演者是自己組織自己、自己安排自己,且沒有達(dá)到3人,不構(gòu)成多數(shù),是否違反了立法原意?應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有,這正是網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊之處。犯罪門檻下降使得行為人無需組織他人、更無需組織多人即可進(jìn)行淫穢表演,此時(shí)進(jìn)行刑法解釋時(shí)不應(yīng)強(qiáng)調(diào)組織者與表演者的分離,也不應(yīng)強(qiáng)調(diào)組織多人。

因此,當(dāng)表演者在淫穢直播的過程中承擔(dān)了相當(dāng)一部分的組織工作時(shí),就應(yīng)當(dāng)升格評價(jià)為組織者。如張某使用手機(jī)在某APP登錄賬號開設(shè)直播吸引網(wǎng)民觀看其淫穢表演,非法獲利共計(jì)人民幣14 000元(4)參見上海市青浦區(qū)人民法院刑事判決書,(2021)滬0118刑初1410號。。在本案中,張某一個人已經(jīng)充分發(fā)揮了組織者、表演者、維護(hù)者三位一體的功能,實(shí)施了淫穢表演,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。

此外,部分網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播案件跨多省、市,涉案廣泛、牽連眾多。其中有部分行為人既沒有參與表演,也沒有組織表演,而是充當(dāng)了連結(jié)表演者與組織者的角色。某乙以牟利為目的,為其上線某甲介紹數(shù)名女性通過某平臺進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播淫穢表演活動,引誘他人進(jìn)行付費(fèi)觀看,某乙從中抽取提成,非法獲利600元,某甲非法獲利1.5萬余元。某乙在本案中充當(dāng)了淫穢表演的“皮條客”。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某乙的行為構(gòu)成“組織”,某甲、某乙均構(gòu)成組織淫穢表演罪。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播犯罪行為中“當(dāng)眾”的認(rèn)定

在漢語邏輯中,雙人成行,三人成眾,因此一種觀點(diǎn)認(rèn)為“當(dāng)眾”通常應(yīng)該面對三人及以上。也有觀點(diǎn)認(rèn)為只要在不特定或者眾人可能看到、感覺到的公共場所,就屬于當(dāng)眾。這兩種解釋都囿于現(xiàn)實(shí)場所,沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)空間的情形。考慮到互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)空間本身可以一般性地認(rèn)定為公共場所,可能利用信息傳播技術(shù)同步到其他網(wǎng)絡(luò)具體空間的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”的情形[7]。雖然觀看淫穢直播的眾多用戶與主播不在同一個現(xiàn)實(shí)空間,但他們共處于同一網(wǎng)絡(luò)空間,仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“當(dāng)眾”。

隨之而來的另一個問題是,直播間的觀眾擁有充分的選擇權(quán)決定自己是去是留,因此直播間人數(shù)可能下滑至3人以下,甚至變?yōu)?人,此時(shí)仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“當(dāng)眾”?？紤]到網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播的特殊性質(zhì),直播間即使沒有觀眾,仍然是面向不特定用戶的公開平臺,進(jìn)入應(yīng)用的用戶隨時(shí)可能被推送到直播間的內(nèi)容。因此,雖然直播間暫時(shí)沒有觀眾,但仍然可以被認(rèn)定為“當(dāng)眾”。

四、結(jié)束語

對社會公序良俗的保護(hù),對文藝活動管理秩序的守護(hù),對性道德風(fēng)尚的文化管理秩序的引導(dǎo),是司法機(jī)關(guān)處理網(wǎng)絡(luò)平臺淫穢直播案件的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn),將其定性為組織淫穢表演罪符合罪刑法定原則的要求。但是,這并不意味著開設(shè)淫穢直播即構(gòu)成犯罪,在治安管理處罰法與刑法中尚存在一條值得探索的界限。在個案的評價(jià)中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)表演者實(shí)際行為合理評價(jià)一罪與數(shù)罪的關(guān)系,并依據(jù)實(shí)際情況評估表演者是否構(gòu)成組織淫穢表演,從而客觀評價(jià)個案中的每個行為人。