孫緒桐

武漢工程大學郵電與信息工程學院馬克思主義學院，湖北 武漢 430073

一、特別私法概述

私法包括民法和特別私法，民法是普通私法。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已經實施兩年多了，我們正處于“民法典時代”?！睹穹ǖ洹敷w系完整，邏輯嚴密，是人類發(fā)揮自身理性的又一次偉大嘗試。但是，由于人類理性的有限性，《民法典》不能對市民社會的每個問題都涉及到，而只能對其基本方面進行規(guī)制。在這里，“基本”決定了《民法典》的基本私法和普通私法的地位，同時也表明，在《民法典》之外尚有廣闊空間可供特別私法發(fā)揮作用。

《民法典》本身即為普通私法的體系化。隨著我國《民法典》的實施，學界已逐漸認識到了應當對民法之外的特別私法也進行體系化［1］。法律是社會發(fā)展的函數(shù)，社會發(fā)展必然導致法律的變革?！啊睹穹ǖ洹肪幾氩⒉皇撬椒òl(fā)展的結束，而是法律長期發(fā)展進程中的一個階段，在這個階段某些價值評價被暫時明文規(guī)定下來。”［2］這說明，在民法法典化之外，對特別私法進行體系化很有必要。

二、特別私法的類型區(qū)分

為實現(xiàn)特別私法的體系化，我們有必要首先認識它們的類型，對其進行類型區(qū)分。

（一）獨立特別私法和附屬特別私法

按照是否附屬于制定法文件，特別私法可分為獨立特別私法和附屬特別私法。獨立特別私法不附屬于制定法文件，而以制定法文件的形式作為單行法在《民法典》之外存在，如《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）等。附屬特別私法附屬于制定法文件，不能單獨存在。例如，在《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）中，就有保險合同法條款，因而保險合同法就屬于附屬特別私法。此外，在《中華人民共和國義務教育法》和《中華人民共和國文物保護法》等制定法文件中，也有著很多附屬特別私法規(guī)范。

附屬特別私法可轉化為獨立特別私法，勞動合同法即為適例。勞動合同法曾經長期附屬于《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）而無獨立地位，屬于附屬特別私法。但是，2007年6 月29 日，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）被立法機關公布，并且從2008 年1 月1 日起已經開始實施。這表明，《勞動合同法》這個特別私法擺脫了它曾經所處的附屬地位而最終實現(xiàn)了獨立。

（二）商事特別私法和非商事特別私法

按照是否具有商事性質，特別私法可分為商事特別私法和非商事特別私法?！豆痉ā贰镀睋?jù)法》《保險法》等屬于商事特別私法，而《勞動合同法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等則屬于非商事特別私法［3］。這種分類使得商事特別私法即商事法在眾多特別私法中得以凸現(xiàn)，而這種凸現(xiàn)對商事法的發(fā)展無疑具有積極作用。同時，這種分類也表明，特別私法并不限于商事法，從而也說明民商法不等于全部私法。

理論上對商事法有商公法和商私法的區(qū)分，對此本文不敢茍同。如果商事法中包含公法，那么商事法就不可能屬于特別私法，而商事法屬于特別私法、民法是普通私法乃是商事法和民法兩者間關系的基本原理，不容顛覆。

（三）既存特別私法和未來特別私法

按照是否處于既存狀態(tài)，特別私法還可分為既存特別私法和未來特別私法。目前已經存在的特別私法，如《公司法》《票據(jù)法》《中華人民共和國海商法》等屬于既存特別私法，而目前雖不存在但未來可能會產生的特別私法則屬于未來特別私法。未來特別私法之所以會產生，原因在于特別私法的開放性。從邏輯上講，普通私法的內容通過適當歸納可以窮盡，但特別私法卻是開放的體系，其內容不可窮盡。特別私法的開放性，根源于現(xiàn)實生活的不斷發(fā)展變化。隨著經濟發(fā)展和社會進步，必然會有更多的新的特別私法涌現(xiàn)出來。

今日我國社會，由于科學技術和市場經濟的發(fā)展，處于劇烈而深刻的變化之中。伴隨著技術進步、經濟發(fā)展和觀念更新，新型的私關系將逐漸并大量出現(xiàn)，既存的私關系將面臨諸多新問題。人工授精、試管嬰兒等生殖技術，徹底改變了人類長期以來的受孕分娩方式；婚戀觀念的變化，導致現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了非婚同居（即兩個單身異性不結婚而同居，下同）、有期婚姻等現(xiàn)象；本為社會公共利益的環(huán)境要素，正在成為私權的客體［3］，而新型的知識財產亦陸續(xù)出現(xiàn)。諸如此類的新現(xiàn)象新問題舉不勝舉。對于這些新現(xiàn)象新問題，任何消極的態(tài)度，如對于非婚同居和未婚生育進行不良道德評價，皆屬無濟于事。正確的態(tài)度應當是直面這些新現(xiàn)象新問題，并積極尋找應對方法，而未來特別私法遂得以產生。

三、特別私法體系化的路徑和要求

特別私法體系化的路徑，包括體系化完善和體系化創(chuàng)制。具言之，對既存特別私法，我們應當對其進行體系化完善（包括修正、增加和刪除，詳見后文），而對空白的特別私領域，我們應當創(chuàng)制相應的未來特別私法以填補該空白。

無論是既存特別私法的完善，抑或未來特別私法的創(chuàng)制，都要從體系角度出發(fā)，都應當遵循私法的體系性要求。這種體系性包括內在體系性和外在體系性兩個方面，前者系指特別私法本身的體系性，后者則指特別私法對于普通私法的遵從。就前者而言，凡特別私法，均以某種特別私社會關系作為其調整對象，而該特別私社會關系乃有其自身的規(guī)律，這就決定了特別私法有其內在的體系性。下文重點論述后者即外在體系性。

關于特別私法和普通私法的關系，常見的表述是：“特別私法有規(guī)定者，從其規(guī)定；無規(guī)定者，從普通私法?！边@無疑是正確的，但卻并非事情的全部，因為特別私法并不總是有效。無論什么規(guī)則，它都必須有效才能適用。無效規(guī)則不應得到適用，更遑論優(yōu)先適用。誠然，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還取決于對某些立法管轄權規(guī)則的服從”［4］。不過，對特別私法而言，其有效與否不能滿足于此，還應當考察它是否合乎《民法典》的規(guī)定和精神。民法是基本私法，特別私法屬于非基本私法，在基本者和非基本者之間，非基本者服從基本者，這才合乎法理。

雖然特別私法有其特別之處，但該“特別”卻并非沒有極限，并非不受約束。如果超越了《民法典》所允許的極限，沖破了《民法典》所施加的約束，則本應屬于非基本私法的特別私法，就不再是作為基本私法的《民法典》的“孩子”，而成了它的“兄弟姐妹”了。特別私法之所以特別，只能是為了更好地貫徹《民法典》的規(guī)定，為了更準確地體現(xiàn)作為基本私法的《民法典》的精神，而絕不是為了違背這種規(guī)定和精神。打個比方，特別私法之于《民法典》，恰如特別行政區(qū)之于中央政府。特別行政區(qū)不管多么特別，它都必須首先服從中央政府。如果沒有了這種服從，則“特別”就不可能合法存在。

在對特別私法進行體系化完善和創(chuàng)制時，我們應當以體系的理念考察既存特別私法，以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來特別私法。關于此處后一點即以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來特別私法，筆者認為，這種發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制的活動恰如門捷列夫發(fā)現(xiàn)新元素。19 世紀，化學家門捷列夫發(fā)現(xiàn)了元素周期律，即元素的性質隨原子量的遞增而呈周期性的變化。他根據(jù)元素周期律編制了世界上第一個元素周期表，把當時人類已知的63 種元素全部列入表中，同時還在表中留下空位，預言了類似硼、鋁、硅等未知元素的性質，并指出當時測定的某些元素原子量的數(shù)值有錯誤。若干年后，他的預言全部得到了證實。在這里，筆者并無意以門翁自比，而只是想說，特別私法的創(chuàng)制需要從私法體系的觀點出發(fā)高瞻遠矚，需要發(fā)現(xiàn)特別私法領域里的“元素周期律”。誠然，立法是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，但如果能夠把握特別私法的立法規(guī)律，從而盡可能早地發(fā)現(xiàn)，盡可能早地預見，則創(chuàng)制出來的特別私法就會因為盡可能充分的思考和盡可能詳細的論證而有著令人滿意的質量。明乎此，在以體系的思維發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)制未來特別私法時，我們才會有所遵循，才不會迷失方向。

鑒于未來特別私法具有諸多不確定性，并考慮到文章篇幅，后文僅對既存特別私法的體系化完善問題做簡單論述。

四、既存特別私法的體系化完善

既存特別私法的體系化完善應遵循體系性要求，并采取修正、增加和刪除的方式。同時，鑒于法條是法律的細胞，所以，特別私法的體系化完善就應當著眼于法條。據(jù)此，對既存特別私法進行體系化完善的方式就包括修正法條、增加法條和刪除法條?？紤]到既存特別私法數(shù)量巨大而無法逐一涉及，故下文隨機地從《公司法》《票據(jù)法》和《保險法》中的“保險合同法”里選取法條進行論述。

（一）修正法條

《保險法》第十條至第六十六條是保險合同法，屬于特別私法，其第十六條規(guī)定了保險合同的解除問題。該條第三款規(guī)定：“投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費?！痹摋l第四款規(guī)定：“投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但應當退還保險費?！焙庵T《民法典》的規(guī)定可知，這兩款規(guī)定是有瑕疵的。

按《民法典》第五百六十六條的規(guī)定，合同解除的，當事人應恢復原狀；如果給對方造成損失的，則應當賠償損失。據(jù)此，保險合同解除的，保險人就應當退還保險費。同時，將《保險法》第十六條前述兩款相比較亦可看出，立法者意在以“不退還保險費”的方式懲罰投保人。這種做法有悖于民事主體間的平等性。即使投保人不履行如實告知義務而對保險人造成了損失，保險人也應按《民法典》關于合同解除或締約過失責任的規(guī)定向投保人主張損害賠償，而不應以“不退還保險費”的方式懲罰投保人。

基于以上分析，從私法體系的角度出發(fā)，筆者建議將前述《保險法》第十六條的兩款規(guī)定修正為一款，內容可為：“投保人故意不履行如實告知義務，或者因重大過失未履行如實告知義務且對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的，保險人對保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但是應當退還保險費?！?/p>

（二）增加法條

對公司來說，股東按期履行出資責任是公司成立和運轉的前提。實務中，不可忽視的問題是股東認繳了出資卻未足額繳納出資［5］。從私法體系的角度觀察，衡諸民法的誠信原則和公序良俗原則，為保障債權人利益，《公司法》至少應當增加下列兩類法條以強化股東的出資責任。

第一類，關于失權股權的處理。該類法條應規(guī)定未按期足額繳納出資的股東失權后，失權股權在某個期間（例如6 個月）內未轉讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應出資；股東未按期足額繳納出資而給公司造成損失的，應承擔賠償責任。

第二類，關于出資的提前繳納。該類法條應規(guī)定公司不能清償?shù)狡趥鶆盏模净蛘咭训狡趥鶛嗟膫鶛嗳擞袡嘁笠颜J繳出資但未屆繳資期限的股東提前繳納出資。

（三）刪除法條

《票據(jù)法》第十條第一款規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”這是《票據(jù)法》對票據(jù)行為誠信的規(guī)定。

自普通私法角度觀察，按《民法典》第一百四十三條的規(guī)定，法律行為的有效要件中并不包括“誠信”。法律行為違反誠信的，如因受欺詐而簽訂的合同，有法律行為的可撤銷制度以資適用，法律行為并不因此而變得無效。

自《票據(jù)法》角度觀察，根據(jù)票據(jù)行為無因性原理，票據(jù)行為的效力并不受票據(jù)基礎關系的影響。對票據(jù)行為的效力，只應就其本身而為判斷，即從票據(jù)行為人的票據(jù)行為能力、意思表示的是否健全以及票據(jù)是否具備法定形式這三方面進行考察，而與票據(jù)行為之是否誠信毫無關聯(lián)。至于票據(jù)行為違反誠信的問題，則應當另行處理；造成損失的，賠償損失；構成行政違法或刑事犯罪的，給予行政處罰或刑罰。

《票據(jù)法》第十條規(guī)定出發(fā)點無疑是好的，但易引發(fā)爭議，而刪除也不會造成什么危害，所以從私法體系的角度考慮，建議對于這條規(guī)定予以刪除。

五、結語：認真對待特別私法的體系化

《民法典》的出臺意味著我國民法已實現(xiàn)了自身的體系化，意味著我們已進入“民法典時代”。在“民法典時代”，對民法之外的特別私法進行體系化很有必要，我們應當認真對待特別私法的體系化。為此，我們應當科學區(qū)分特別私法的類型，并準確把握該體系化的路徑即體系化完善和體系化創(chuàng)制。無論是既存特別私法的體系化完善，抑或未來特別私法的體系化創(chuàng)制，都要遵循私法的體系性要求，既重視特別私法自身的體系性，又重視特別私法對于普通私法的遵從，從而實現(xiàn)整個私法體系的和諧。