王志剛

獨(dú)立董事制度的復(fù)雜性在于如何界定其中公司自治與國家強(qiáng)制的界線，獨(dú)立董事的履職如何從法規(guī)政策中走出來，在公司的微觀經(jīng)營管理中落位與實(shí)現(xiàn)。上市公司需要從董事會的運(yùn)行、董事長的使命、董事會秘書的履職、獨(dú)董機(jī)制的動(dòng)力等方面下功夫，實(shí)現(xiàn)從應(yīng)然到實(shí)然的跨越。

上市公司獨(dú)立董事如何充分發(fā)揮作用，如何忠實(shí)、勤勉、全面履行作為非執(zhí)行、地位獨(dú)立的公司董事的職責(zé)，在資本市場發(fā)達(dá)的歐美和新興市場的中國，都是一道難解的公司治理問題。

2023年4月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》，中國證監(jiān)會為落實(shí)這一改革意見起草了《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》，各證券交易所紛紛修訂上市規(guī)則和規(guī)范運(yùn)作指引等配套制度。國辦的獨(dú)董制度改革意見指出，要推動(dòng)修改公司法等法律，制定上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例，完善證券監(jiān)管配套規(guī)則，通過完善獨(dú)立董事的制度供給，構(gòu)建科學(xué)合理、互相銜接的上市公司獨(dú)立董事規(guī)則體系，發(fā)揮法治的引領(lǐng)、規(guī)范、保障作用。作為改善上市公司治理狀況的重大改革舉措，通過法治的規(guī)則體系，形成獨(dú)立董事履職的應(yīng)然規(guī)范行為，然后達(dá)成良性公司治理的實(shí)然。這是法治之路的正途，歡迎的掌聲就是一種民意。

然而，除了“徒法不足以自行”的問題，獨(dú)立董事制度的復(fù)雜性還在于如何界定其中公司自治與國家強(qiáng)制的界限，獨(dú)立董事的履職如何在公司的微觀經(jīng)營管理中落位與實(shí)現(xiàn)。

國辦的獨(dú)董制度改革意見與證監(jiān)部門的規(guī)則，已在這條界限的兩邊做了很多很好的改革嘗試。這些對獨(dú)立董事的新要求、新賦能，都是對上市公司治理的要求。而獨(dú)立董事制度改革，初衷就是為了完善上市公司的治理，在上市公司的公司自治方面，的確需要有很多從應(yīng)然到實(shí)然的跨越。獨(dú)立董事的履職，既是這次改革的初衷，也是改革成果集中體現(xiàn)的地方，或許以下四點(diǎn)思考，能對相關(guān)方有所啟發(fā)。

落實(shí)獨(dú)董履職的基礎(chǔ)：一個(gè)有效運(yùn)行的董事會

獨(dú)立董事首先是一名董事，是董事會成員的一分子。獨(dú)董新規(guī)明確的三大職責(zé)“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”，均是獨(dú)立董事在董事會中的職責(zé)。獨(dú)董改革最大的一個(gè)特點(diǎn)，就是從過去強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事個(gè)人履職變?yōu)榻M織履職。這種履職的方式變化，尊重了公司治理體系固有的架構(gòu)與運(yùn)行規(guī)則，讓獨(dú)立董事首先歸位于董事會，去盡一個(gè)董事會成員的應(yīng)盡之責(zé)。獨(dú)董第一大職責(zé)是“參與決策”而非其他，也是同樣的道理。

獨(dú)立董事的履職首先要落位在董事會，但并不意味著所有的董事會都可以實(shí)現(xiàn)獨(dú)董的正常履職。顯而易見，一家被控股股東把持或內(nèi)部人控制的“俱樂部型”董事會，或是一家公司治理極度虛化、絕大多數(shù)會議采取書面?zhèn)骱灥纳鲜泄径聲?，?dú)立董事即使身在其中，也只是滿足監(jiān)管要求的一個(gè)簽字主體。因此，獨(dú)立董事正常履職，其基礎(chǔ)就是上市公司董事會處于正常狀態(tài)，否則獨(dú)董發(fā)揮的恐怕只有“監(jiān)督制衡”作用了。

然而，董事會處于非正常狀態(tài)，其實(shí)更需要獨(dú)立董事發(fā)揮作用，只是這時(shí)可能需要的是一種“鐵肩擔(dān)道義”的撥亂反正和“不破不立”的董事會規(guī)范運(yùn)作重建。

董事會是否有效運(yùn)作，內(nèi)部有公司章程和“三會”議事規(guī)則，外部有證監(jiān)會公司治理準(zhǔn)則和交易所上市公司規(guī)范運(yùn)作指引，是否處于正常運(yùn)作自有標(biāo)準(zhǔn)。就強(qiáng)化獨(dú)立董事履職而言，筆者認(rèn)為監(jiān)管層的確應(yīng)當(dāng)更加直面現(xiàn)實(shí)，要求董事會首先要注意自身的規(guī)范運(yùn)作，從董事會議案的提出和審核、會前征求意見、事先審核（專門委員會審議）、會議的召集和通知、議案的說明、會議的審議、會議的結(jié)果與落實(shí)等全流程，去落實(shí)法律法規(guī)和章程等規(guī)則的要求，從而讓董事會成為公司治理體系的運(yùn)行中樞和管控中心。

本次獨(dú)董制度改革，我們看到了對董事會專門委員會的要求，對獨(dú)董專門會議機(jī)制的確認(rèn)，但沒有看到對董事會規(guī)范運(yùn)作實(shí)際問題的關(guān)注。證監(jiān)會發(fā)布的意見征求稿規(guī)定，獨(dú)董原則上應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，獨(dú)董連續(xù)兩次未能親自出席，也不委托其他獨(dú)董出席，董事會提請股東大會解除其職務(wù)。新規(guī)在親自出席的要求上更為嚴(yán)格和具體，但忽視了現(xiàn)實(shí)中董事會會議召開的方式可以現(xiàn)場也可以非現(xiàn)場，可以通訊表決還可以書面?zhèn)骱?。這些事關(guān)董事會真正履行審議程序、董事履職的問題，并未被關(guān)注。

保障獨(dú)立董事的履職，或許目光要更為遠(yuǎn)大一些，既要關(guān)注董事會作為公司治理主體的存在，也要關(guān)注董事會實(shí)際運(yùn)作中的會議環(huán)節(jié)。董事會組織與運(yùn)作的規(guī)范化，需要公司治理準(zhǔn)則、上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例等規(guī)則的完善，也需要上市公司自身為了保障董事會與董事履行職責(zé)，繼續(xù)規(guī)范董事會和股東大會的規(guī)則與實(shí)際運(yùn)行。

落實(shí)獨(dú)董履職的關(guān)鍵：一個(gè)心存敬畏的董事長

關(guān)于獨(dú)董制度改革，國辦意見和證監(jiān)會發(fā)布的意見征求稿，均沒有涉及對董事長的規(guī)定。但獨(dú)董新規(guī)中關(guān)于上市公司的規(guī)定，絕大多數(shù)還是有賴于董事長去落實(shí)的。國辦意見指出，健全上市公司獨(dú)立董事履職保障機(jī)制，上市公司應(yīng)當(dāng)從組織、人員、資源、信息、經(jīng)費(fèi)等方面為獨(dú)立董事履職提供必要條件，確保獨(dú)董依法充分履職。當(dāng)我們在思考獨(dú)立董事制度的真正落地時(shí)，也必須從規(guī)則中的“上市公司應(yīng)當(dāng)”，向事實(shí)中的“董事長應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

獨(dú)立董事履行職責(zé)的基礎(chǔ)是董事會，而董事長是董事會的領(lǐng)導(dǎo)者與建設(shè)者，是董事會的召集人和主持人，是董事會規(guī)范運(yùn)作的掌舵人。

獨(dú)立董事制度改革問題，其實(shí)是董事長在董事會的組織建設(shè)中、董事會會議的召集召開和審議過程中、董事會的內(nèi)外信息管理中，與獨(dú)立于大股東和管理層之外的董事，如何面對、如何相處的問題。董事長因董事會選舉而產(chǎn)生，董事因股東大會選舉而產(chǎn)生，董事長是股東力量博弈或平衡的結(jié)果。如果這個(gè)代表各方股東力量平衡點(diǎn)的董事長，是一個(gè)敬畏規(guī)則、敬畏市場的人，他就會引導(dǎo)或規(guī)范其身后的股東的意見，理解并尊重獨(dú)立董事作為公司和全體股東利益代表者，特別是中小股東利益代表者的關(guān)注與訴求。

通常情況下，獨(dú)董的出任，都是因?yàn)榕c董事長有或遠(yuǎn)或近的關(guān)系，這份彼此的相識關(guān)系完全符合獨(dú)立性的要求，也一直是獨(dú)董履職中防不勝防之處。筆者以為，恰恰是這份合規(guī)的認(rèn)識和信任，才有利于獨(dú)立董事的履職，有利于董事長聽取獨(dú)立董事的專業(yè)意見，放棄那些不利于公司或中小股東的發(fā)展沖動(dòng)和大股東自身訴求。

很多上市公司的董事長就是公司實(shí)際控制人和創(chuàng)始人，獨(dú)立董事“監(jiān)督制衡”職責(zé)的履行，就更加有賴于獨(dú)董與董事長的良性互動(dòng)。獨(dú)立董事對董事長的影響力，就有了對非獨(dú)立董事和公司大股東的雙重監(jiān)督制衡的特殊意義。

落實(shí)獨(dú)董履職的支撐：一個(gè)勤勉務(wù)實(shí)的董事會秘書

獨(dú)董制度改革新規(guī)增加和細(xì)化了關(guān)于獨(dú)董履職的規(guī)則，這一方面是對獨(dú)立董事的要求，另一方面更是對公司的要求。在上市公司，全面對接和承擔(dān)獨(dú)董履職服務(wù)的，就是董事會秘書和其領(lǐng)導(dǎo)下的董事會辦公室。

證監(jiān)會發(fā)布的意見征求稿明確上市公司保障獨(dú)董履職，指定董事會辦公室、董事會秘書等“專門部門”和“專門人員”協(xié)助獨(dú)董履職；董事會秘書還專職承擔(dān)確保獨(dú)立董事信息暢通之責(zé)，保證獨(dú)董能獲得足夠的資源和必要的專業(yè)意見。

獨(dú)董新規(guī)要求董事會秘書進(jìn)一步強(qiáng)化內(nèi)部溝通，完善董事會專委會，建立獨(dú)董專門會議，支撐多位獨(dú)立董事的履職并做好工作記錄，充分保障獨(dú)董的知情權(quán)、特定事項(xiàng)預(yù)先審核權(quán)、董事會表決權(quán)、投資者問題核查權(quán)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)系權(quán)等。

同時(shí)，董事會秘書也需要比過去更為務(wù)實(shí)，要在遵守獨(dú)立董事制度等治理規(guī)則的同時(shí)，針對不同履職工作場景，做好會前、會中、會后的全程服務(wù)，特別是會議召集前對擬議事項(xiàng)的溝通，保證獨(dú)立董事真正了解、理解議案內(nèi)容。董事會秘書在獨(dú)董履職支撐方面的務(wù)實(shí)，還體現(xiàn)在要從董事長和獨(dú)立董事兩方面進(jìn)行協(xié)調(diào)，及時(shí)解決獨(dú)立董事的疑問和顧慮，理解并配合完成獨(dú)董詢問或異議的書面記錄；就獨(dú)董對董事會議案表達(dá)出的反對或棄權(quán)表決意向，要及時(shí)向董事長報(bào)告，要求議案的提案人和公司相關(guān)人員對獨(dú)董做更為全面和深入的匯報(bào)，從保護(hù)全體股東的角度，避免不必要的董事會內(nèi)部意見分歧和沖突。

董事會秘書作為董事長在公司治理方面的主要助手，還要在董事長的領(lǐng)導(dǎo)下做好上市公司董事會規(guī)范運(yùn)作的具體事務(wù)，為獨(dú)立董事履職創(chuàng)造良好的內(nèi)部工作環(huán)境。

需要注意的是，由于獨(dú)立董事的專業(yè)背景和所任職專門委員會不同，獨(dú)立董事的履職支撐需求也是有所不同的。

董事會專門委員會的職責(zé)在本次改革中再次明確，似乎沒有什么新意，但強(qiáng)調(diào)組成人員以獨(dú)董為主。加強(qiáng)專門委員會的程序和實(shí)際作用發(fā)揮，應(yīng)該是后續(xù)上市公司監(jiān)管的一個(gè)重點(diǎn)。一般上市公司的董事會專門委員會都是由董秘和董事會辦公室來提供履職支持。而今改革，理應(yīng)步子放大些，比如設(shè)立董事會秘書（財(cái)務(wù)總監(jiān)兼職除外）領(lǐng)導(dǎo)下的審計(jì)委員會辦公室，人員組成應(yīng)以財(cái)會、審計(jì)專業(yè)人員為主。在審計(jì)部隸屬董事會的上市公司，審計(jì)委辦公室就可以設(shè)在審計(jì)部。對于薪酬委與提名委，則可以由董事會辦公室擔(dān)綱，吸收人力資源部門的人員參加。這樣的董事會辦公支撐體系，才能為獨(dú)立董事真正提供全面和專門的履職服務(wù)。

落實(shí)獨(dú)董履職的動(dòng)力：一套合情合理的責(zé)權(quán)利機(jī)制

任何忽視當(dāng)事人行為動(dòng)機(jī)與訴求的規(guī)則，都將在現(xiàn)實(shí)中與規(guī)則的初衷偏離。

獨(dú)董制度改革意見指出，本次改革是因?yàn)榇嬖凇蔼?dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等等制度性問題亟待解決”，但確立的主要目標(biāo)是“加快形成更加科學(xué)的上市公司獨(dú)立董事制度體系，推動(dòng)獨(dú)立董事權(quán)責(zé)更加匹配、職能更加優(yōu)化……”我們會發(fā)現(xiàn)，存在問題中的“責(zé)、權(quán)、利”三位不對等，在改革后將是“權(quán)、責(zé)”這兩位匹配或?qū)Φ?，而對“利”并未言及?/p>

關(guān)于“獨(dú)立董事責(zé)權(quán)利不對等”這個(gè)問題，獨(dú)董的“權(quán)”（參與決策、監(jiān)督制衡等職權(quán)）的明確和實(shí)施在現(xiàn)實(shí)中并不存在大的問題。筆者認(rèn)為，三位中真正的問題是“責(zé)”與“利”不匹配的問題。

我們用責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一的概念來分析。在過去沒有明確的法律歸責(zé)、沒有實(shí)際的監(jiān)管追責(zé)、沒有強(qiáng)調(diào)獨(dú)董勤勉盡責(zé)的大環(huán)境下，獨(dú)立董事實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了“整體低薪（利）+整體低效（權(quán)）+整體低風(fēng)險(xiǎn)（責(zé)）”的平衡，而在個(gè)體上則實(shí)現(xiàn)了“公司/個(gè)人高知名度+個(gè)人高薪”或“低知名度+低薪”的平衡。但在新證券法頒行之后，在監(jiān)管層對證券違法違規(guī)“零容忍”和“強(qiáng)監(jiān)管”之后，出現(xiàn)了“整體低薪（利）+整體低效（權(quán)）+整體高風(fēng)險(xiǎn)（責(zé)）”的不平衡。國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨(dú)董制度的作用發(fā)揮不滿，對其履職權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)化，對近年不合理的追責(zé)原則進(jìn)行調(diào)整。對于由上市公司支付的薪酬，證監(jiān)會發(fā)布的意見征求稿中有所表達(dá)，稱“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事與其承擔(dān)的職責(zé)相適應(yīng)的津貼”。

誠如獨(dú)董制度改革意見所言，獨(dú)立董事制度改革要堅(jiān)持立足國情，堅(jiān)持系統(tǒng)觀念，平衡好企業(yè)各治理主體的關(guān)系，做好立法、執(zhí)法、司法各環(huán)節(jié)銜接。

中國A股上市公司2022年度獨(dú)董平均薪酬不到10萬元，這是“利”的現(xiàn)狀。本次改革對獨(dú)立董事履職增加了監(jiān)督前置、壓實(shí)責(zé)任和制作工作記錄等很多具體和細(xì)致的要求。這是即將到來的“權(quán)”的現(xiàn)狀。同時(shí)，本次改革“按照責(zé)權(quán)利匹配的原則”，明確獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，要過罰相當(dāng)、精準(zhǔn)追責(zé)。這是即將調(diào)整的“責(zé)”的現(xiàn)狀?？傮w看，這仍然是強(qiáng)化約束的改革。

獨(dú)立董事管理辦法征求意見稿規(guī)定，獨(dú)董每年在上市公司現(xiàn)場工作時(shí)間應(yīng)不少于15日，占我國一年250個(gè)工作日的6%，獨(dú)立董事得為這15日的現(xiàn)場工作時(shí)間實(shí)際投入至少數(shù)倍或數(shù)十倍的時(shí)間。如果該獨(dú)立董事為咨詢專家或律師，其工作收費(fèi)有明確的小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)，而且一般工作沒有如此嚴(yán)格要求，也不會產(chǎn)生獨(dú)董這樣持續(xù)和不確定的法律責(zé)任。這是獨(dú)董在“利”的投入與產(chǎn)出上的一個(gè)簡單分析。

“責(zé)權(quán)利”不匹配的問題，還反映在不同公司之間、不同獨(dú)董之間。例如，問題叢生、事務(wù)繁雜、責(zé)任難辨的公司獨(dú)立董事津貼反而會低于正常經(jīng)營的公司；同一家公司中，擔(dān)任審計(jì)委召集人的會計(jì)專家承擔(dān)了更大責(zé)任、干了更多的活，卻和一名很少來公司的行業(yè)專家拿著同樣的津貼。如果沒有強(qiáng)化且現(xiàn)實(shí)的法律責(zé)任，這種不匹配是可以容忍的，但法治環(huán)境變了，于是我們看到了一撥撥的獨(dú)立董事離職潮。

但是，獨(dú)立董事的利益問題不可能在監(jiān)管層面解決，監(jiān)管只能關(guān)注與提倡。歸根結(jié)底，獨(dú)立董事問題仍然是公司治理的內(nèi)部問題，特別是內(nèi)部利益的安排。

上市公司的發(fā)展一定是現(xiàn)實(shí)中競爭與博弈的結(jié)果。上市公司獨(dú)立董事的選任與履職，終究是不同上市公司、不同獨(dú)立董事、不同公司董事會、不同公司股東在法律規(guī)章確定的應(yīng)然中，尋找自己期望與現(xiàn)實(shí)的平衡點(diǎn)。這個(gè)尋找過程，就會形成不同時(shí)間公司獨(dú)立董事履職的實(shí)然；這個(gè)尋找過程，也是公司改正問題、克服困難、不斷成長的實(shí)然。上市公司沉沒還是再次迎風(fēng)遠(yuǎn)航，不關(guān)獨(dú)立董事制度改革的事，是上市公司自身的事，是上市公司股東們的選擇。

作者系北京上市公司協(xié)會董秘委員會副主任