李睿

對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，雖然現(xiàn)在大部分公司都會(huì)提前披露獨(dú)董候選人簡(jiǎn)歷（曾經(jīng)投資者只能看到名字），但是信息質(zhì)量卻參差不齊。建議上市公司在股東大會(huì)召開(kāi)前盡早公開(kāi)提名人、被提名人和候選人的信息和資格審查情況。另外，鼓勵(lì)公司更多地披露提名委員會(huì)的工作情況，以便投資者更好地作出決定

2022年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》），并宣布廢止此前于2001年8月起施行的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》和2004年12月起施行的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》。在此《規(guī)則》基礎(chǔ)上，2023年4月，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）發(fā)布，旨在更好地提升中國(guó)上市公司質(zhì)量，幫助企業(yè)尤其國(guó)企在中國(guó)日益國(guó)際化的資本市場(chǎng)中獲得更好的估值。

自2001年施行以來(lái)，獨(dú)立董事制度在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)常被企業(yè)以及投資者詬病。誠(chéng)然，最初引入獨(dú)董制度的首要目的是幫助國(guó)有企業(yè)在境外（尤其美國(guó)市場(chǎng)）上市。監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望通過(guò)在公司治理的制度和規(guī)則上“與國(guó)際接軌”，來(lái)獲得國(guó)際認(rèn)可。然而，這樣的初衷在中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)力大幅增強(qiáng)且國(guó)際局勢(shì)風(fēng)云變幻的今天早已不合時(shí)宜。在此背景下，獨(dú)董制度過(guò)去20多年的施行情況其實(shí)并不盡如人意，相信各監(jiān)管機(jī)構(gòu)也注意到了獨(dú)董制度在中國(guó)市場(chǎng)的“水土不服”。例如，4月發(fā)布的《意見(jiàn)》中就提到“但隨著全面深化資本市場(chǎng)改革向縱深推進(jìn)，獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對(duì)等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問(wèn)題亟待解決，已不能滿足資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求”。

那么，針對(duì)上述問(wèn)題，新的《意見(jiàn)》提出了怎樣的解決方案呢？筆者希望在《意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國(guó)證監(jiān)會(huì)2022年公布的《規(guī)則》、2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》）以及在實(shí)踐中觀察到的一些現(xiàn)象，從獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)、選任、配額和專業(yè)性4個(gè)方面來(lái)探討?yīng)毝贫仍谥袊?guó)的昨天、今天和明天。

權(quán)責(zé)不匹配？

首先，造成獨(dú)董履職不順的一個(gè)關(guān)鍵原因是，雖然獨(dú)董制度在中國(guó)已歷經(jīng)20多年，但市場(chǎng)上還是有很多對(duì)于獨(dú)董權(quán)責(zé)的誤讀。已經(jīng)發(fā)布的《準(zhǔn)則》和《意見(jiàn)》中都曾提到，獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)（并不是只對(duì)選任獨(dú)董的個(gè)別股東或股東團(tuán)體），應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。

事實(shí)上，歐美市場(chǎng)最初引入獨(dú)董制度的目的就是保護(hù)中小股東的利益，因?yàn)橹行」蓶|經(jīng)常由于占股比例較小和自身資源、知識(shí)等所受的限制，無(wú)法積極地參與并監(jiān)督上市公司管理層在決策和經(jīng)營(yíng)上作出的重要決定。因此，由獨(dú)立董事通過(guò)積極參與董事會(huì)討論來(lái)執(zhí)行此監(jiān)督責(zé)任就顯得尤為重要。但是在中國(guó)市場(chǎng)，這一理念并沒(méi)有在獨(dú)董制度施行的20多年時(shí)間里，推動(dòng)獨(dú)董與中小股東團(tuán)體有效地溝通。在一個(gè)以個(gè)人投資者為主的資本市場(chǎng)中，獨(dú)董履職時(shí)沒(méi)有得到中小股東太多的支持和關(guān)注。相對(duì)地，我們也很少在中國(guó)市場(chǎng)見(jiàn)到獨(dú)董為中小股東發(fā)聲。甚至在有些案例中，我們發(fā)現(xiàn)獨(dú)董對(duì)于他們自己的責(zé)任邊界也并不清晰，更別說(shuō)可以有效地運(yùn)用公司法、證券法和《規(guī)則》賦予他們的各種職權(quán)。因此，《意見(jiàn)》將“明確獨(dú)立董事在上市公司治理中的法定地位和職責(zé)界限”作為第一個(gè)主要任務(wù)是很有必要的，希望未來(lái)也會(huì)有更多中小股東意識(shí)到獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用，更好地通過(guò)獨(dú)董來(lái)有效監(jiān)督公司管理層。

其次，《意見(jiàn)》中提道，“堅(jiān)持‘零容忍打擊證券違法違規(guī)行為，加大對(duì)獨(dú)立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度，獨(dú)立董事不勤勉履行法定職責(zé)、損害公司或者股東合法權(quán)益的，依法嚴(yán)肅追責(zé)?！钡窃诂F(xiàn)實(shí)情況中，我們觀察到絕大多數(shù)上市公司獨(dú)董無(wú)法有效履職的問(wèn)題并不是因?yàn)椤安槐M責(zé)、不勤勉”，而是因?yàn)闄?quán)責(zé)的不匹配。筆者研究過(guò)的很多案例中，當(dāng)造成巨額經(jīng)濟(jì)損失之后，中小股東再回來(lái)追責(zé)獨(dú)董就好像“一拳打在棉花上”——雖然覺(jué)得獨(dú)董履職不到位，卻無(wú)法在現(xiàn)有情境下拿出有效的證據(jù)證明獨(dú)董的“不作為”是一種失職。

在這樣的情況下，當(dāng)曾經(jīng)的醫(yī)藥白馬股康美藥業(yè)被爆出財(cái)務(wù)造假并導(dǎo)致其5名獨(dú)董最后承擔(dān)5%～10%（折合1.23億元～2.46億元人民幣）的連帶賠償責(zé)任后，我們就見(jiàn)到了從2021年下半年一直持續(xù)到2022年上半年的獨(dú)董“離職潮”。要知道，2021年中國(guó)上市公司治理評(píng)價(jià)結(jié)果顯示，上市公司獨(dú)董的平均報(bào)酬僅為每年8.56萬(wàn)元，而康美藥業(yè)的獨(dú)董此前每年所獲的酬勞也僅為10萬(wàn)元左右。

那么，獨(dú)董在中國(guó)上市公司的權(quán)責(zé)界限到底在哪？這個(gè)問(wèn)題值得所有規(guī)則制定者和投資者深思。雖然我們知道獨(dú)董作為上市公司董事會(huì)成員，對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，但是如何確保獨(dú)董可以在董事會(huì)中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡和專業(yè)咨詢的作用，是我們?cè)谥袊?guó)獨(dú)董的履職實(shí)踐中經(jīng)常碰到的問(wèn)題。

對(duì)此，《意見(jiàn)》給出的一個(gè)答案是建立全部由獨(dú)立董事參加的專門會(huì)議機(jī)制。筆者相信這樣的機(jī)制能夠更加有效地幫助獨(dú)立董事履職。鑒于過(guò)去在資本市場(chǎng)發(fā)生的數(shù)個(gè)財(cái)務(wù)詐欺案例，《意見(jiàn)》特別要求關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項(xiàng)在提交董事會(huì)審議前，由獨(dú)董召開(kāi)專門會(huì)議進(jìn)行事前認(rèn)可。并且，對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，更重要的是《意見(jiàn)》要求公司增加獨(dú)立董事參與董事會(huì)專門委員會(huì)和專門會(huì)議的信息披露要求，提升獨(dú)立董事履職的透明度。

“朋友圈獨(dú)董”何時(shí)終結(jié)？

可以說(shuō)在中國(guó)市場(chǎng)，中小股東對(duì)于獨(dú)董履職效果的不認(rèn)可、不關(guān)心也和獨(dú)董的提名、選任過(guò)程不無(wú)關(guān)系?！芭笥讶Κ?dú)董”是一個(gè)筆者在過(guò)去研究中經(jīng)常聽(tīng)到的詞，意思是獨(dú)董是由管理層或者大股東在他們的“朋友圈”中選出來(lái)的與他們頗有交情的一些人。雖然中國(guó)證監(jiān)會(huì)在獨(dú)立董事制度引入之初就已經(jīng)規(guī)定“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定”，但事實(shí)上，我們很少見(jiàn)到真正由占股比例較小的中小股東提名并獲得選任的獨(dú)立董事，其中當(dāng)然有中小股東對(duì)自己的權(quán)利不了解、行使股東權(quán)利不積極的部分原因，但是造成這一現(xiàn)象的根本原因還是因?yàn)樵诮裉欤袊?guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)仍然相對(duì)集中。

試問(wèn)，在第一大股東占股比例平均在30%左右且前三大股東總占股比例普遍超過(guò)50%的中國(guó)上市公司中，中小股東要如何讓自己提名的獨(dú)董候選人成功獲選呢？指望主要由管理層或者大股東提名的獨(dú)董，在獲選之后保護(hù)中小股東利益的期望，真的現(xiàn)實(shí)嗎？這些問(wèn)題在中國(guó)上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)稀釋相對(duì)緩慢的現(xiàn)實(shí)情況下，似乎沒(méi)有很好的解答。

針對(duì)上述問(wèn)題，過(guò)去在獨(dú)董的選任上，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要關(guān)注的是提名、選聘過(guò)程的公正性和候選人的獨(dú)立性，而2018年發(fā)布的《準(zhǔn)則》已經(jīng)明確提出“提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人”。此次《意見(jiàn)》也強(qiáng)調(diào)，“在上市公司董事會(huì)中逐步推行建立獨(dú)立董事占多數(shù)的提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)，負(fù)責(zé)審核董事及高級(jí)管理人員的任免、薪酬等事項(xiàng)并向董事會(huì)提出建議?！碑?dāng)然這樣的變化不會(huì)在一夕之間發(fā)生，但如果獨(dú)董的選任過(guò)程可以得到更多投資者的重視，隨著董事會(huì)專門委員會(huì)（尤其是提名委員會(huì)）專業(yè)性的提升，相信獨(dú)立董事的選任情況可以得到顯著改善。

再見(jiàn)了，三分之一獨(dú)董董事會(huì)

有關(guān)獨(dú)立董事在上市公司董事會(huì)中的占比，此前的要求是上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。在筆者參與撰寫，并在2018年7月發(fā)布的《治理在覺(jué)醒》報(bào)告中，我們也曾討論過(guò)中國(guó)上市公司中最常見(jiàn)的就是“九人董事會(huì)”，其中3人是獨(dú)董。這種數(shù)量上的不對(duì)等更加劇了前文討論的權(quán)責(zé)不匹配。同時(shí)，這樣的董事會(huì)組成也很好地印證了中國(guó)上市公司對(duì)于獨(dú)立董事制度普遍采取的敷衍態(tài)度。

也許是意識(shí)到了這一情況，此次發(fā)布的《意見(jiàn)》在之前規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出“上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占三分之一以上，國(guó)有控股上市公司董事會(huì)中外部董事（含獨(dú)立董事）應(yīng)當(dāng)占多數(shù)”。我們也注意到，許多中國(guó)上市公司在最近幾個(gè)月與投資者的交流中，更加愿意積極地討論關(guān)于增加獨(dú)立董事獨(dú)立性的建議，有些公司甚至主動(dòng)詢問(wèn)投資者提名獨(dú)立董事的意愿。

其實(shí)在實(shí)行獨(dú)董制度的發(fā)達(dá)市場(chǎng)，獨(dú)立董事占上市公司董事會(huì)大多數(shù)是普遍現(xiàn)象。筆者也觀察到，引入獨(dú)立董事制度的日本市場(chǎng)，最近幾年有越來(lái)越多的上市公司對(duì)于增加獨(dú)董名額抱開(kāi)放態(tài)度，并且在相關(guān)監(jiān)管規(guī)則沒(méi)有變化的情況下，獨(dú)董在一些日本公司董事會(huì)中的比例就已經(jīng)超過(guò)半數(shù)。這一變化背后的原因，雖然有境外機(jī)構(gòu)投資者的推動(dòng)（境外資金在日本市場(chǎng)約占30%），但主要還是因?yàn)檫@些公司發(fā)現(xiàn)在引入獨(dú)立董事之后為董事會(huì)討論注入了新的觀點(diǎn)，有效改善了董事會(huì)決策制定的效率和質(zhì)量。

在獨(dú)立董事不占多數(shù)的董事會(huì)中，獨(dú)董即使有異議也不能左右最終的決策結(jié)果，不利于上市公司提前防范在日益復(fù)雜的資本市場(chǎng)中關(guān)鍵領(lǐng)域可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。雖然前文討論的專門會(huì)議機(jī)制在幫助獨(dú)董履職上可以起到一定作用，但筆者認(rèn)為最終還是需要獨(dú)董在董事會(huì)中的配額得到進(jìn)一步提升才有可能根本解決話語(yǔ)權(quán)的問(wèn)題。希望在新的《意見(jiàn)》發(fā)布之后，上市公司不要再玩“數(shù)字游戲”，而是真正通過(guò)逐步增加獨(dú)董在董事會(huì)中的席位占比，提高獨(dú)董對(duì)公司重大決定的話語(yǔ)權(quán)。

獨(dú)董專業(yè)性亟須提升

除了上述討論的3個(gè)方面，在國(guó)內(nèi)，投資者對(duì)于獨(dú)董可以有效保護(hù)其權(quán)益不寄予厚望的另一個(gè)主要原因，是出于對(duì)獨(dú)董專業(yè)性的質(zhì)疑。由于上文提到的獨(dú)董選任情況，上市公司管理層通常不愿意尋找可能挑戰(zhàn)他們權(quán)威的候選人。因此，筆者在過(guò)去的走訪中觀察到，中國(guó)上市公司獨(dú)董最多的背景是各個(gè)領(lǐng)域的學(xué)者、教授和其他可以幫助公司建立人脈的社會(huì)知名人士。許多獨(dú)董沒(méi)有從商經(jīng)驗(yàn)，這就導(dǎo)致公司的內(nèi)部董事在董事會(huì)議事過(guò)程中很容易以“不了解行業(yè)情況”或者“不懂資本市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)則”等為由，對(duì)獨(dú)董的意見(jiàn)不予尊重、采納。需要特別說(shuō)明的是，這種情況在亞洲其他市場(chǎng)并不少見(jiàn)。

另外，考慮到財(cái)務(wù)造假、大股東利用關(guān)聯(lián)交易損害上市公司利益仍是許多尚未成熟的資本市場(chǎng)（包括中國(guó)市場(chǎng)）面臨的主要挑戰(zhàn)，法律法規(guī)要求獨(dú)董中至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。通常情況下，這位會(huì)計(jì)專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)董時(shí)也會(huì)成為審計(jì)委員會(huì)的召集人，以滿足相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定。這種安排的本意是讓獨(dú)董更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，確保全體股東的利益不會(huì)因?yàn)楣芾韺釉谪?cái)報(bào)編制過(guò)程中發(fā)揮“創(chuàng)造力”而面臨損失。但是在實(shí)踐中，我們注意到由于中國(guó)上市公司獨(dú)董在董事會(huì)的占比普遍較少、在董事會(huì)議事過(guò)程中話語(yǔ)權(quán)的缺失，導(dǎo)致最后審閱財(cái)務(wù)報(bào)表竟然變成了獨(dú)董的全部任務(wù)。這讓人不禁想問(wèn)，在這種情況下，獨(dú)董和審計(jì)師的職責(zé)區(qū)別又在哪？

對(duì)此，《意見(jiàn)》特別提出“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備履行職責(zé)所必需的專業(yè)知識(shí)、工作經(jīng)驗(yàn)和良好的個(gè)人品德，符合獨(dú)立性要求”。當(dāng)然，要確保獨(dú)董擁有符合資格的專業(yè)知識(shí)和工作經(jīng)驗(yàn)，制定一套完善的資質(zhì)審核機(jī)制至關(guān)重要。獨(dú)董專業(yè)性的提升自然也有利于獨(dú)董和中小股東之間信任關(guān)系的建立和鞏固。希望在未來(lái)，有更多獨(dú)董可以通過(guò)他們的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)，并在面對(duì)利益沖突時(shí)保持獨(dú)立性，給予董事會(huì)專業(yè)的意見(jiàn)和建議，有效地幫助公司股東規(guī)避不必要的損失。

如何迎接獨(dú)董新的時(shí)代？

明確獨(dú)立董事在履職過(guò)程中的權(quán)責(zé)邊界，確定獨(dú)董在面對(duì)各項(xiàng)重大決策制定時(shí)的行政、民事責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)。投資者應(yīng)該敦促公司為獨(dú)立董事購(gòu)買董事責(zé)任險(xiǎn)，降低獨(dú)董在對(duì)公司建言獻(xiàn)策時(shí)面臨的利益沖突風(fēng)險(xiǎn)。只有一個(gè)相對(duì)公平的獎(jiǎng)懲機(jī)制才可以激勵(lì)獨(dú)董更多地在公司可能面對(duì)巨大損失時(shí)，在自身利益不受到侵害的情況下，積極地為中小股東發(fā)聲。

對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，雖然現(xiàn)在大部分公司都會(huì)提前披露獨(dú)董候選人簡(jiǎn)歷（曾經(jīng)投資者只能看到名字），但是信息質(zhì)量卻參差不齊。建議上市公司在股東大會(huì)召開(kāi)前盡早公開(kāi)提名人、被提名人和候選人的信息和資格審查情況。另外，鼓勵(lì)公司更多地披露提名委員會(huì)的工作情況，以便投資者更好地作出決定。

隨著獨(dú)董配額的增加，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以鼓勵(lì)上市公司在獨(dú)董中選舉獨(dú)董召集人，這樣可以幫助全部由獨(dú)董參加的專門會(huì)議保持獨(dú)立性。筆者認(rèn)為召集人的設(shè)定是必要的。試想一下，如果獨(dú)董們依然必須通過(guò)公司董秘或者其他公司內(nèi)部人士組織專門會(huì)議，那如何保證公司管理層在預(yù)知此類會(huì)議安排的情況下，在存在巨大利益沖突時(shí)不從中作梗呢？就算會(huì)議可以順利召開(kāi)，管理層對(duì)其過(guò)程的干涉及影響也會(huì)導(dǎo)致最后決定的公正性和獨(dú)立性打折。

針對(duì)專業(yè)性的問(wèn)題，筆者很高興見(jiàn)到《意見(jiàn)》中提及“鼓勵(lì)具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)的人士擔(dān)任獨(dú)立董事”。在這里，筆者呼吁建立并公開(kāi)獨(dú)董人才庫(kù)及履職記錄冊(cè)（包括誠(chéng)信檔案）供所有投資者參考，幫助中國(guó)獨(dú)董候選人庫(kù)在寬度和深度上都得到提升，幫助中小股東尋找優(yōu)秀獨(dú)董。同時(shí)，投資者也應(yīng)當(dāng)監(jiān)督公司在獨(dú)董任職后持續(xù)提供針對(duì)性培訓(xùn)，保障獨(dú)董專業(yè)性的穩(wěn)步發(fā)展。

健全獨(dú)董與中小投資者之間的溝通交流機(jī)制。這不僅僅可以幫助提升獨(dú)董履職的透明度，也可以幫助提高其專業(yè)性。要知道，過(guò)去筆者曾經(jīng)帶領(lǐng)過(guò)的投資者訪問(wèn)團(tuán)在與公司的溝通中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，信息不對(duì)稱不僅僅發(fā)生在作為外部利益相關(guān)者的投資人身上，有些公司的獨(dú)董也無(wú)法回答一些與公司重大決策制定相關(guān)的問(wèn)題（前提是公司獨(dú)董愿意與投資者交流，這在中國(guó)還比較少見(jiàn)）。獨(dú)董對(duì)于任職公司經(jīng)營(yíng)、決策情況不了解的情況不在少數(shù)。如果獨(dú)董可以定期和投資者或者投資者團(tuán)體進(jìn)行溝通，相信這種情況可以大幅減少。這也能幫助公司有效地規(guī)避一些可能在未來(lái)會(huì)變得比較棘手的問(wèn)題，避免不必要的沖突。

雖然由國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《意見(jiàn)》已經(jīng)足夠有分量，但還是要努力推動(dòng)公司法的修改，完善《意見(jiàn)》中提出的獨(dú)立董事相關(guān)規(guī)定的法律依據(jù)。尤其是，對(duì)獨(dú)立董事審議潛在重大利益沖突事項(xiàng)需要設(shè)置嚴(yán)格的履職要求。

最后，也是最重要的一點(diǎn)，在獨(dú)董新的時(shí)代，如何確保上述所有討論的變化最后可以幫助提高董事會(huì)效率？畢竟對(duì)任何一家公司來(lái)說(shuō)，治理的根本是要在合理的資源配置下，盡可能地提高經(jīng)營(yíng)效率。設(shè)置獨(dú)董機(jī)制的初衷也是要幫助董事會(huì)更加有效地發(fā)揮作用。如果目標(biāo)不明確，那么“任務(wù)觀點(diǎn)”或者甚至“本末倒置”的執(zhí)行只會(huì)更進(jìn)一步加深公司的合規(guī)負(fù)擔(dān)而不會(huì)帶來(lái)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。

作者系Impax資產(chǎn)管理公司亞太區(qū)可持續(xù)投資及環(huán)境、社會(huì)和治理總監(jiān)；亞洲公司治理協(xié)會(huì)特別顧問(wèn)