摘要：在否定人工智能繪畫作品屬性的情況下，侵犯著作權(quán)罪的適用存在行為構(gòu)造異化、超行為化的歸責(zé)評價(jià)和難以確定被害人的問題；在肯定人工智能繪畫作品屬性的情況下，無法規(guī)制利用人工智能繪畫創(chuàng)作過程進(jìn)行間接營利的過程性營利。應(yīng)當(dāng)肯定規(guī)范層面人工智能繪畫的作品屬性和權(quán)利取得，但由個(gè)案進(jìn)行具體司法判斷。對于人工智能繪畫，應(yīng)當(dāng)明確侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益是著作權(quán)和著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，不以具體的權(quán)利人確定為刑事規(guī)制的前提，通過著作權(quán)和著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護(hù)實(shí)現(xiàn)對作品和著作權(quán)人的間接保護(hù)，并根據(jù)保護(hù)法益的要求重新解釋構(gòu)成要件，確定歸責(zé)視野，明確營利目的、復(fù)制發(fā)行和通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：人工智能繪畫；侵犯著作權(quán)罪；過程性營利；刑事規(guī)制

一、問題提出：實(shí)踐亂象與權(quán)利歸屬

2022 年10 月，有網(wǎng)民通過截取他人直播作畫的過程片斷，將該未完成畫作導(dǎo)入人工智能作畫軟件“NovelAI”中，得到了一幅較為簡陋的畫作并將其發(fā)布，而直播該畫作的畫師發(fā)布的成品雖然相比人工智能畫作更為精細(xì)，但發(fā)布時(shí)間卻晚了5 個(gè)小時(shí)。先發(fā)布畫作的網(wǎng)民指責(zé)畫師“抄襲”，要求畫師“承認(rèn)”在繪畫過程中將人工智能繪畫作為參考，該事件引起了極大爭議。"在該事件發(fā)生的幾天前，亦有網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了同一虛擬人物的人工智能繪畫關(guān)鍵詞，并成功通過“NovelAI”輸出了大量畫作。22023 年2 月， 一款新的UI 插件“Controlnet”發(fā)布，其屬于一種神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，通過額外的條件來控制擴(kuò)散模型。"該插件的強(qiáng)大之處在于可以實(shí)現(xiàn)對大部分繪畫的精確繪制，通過對多種模型的控制使用，可以產(chǎn)生與真人繪畫幾無區(qū)別的畫作，甚至可以實(shí)現(xiàn)具有堪比攝影級別寫實(shí)度和擬真度的繪畫效果?？梢哉f，在繪畫領(lǐng)域，得益于人工智能技術(shù)的發(fā)展和軟件使用，快速而簡單的重復(fù)性繪圖已經(jīng)不再困難，對于更為復(fù)雜的人體繪畫人工智能也已具備獨(dú)立完成的條件，具有美學(xué)意義的人工智能繪畫作品不僅在觀念上出現(xiàn)，也開始影響繪畫創(chuàng)作，由此帶來了如何在法律上完整理解人工智能繪畫的嚴(yán)峻問題，而面對不當(dāng)利用人工智能繪畫技術(shù)進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作或營利的低門檻和隱蔽性的現(xiàn)實(shí)難題， 更是凸顯刑法闕如。

在著作權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于人工智能繪畫的討論圍繞人工智能繪畫是否屬于作品為基礎(chǔ)展開，相關(guān)爭議主要集中在作品認(rèn)定、著作鄰接權(quán)配置和著作權(quán)人的確定三個(gè)方面。相較于著作權(quán)領(lǐng)域的分歧，刑法面對的問題并不相同，刑法無法回答也不能解決人工智能繪畫是否屬于作品的問題，相反，刑法需要面對的是人工智能繪畫技術(shù)的濫用與不當(dāng)使用局面，并在教義學(xué)的范圍內(nèi)確保法規(guī)范的有效性。

當(dāng)下的人工智能繪畫軟件以深度學(xué)習(xí)技術(shù)為基礎(chǔ)，其特征在于學(xué)習(xí)快速、成本低廉和產(chǎn)出高效。 雖然基于篩選條件和關(guān)鍵詞的不同，人工智能繪畫軟件產(chǎn)出的作品優(yōu)劣也區(qū)別明顯，但在足夠高效的產(chǎn)出水平下，這一問題已經(jīng)不再是瑕疵。相較于傳統(tǒng)繪畫，人工智能繪畫被非法利用的空間十分寬廣，相關(guān)的技術(shù)如何使用被作為一種科普內(nèi)容加以傳播，而利用相關(guān)技術(shù)進(jìn)行繪畫創(chuàng)作后的事情卻無法得到關(guān)注與規(guī)制。 并且，《刑法》直接關(guān)涉的相關(guān)犯罪構(gòu)成要件皆不能完全且完整地評價(jià)相關(guān)的犯罪行為，人工智能繪畫已經(jīng)是刑事規(guī)制所必須面臨的切實(shí)障礙。與其他技術(shù)犯罪不同，若行為人意圖通過利用深度學(xué)習(xí)技術(shù)實(shí)施犯罪更為簡單便捷。得益于訓(xùn)練方法的簡易性和開源工具的存在，沒有任何相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的個(gè)體也可以較為快速地掌握人工智能繪畫軟件的使用方法甚至制作方法。雖然人工智能繪畫犯罪也具有復(fù)雜的行為結(jié)構(gòu)和行為流程，但于行為人而言，實(shí)施犯罪的成本極其低廉，與犯罪可能帶來的違法所得相比，這一犯罪投入就顯得更加微不足道。

具言之，當(dāng)下的《刑法》規(guī)制困境包括兩個(gè)方面：其一，在否定人工智能繪畫不屬于作品的情況下，對于非法利用人工智能繪畫謀取利益的行為如何規(guī)制；其二，在肯定人工智能繪畫的作品屬性時(shí)，對于通過直播人工智能繪畫過程間接謀取利益的行為應(yīng)否規(guī)制。若否定人工智能繪畫的作品屬性，根據(jù)部分學(xué)界觀點(diǎn)，不得動(dòng)用《刑法》第217 條的規(guī)定對人工智能繪畫構(gòu)成犯罪的行為或針對人工智能繪畫的行為進(jìn)行處罰，《刑法》若要實(shí)現(xiàn)規(guī)制不當(dāng)行為的目的，只能通過其他的犯罪構(gòu)成要件解釋；若肯定人工智能繪畫的作品屬性，則需要回答人工智能繪畫所帶來的新的規(guī)制困境，即對于通過利用人工智能繪畫，以直播形式謀取利益的行為是否需要處罰以及如何處罰。

人工智能繪畫的法律規(guī)制問題之所以復(fù)雜，不僅僅在于作為前置法的人工智能繪畫權(quán)利屬性不明，還包括因此難以確定的刑法與前置法之間的關(guān)系，以及其所帶來的刑法缺乏發(fā)動(dòng)正當(dāng)性的問題，甚至可能包括公共面向的著作權(quán)保護(hù)困境。 但相較于規(guī)范層面因各種疑難而暫時(shí)停滯的情況，現(xiàn)實(shí)社會(huì)卻并不會(huì)就此止步不前，無論在法律規(guī)范上采取何種態(tài)度，深度學(xué)習(xí)技術(shù)的濫用現(xiàn)象都會(huì)愈來愈多，刑法必須明確自己的立場與態(tài)度，對人工智能繪畫亂象是否規(guī)制及如何規(guī)制作出回答。

二、現(xiàn)實(shí)困境：行為方式與要件異化

基于對《刑法》與《著作權(quán)法》之間的關(guān)系理解不同，關(guān)于人工智能繪畫的刑事規(guī)制問題也有著不同的側(cè)面。在否定人工智能繪畫作品屬性的前提下，行為人制作人工智能繪畫作品的行為已經(jīng)直接構(gòu)成了對其他作品著作權(quán)人的侵犯，若行為具有營利目的則直接落入《刑法》第217 條的規(guī)制范圍。但人工智能繪畫制品的產(chǎn)生過程包括至少三個(gè)完整的行為階段，即深度學(xué)習(xí)素材抓取與導(dǎo)入、使用深度學(xué)習(xí)軟件以及非法利用人工智能制品的行為，而由于侵犯著作權(quán)罪是間接目的犯，最后一個(gè)行為并不以實(shí)行為必要，因此在可能的結(jié)構(gòu)上主要包括前兩者，而對于前述兩行為的評價(jià)，侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件在評價(jià)過程中存在問題。

在肯定人工智能繪畫的作品屬性的前提下，行為人不當(dāng)利用人工智能繪畫作品謀利的行為似無不可，因?yàn)樽鳛槿斯ぶ悄芾L畫軟件的使用人同時(shí)可能是畫作的著作權(quán)人，基于作品的權(quán)利取得行為及其后的權(quán)利行使并不違反《著作權(quán)法》，行為人合法利用本人作品謀取利益的行為并非犯罪。但人工智能繪畫因其特殊的作品創(chuàng)作過程，會(huì)使得“繪畫”這一合法的行為沾染違法的“污漬”。

（一）固有評價(jià)模式存在不足

若認(rèn)為人工智能畫作不具有獨(dú)創(chuàng)性，不可能成為作品，行為人利用深度學(xué)習(xí)軟件大量抓取其他作品進(jìn)行創(chuàng)作的行為就可能構(gòu)成犯罪，這一依附于侵權(quán)結(jié)構(gòu)的間接目的犯也是過去較為常見的犯罪形式。 但深度學(xué)習(xí)技術(shù)的使用卻為這一簡單的犯罪認(rèn)定過程帶來了不同的變化，導(dǎo)致《刑法》第217 條的侵犯著作權(quán)罪成為名義上的間接目的犯罪，實(shí)際上的部分無罪過犯罪，也使得被害人的確定產(chǎn)生問題，法益受損程度的評價(jià)對象被模糊化。

1. 間接目的犯結(jié)構(gòu)異化

《刑法》第217 條侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)是間接目的犯，亦即短縮的二行為犯。 對于間接目的犯而言，不要求第二個(gè)行為的客觀實(shí)施與實(shí)現(xiàn)，行為人構(gòu)成犯罪只需要帶著實(shí)現(xiàn)第二個(gè)行為的目的實(shí)施了第一個(gè)行為即可，對于第二個(gè)行為的客觀征表在構(gòu)成要件上不做要求。侵犯著作權(quán)罪客觀違法要件包括復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播等直接侵犯著作權(quán)或著作鄰接權(quán)的行為，而對于行為人意圖通過前行為賺取利益或事實(shí)上營利的行為并不要求，只要在行為故意的支配上，對于前行為的故意應(yīng)當(dāng)包含法律所規(guī)定的“以營利為目的”即可。

但這一行為結(jié)構(gòu)在人工智能繪畫中發(fā)生了異化。完整的利用深度學(xué)習(xí)軟件創(chuàng)作畫作的行為包括三個(gè)步驟：第一，在網(wǎng)絡(luò)上尋找或通過利用爬蟲軟件抓取其他繪畫素材或?qū)W習(xí)素材的行為；第二，將上述素材填充至軟件之中，并設(shè)置篩選詞與關(guān)鍵詞以控制輸出結(jié)果；第三，利用輸出的作品謀取非法利益或非法使用。將這一完整的行為過程與侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件行為進(jìn)行比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)不僅在數(shù)量上存在矛盾，在行為內(nèi)涵和類型化控制上也難以對應(yīng)。因?yàn)槎炭s的二行為犯對于第二個(gè)行為的客觀側(cè)面不做要求，在人工智能繪畫中第三個(gè)行為步驟也就不再可能是構(gòu)成要件行為。因此對于侵犯著作權(quán)罪的客觀行為而言，只有尋找學(xué)習(xí)素材行為和填充素材的行為可能評價(jià)為構(gòu)成要件行為。

問題在于，素材填充行為難以為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件所直接評價(jià)，深度學(xué)習(xí)的過程也是一個(gè)切實(shí)的算法黑箱。 人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)往往只能交待結(jié)果，卻無法說明為什么生產(chǎn)的結(jié)果是此非彼，而行為主體對結(jié)果的控制也總是間接的。算法看起來是透明的，主要是因?yàn)樗惴ū举|(zhì)上是特定的排列組合模式，而這一組合模式雖然在概念上也許不能窮盡，但卻是可以想象的。但即使認(rèn)為算法是透明的，也不意味著算法對于刑法的規(guī)范判斷而言就不是黑箱，因?yàn)榛谶@樣一種算法基底架構(gòu)的程序只能說明結(jié)論，卻無法表達(dá)結(jié)論的產(chǎn)生依據(jù)，人工智能繪畫的這一學(xué)習(xí)過程對于構(gòu)成要件行為而言是難以理解的，構(gòu)成要件難以在具體的行為內(nèi)容上進(jìn)行規(guī)范判斷，只能依附于“結(jié)果”的生產(chǎn)結(jié)論。并且，從反面來說，構(gòu)成要件作為判斷犯罪成立與否的唯一根據(jù)，構(gòu)成要件行為自然也存在具備或不具備的情況，但人工智能繪畫犯罪的第二個(gè)行為卻永遠(yuǎn)存在。在任何進(jìn)入到刑事責(zé)任評價(jià)的人工智能繪畫犯罪案件之中，都不存在規(guī)范上被認(rèn)定為不存在的構(gòu)成要件行為，實(shí)際上以判斷兩個(gè)行為結(jié)合之名， 行判斷一個(gè)行為之實(shí)。

2. 超行為化的歸責(zé)評價(jià)

有學(xué)者將對單次行為創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)不當(dāng)累計(jì)評價(jià)的情況稱之為超行為化，"在認(rèn)定人工智能繪畫的行為違法性之時(shí)也存在類似的問題。在規(guī)范上，《刑法》第217 條所規(guī)制的是不包括深度學(xué)習(xí)運(yùn)行過程的構(gòu)成要件行為，但在歸責(zé)時(shí)又不得不將這一行為一體化考量，將其鏈接至其他客觀行為，否則便無法確定因果關(guān)系，也不能分配因果力。而作為算法黑箱，充當(dāng)于構(gòu)成要件行為時(shí)規(guī)范不能將其拆開并分別評價(jià)，這意味著在任意的相關(guān)犯罪中都不存在否定性評價(jià)，因?yàn)槭聦?shí)不存在可評價(jià)的素材，也就不存在可證立的結(jié)論。對這一行為違法性的理解實(shí)質(zhì)上由可以具體化判斷的搜集深度學(xué)習(xí)素材行為獨(dú)立承擔(dān)，用以說明侵犯著作權(quán)行為違法性的內(nèi)容就異化為客觀上的搜集行為與主觀上的故意和營利目的，行為人利用深度學(xué)習(xí)軟件行為的違法性被其他行為不當(dāng)?shù)倪^度承載，于搜集行為而言可謂違法性評價(jià)的超行為化。

同時(shí)，由于缺乏對深度學(xué)習(xí)軟件運(yùn)行行為和關(guān)鍵詞設(shè)置行為的進(jìn)一步理解，即便在單獨(dú)犯中，深度學(xué)習(xí)軟件運(yùn)行和設(shè)置條件的篩選行為夾雜于作為目的行為的營利行為和作為實(shí)行行為一部分的搜集學(xué)習(xí)素材行為之間，也可能成為超出單獨(dú)歸責(zé)的共犯行為，不當(dāng)引入犯罪參與的討論。行為的違法性被不當(dāng)分配至其他行為之中，不僅會(huì)導(dǎo)致其他行為違法性評價(jià)的超行為化，也會(huì)使得這一行為在構(gòu)造上發(fā)生異化，成為刑法懲罰的無價(jià)值行為，進(jìn)一步就會(huì)引起對于深度學(xué)習(xí)軟件的來源，即該軟件設(shè)計(jì)者是否應(yīng)當(dāng)予以歸責(zé)的討論，使得本來合法正常的開源工具運(yùn)用成為可能的處罰對象，且被不當(dāng)劃歸至中立幫助行為之中討論可罰性。

3. 難以確定犯罪被害人

在否定人工智能繪畫的作品屬性時(shí)，處理人工智能繪畫作品犯罪還需要面對被害人無法確定的困境。人工智能繪畫的優(yōu)勢包括高效，而卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的學(xué)習(xí)需要大量的多樣性數(shù)據(jù)，才能夠?qū)崿F(xiàn)通過條件的有效控制輸出結(jié)果的目的，"因此人工智能繪畫的產(chǎn)出和需求都遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)繪畫，而當(dāng)人工智能繪畫所需要的各類學(xué)習(xí)素材包括了其他人工智能繪畫制品時(shí)，問題會(huì)更加復(fù)雜。

既然人工智能繪畫不是作品，自然也就不存在著作權(quán)產(chǎn)生和權(quán)利人選擇的問題，若將《刑法》第217 條理解為需要和《著作權(quán)法》采取完全相同的文義解釋，和前者以后者受到侵犯為發(fā)動(dòng)處罰的前置條件，那么對于《著作權(quán)法》未予評價(jià)的真空地帶和《著作權(quán)法》予以保護(hù)但可能構(gòu)成犯罪的其他權(quán)利行使行為納入《刑法》的規(guī)制范圍都將缺乏介入理由。所謂灰色地帶，即在否定人工智能繪畫屬于作品時(shí)，對于他人大量搜集、抓取其他人工智能繪畫制品的行為，若行為人停止于此不實(shí)施任何后續(xù)不當(dāng)行為，由于《著作權(quán)法》對該行為的規(guī)制漏洞，進(jìn)而能夠認(rèn)為該行為僅產(chǎn)生大量數(shù)據(jù)而不“現(xiàn)實(shí)”侵犯他人某種權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致侵犯著作權(quán)罪的適用不能。若意圖通過其他犯罪類型規(guī)制該類不當(dāng)行為，姑且不論是否符合構(gòu)成要件、單純的軟件使用行為如何予以規(guī)制的問題，被害難以確定已是無法逾越的障礙，而欠缺被害人將消解著作權(quán)犯罪的侵害概念，并使得實(shí)行行為的判斷被模糊化，刑法的出罪機(jī)能也將難以實(shí)現(xiàn)。"同時(shí)這也是對深度學(xué)習(xí)軟件設(shè)計(jì)者的利益欠缺考量的態(tài)度，在單獨(dú)犯的情形下絕對排除了設(shè)計(jì)者的權(quán)利受損假設(shè)。

在個(gè)人法益犯罪中，沒有權(quán)利人也就沒有被害人，而對于超個(gè)人法益犯罪而言，不存在實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)犯證成需要更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。人工智能繪畫不是作品，也就不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利和權(quán)利主體，在不存在對超個(gè)人法益侵害的情況下不應(yīng)運(yùn)用刑法，使用深度學(xué)習(xí)軟件創(chuàng)作的繪畫也就不會(huì)得到刑法保護(hù)。假設(shè)確實(shí)存在一種具備嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)違法性的行為并可能構(gòu)成犯罪，也難以回答被害人為何的問題。不存在可受侵犯的個(gè)人法益，也就不存在可受侵犯的超個(gè)人法益，即使認(rèn)為超個(gè)人法益僅需要在功能論上指向個(gè)體，在價(jià)值歸屬上屬于全體公民，"也難以論證此時(shí)的刑事處罰的保護(hù)目的，動(dòng)用刑罰的基本立場顯得模糊不清。

（二）無法規(guī)制過程性營利

肯定人工智能繪畫的作品屬性，在著作權(quán)領(lǐng)域就會(huì)產(chǎn)生保護(hù)形式和權(quán)利配置等問題，而在刑法領(lǐng)域也會(huì)帶來既有規(guī)范難以控制的新型犯罪形式，即由于人工智能繪畫因作畫過程所產(chǎn)生的不同營利模式是否需要規(guī)制。

1. 新型繪畫行為營利模式

不同于傳統(tǒng)的繪畫形式，人工智能繪畫的過程具有另類的觀賞性。"這一觀賞性不完全通過藝術(shù)性取得，在素材上不包括所謂繪畫過程。人工智能繪畫的繪畫過程觀賞性在于對關(guān)鍵詞的抽象和選擇，對輸出結(jié)果的再審查和再輸入上，相較于傳統(tǒng)繪畫，其在觀看時(shí)長上的要求更低，這一特殊過程使得人工智能繪畫直播成為可能。其中的焦點(diǎn)在于對軟件的“調(diào)教”"過程，通過提供直播的形式進(jìn)行營利，而不對人工智能繪畫輸出結(jié)果進(jìn)行任何處理，是人工智能繪畫所帶來的新型營利模式，基于其特點(diǎn)，可稱之為過程性營利。

對于過程性營利，將其納入著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件中予以考察的理由包括兩個(gè)：第一，這一作畫過程對人工智能繪畫具有極強(qiáng)的依附性，這種營利模式只存在于人工智能繪畫過程之中，應(yīng)當(dāng)在對二者的保護(hù)態(tài)度上采取一致立場，將二者剝離看待既無必要也會(huì)徒增負(fù)擔(dān)，使得司法實(shí)踐中愈難處理同類型案件；第二，刑法不同于其他法律，構(gòu)成要件在類型化的同時(shí)實(shí)現(xiàn)的是罪刑法定原則，刑法的行為機(jī)能需要通過構(gòu)成要件的要素確定和配置進(jìn)行彰顯，具體犯罪的確定在劃定犯罪圈的同時(shí)，也應(yīng)告訴人們什么行為不是犯罪。對于人工智能繪畫而言，刑法不予規(guī)制即意味著宣示該行為法不禁止，這會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的標(biāo)簽效應(yīng)，導(dǎo)致公眾產(chǎn)生刑法對這一行為濫用予以鼓勵(lì)的錯(cuò)誤認(rèn)知，且若此時(shí)進(jìn)行事后處理，無論罪名為何，都將削弱刑法的公眾信賴。

2. 先驗(yàn)于構(gòu)成要件的作品

侵犯著作權(quán)罪關(guān)于保護(hù)法益雖有爭議，但至少包括著作權(quán)和著作鄰接權(quán)。由此產(chǎn)生的問題在于，對于尚未完成的作品應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品自完成之時(shí)無論是否發(fā)表，取得著作權(quán)，而《刑法》第217條以著作權(quán)和著作權(quán)人受到侵害為構(gòu)成要件，此時(shí)存在于先驗(yàn)于構(gòu)成要件的作品概念。著作權(quán)的獲得以作品創(chuàng)作完成為條件，此時(shí)也才可能具備《著作權(quán)法》第3 條關(guān)于作品認(rèn)定的全部要件，而尚在使用中的深度學(xué)習(xí)軟件輸出的“過程”，難以肯定存在具備了全部要件的作品，此時(shí)的“使用過程”既不具備作品所要求的作為表現(xiàn)形式的客體，也欠缺獨(dú)創(chuàng)性。對刑法而言，此時(shí)也欠缺著作權(quán)犯罪的保護(hù)對象。作品作為權(quán)利的客體，不可能與著作權(quán)發(fā)生分離，在既有的構(gòu)成要件設(shè)置下，不存在可稱之為作品的人工智能繪畫，也就不存在相應(yīng)的權(quán)利和權(quán)利主體，行為人此時(shí)的謀利行為只要止于人工智能繪畫完成，就難以構(gòu)成犯罪。

并且，過程性營利不屬于《著作權(quán)法》所稱合理使用，其既不符合《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，行為人也事實(shí)上通過直播取得報(bào)酬。"對于侵犯著作權(quán)罪而言，行為人不以營利的目的行為行使或?qū)崿F(xiàn)為目的，不具備營利目的。雖然間接目的犯不以目的行為的行使作為構(gòu)成要件行為，但要求主觀上的營利目的，而行為人并不意圖通過目的行為營利，僅僅通過尚不具備權(quán)利的“過程”進(jìn)行營利，因作品不存在而不存在侵犯著作權(quán)的可能，無法稱之為營利目的，從證明的角度來看，也不存在能夠證明行為人在利用深度學(xué)習(xí)軟件進(jìn)行創(chuàng)作的過程之中，有利用該行為產(chǎn)出的制品非法營利的證據(jù)。

三、法法銜接：人工智能繪畫的差異化定性

人工智能繪畫的著作權(quán)犯罪認(rèn)定困境，除了源于人工智能繪畫本身對刑法教義學(xué)所帶來的沖擊，還源于《著作權(quán)法》和《刑法》關(guān)于人工智能繪畫的性質(zhì)認(rèn)定和保護(hù)態(tài)度所存在的差異，要正確處理人工智能繪畫犯罪行為和實(shí)現(xiàn)對人工智能繪畫制品的保護(hù)，必須要理清和明確刑法的基本立場。

（一）作為獨(dú)創(chuàng)性作品的人工智能繪畫

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，作品應(yīng)當(dāng)具備四個(gè)要件：（1） 具有獨(dú)創(chuàng)性；（2） 必須屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的創(chuàng)作（3） 能以一定的形式表現(xiàn)；（4） 智力成果。而在著作權(quán)領(lǐng)域，學(xué)界關(guān)于人工智能繪畫的討論也主要集中于其作品屬性的認(rèn)定，以及作為作品時(shí)著作權(quán)人的確定規(guī)則上，在更為宏觀的層面則集中于作者保護(hù)和投資者保護(hù)之間的分歧上。

不可否認(rèn)，獨(dú)創(chuàng)性評價(jià)是作品確定規(guī)則中的核心。但人工智能繪畫帶來的沖擊在于，使得著作權(quán)法關(guān)于作品僅需要具備最低獨(dú)創(chuàng)性的要求受到質(zhì)疑。不同于專利法，版權(quán)法對于作品獨(dú)創(chuàng)性僅作最低限度的要求，以追求最大范圍的權(quán)利確認(rèn)，雖然基于避免保護(hù)范圍過于寬泛的態(tài)度限制“技藝性智力成果”和“機(jī)械性智力成果”的確權(quán)，但總體上立法的根本目的在于鼓勵(lì)創(chuàng)新。"而人工智能繪畫的優(yōu)勢正在于可以大量且快速地產(chǎn)生畫作，相較于傳統(tǒng)繪畫的長周期繪制，人工智能繪畫一旦按照該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，無疑將導(dǎo)致形成事實(shí)上的“所有人工智能繪畫都是作品”的局面，也會(huì)使得著作權(quán)的取得和使用泛濫。

著作權(quán)法的規(guī)范目的在于鼓勵(lì)和保護(hù)創(chuàng)新，既有的獨(dú)創(chuàng)性規(guī)則是以自然人為創(chuàng)作主體而設(shè)計(jì)的，在規(guī)范上產(chǎn)生的區(qū)分保護(hù)效果也是在前者基礎(chǔ)之上所劃分而出。深度學(xué)習(xí)軟件的方便利用雖然以學(xué)習(xí)人類神經(jīng)思維模式為目的和范本，但在低成本、低難度和高重復(fù)性工作上已經(jīng)具備了相較于自然人更高的效率。從事實(shí)層面來看，當(dāng)下的人工智能繪畫仍然離不開使用主體的程序控制，雖然在刑事規(guī)制上將深度學(xué)習(xí)軟件設(shè)置關(guān)鍵詞、填充學(xué)習(xí)素材和軟件運(yùn)行視為一個(gè)行為，但在著作權(quán)法看來，軟件的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)排除在作品認(rèn)定之外，而離開了軟件運(yùn)行的前述行為也顯然不具備獨(dú)創(chuàng)性。

這樣的法律解釋雖然方便快速地解決了人工智能繪畫作品屬性認(rèn)定，一律排除相關(guān)創(chuàng)作物的作品屬性，但也存在問題，因?yàn)檫@不僅可能違背著作權(quán)法的規(guī)范目的，而且機(jī)械的認(rèn)定方式也并未為將來法律調(diào)整留下空間。這“忽略了以算法創(chuàng)作為代表的人工智能技術(shù)對當(dāng)代社會(huì)生產(chǎn)生活方式帶來的巨大變革前景及對法律制度產(chǎn)生的整體性、功能性、革命性的影響。”"如果一概否定地理解人工智能繪畫的作品屬性，將導(dǎo)致對算法運(yùn)用領(lǐng)域的負(fù)面激勵(lì)，人工智能智力成果的法律保障成為人工智能技術(shù)發(fā)展的切實(shí)障礙。并且，一概否定人工智能繪畫的作品屬性雖然將這一爭議剔除于著作權(quán)教義學(xué)的討論之外，但不能改變事實(shí)層面的人工智能繪畫技術(shù)發(fā)展和利用的事實(shí)，公眾基于正當(dāng)目的通過使用人工智能工具產(chǎn)出的繪畫仍然無法得到保護(hù)。公眾客觀的使用需求對法律規(guī)范的影響應(yīng)當(dāng)直接與法律關(guān)系相聯(lián)系，這一做法事實(shí)上是將該問題交由其他法律解決，但其他法律同樣也難以確定保護(hù)立場，更會(huì)因著作權(quán)法這一回避態(tài)度而取得一種基于法秩序統(tǒng)一理念的滯后介入或不介入的“正當(dāng)性”。這一做法無法產(chǎn)生符合公眾客觀需求的保護(hù)效果，也不能在類似客體的法律保護(hù)立場使得法律體系保持一致，導(dǎo)致法秩序體系的混亂，進(jìn)一步導(dǎo)致刑法的適用困難。

因此，應(yīng)當(dāng)從功能主義的視角看待人工智能繪畫所帶來的著作權(quán)認(rèn)定問題，對于人工智能繪畫必須在規(guī)范上提供予以內(nèi)在區(qū)分的可行路徑，考慮到客體相似性和規(guī)范保護(hù)效果，肯定人工智能繪畫可以具備獨(dú)創(chuàng)性是最為合適的做法。人工智能繪畫相較于其他的繪畫作品，在通過微調(diào)和部分精修的情況下，公眾難以從外在上加以識(shí)別區(qū)分，即使法律配置更為嚴(yán)苛的注意義務(wù)，公眾也很難實(shí)現(xiàn)人工智能繪畫與其他繪畫的區(qū)分，兩者具有外在相似性。從規(guī)范保護(hù)效果而言，對版權(quán)創(chuàng)作領(lǐng)域的創(chuàng)新激勵(lì)主要以《著作權(quán)法》為核心的規(guī)范體系加以實(shí)現(xiàn)，人工智能繪畫在作品屬性上的確認(rèn)因此顯得愈加重要。

（二）作為構(gòu)成要件要素的人工智能繪畫

不同于著作權(quán)法以創(chuàng)新激勵(lì)與保護(hù)為核心的規(guī)范目的，刑法在著作權(quán)領(lǐng)域的規(guī)范目的主要在于規(guī)范使用。刑法既不解決作品的性質(zhì)認(rèn)定，也不回答著作權(quán)的權(quán)能范圍，刑法的規(guī)范目的在于確保著作權(quán)行使環(huán)境的良善與穩(wěn)定，確保著作權(quán)法所追求的激勵(lì)體系的良好運(yùn)行，這一法秩序之間的個(gè)體化差異要求刑法以不同的視角看待人工智能繪畫行為。

法秩序的統(tǒng)一性旨在解決的問題至少包括兩個(gè)，即其他法律中合法的行為能否一律排除構(gòu)成要件舉止的違法性，與其他法律中的違法性是否能認(rèn)定為具備刑法上的違法性。"不同法律在整體法秩序環(huán)境下承擔(dān)的任務(wù)有所不同，立法者的立法目的有所區(qū)別，刑法關(guān)于犯罪的定義也對違法性判斷有著更高的要求，對于法秩序的統(tǒng)一而言，應(yīng)當(dāng)是合法性的統(tǒng)一，而非違法性的統(tǒng)一；或者說違法性也許是統(tǒng)一的，但不同法律違法性的判斷素材并不是統(tǒng)一的，對于構(gòu)成要件的設(shè)定與解釋，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)范目的進(jìn)行安排，而非照搬知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的具體規(guī)則。

根據(jù)《著作權(quán)法》第1 條的規(guī)定，該法制定目的為激勵(lì)知識(shí)的創(chuàng)作與傳播。而《刑法》第217 條侵犯著作權(quán)罪的制定目的則并非如此，該條旨在形成對著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，對著作權(quán)使用領(lǐng)域進(jìn)行控制。正是這種制定目的的不同，使得2020 年《著作權(quán)法》第3 條將對作品的兜底條款從“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”之后，2021 年的《刑法修正案（十一）》依然保留了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”這一內(nèi)容。這一點(diǎn)也可以通過“色情作品”在《著作權(quán)法》與《刑法》中的不同定位而得到證明。

對于《著作權(quán)法》而言，即便色情作品行使受限，但是其依然具有被肯定的作品屬性，依然具備作者身份的取得條件。而且，從《著作權(quán)法》表述為“符合作品特征的其他智力成果”而言，符合作品特征作品即成立，無需考慮其他因素，比如色情作品是否利于傳播，色情作品是否有害于未成年人的心理健康等等因素。但《刑法》則不同，其制定目的是塑造和維護(hù)著作權(quán)規(guī)范使用的環(huán)境，因此《刑法》需要承擔(dān)《著作權(quán)法》未承擔(dān)之任務(wù)。故而“色情作品”在刑法中的定位與著作權(quán)法不同，色情作品在刑法中是被禁止傳播的存在，色情作品的傳播行為本身即帶有違法屬性，這與《著作權(quán)法》的規(guī)定完全不一致。換言之，《著作權(quán)法》肯定色情作品的“作品屬性”，《刑法》卻對色情作品作出“違法判斷”。但需要說明的是，即便如此，二者在法秩序上依然是統(tǒng)一的?！吨鳈?quán)法》在肯定色情作品的屬性時(shí)，亦不會(huì)對其進(jìn)行傳播行為提供支持，因?yàn)橹鳈?quán)是禁用權(quán)；而《刑法》在否定色情作品的價(jià)值時(shí)，亦不會(huì)對作品屬性進(jìn)行否認(rèn)，《刑法》所直接規(guī)范與禁止的在于傳播，而不對創(chuàng)作行為進(jìn)行禁止。由此可見，《著作權(quán)法》和《刑法》目的的不一致并不影響法秩序之統(tǒng)一，因此，基于目的不同對侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件作出與前置法不同的解釋，也可以得到接受。雖然著作權(quán)作為對世權(quán)，對作品賦予著作權(quán)意味著對他人權(quán)利的限制，但公開行為作為著作權(quán)的內(nèi)容要素，著作權(quán)本身不能回答對其施加限制的理由，在更高的規(guī)范層面這一出版限制和構(gòu)成要件符合性是統(tǒng)一的，實(shí)質(zhì)上是在憲法與其他法律體系的控制之下。

“……必須在可能的框架內(nèi)努力指出其內(nèi)在的聯(lián)系即把握給予的東西，而不僅僅是復(fù)制它?！?對人工智能繪畫而言，如果恪守前置法教義學(xué)優(yōu)于刑法教義學(xué)的態(tài)度，就無法處理人工智能繪畫現(xiàn)象所產(chǎn)生的問題，也無法通過對人工智能繪畫的保護(hù)實(shí)現(xiàn)對利用深度學(xué)習(xí)軟件進(jìn)行繪畫的行為進(jìn)行控制的目的?？隙ㄈ斯ぶ悄芾L畫的作品屬性是最具便利性與可行性的做法，但人工智能繪畫的作品屬性卻是一個(gè)具體個(gè)案的判斷問題，規(guī)范上的保護(hù)態(tài)度提供的只是法律介入的基礎(chǔ)，并非具有實(shí)體價(jià)值的概念，無法為司法判斷所直接運(yùn)用。而如果一律否定人工智能的作品屬性，雖然在著作權(quán)法教義學(xué)上具有可行性，但無法改變刑法所需要面臨無法處理人工智能繪畫制品犯罪行為，難以保護(hù)人工智能繪畫制品的局面。因此，在構(gòu)成要件上，刑法要解決的或是在承認(rèn)人工智能繪畫的作品屬性和權(quán)利的有限取得的前提下，著作權(quán)犯罪面對這一僅具有價(jià)值指引的概念前置時(shí)，以何者為依據(jù)解釋構(gòu)成要件；而對于那些不屬于作品的人工智能繪畫，則是如何處理著作權(quán)法犯罪的保護(hù)法益，如何改變通過其他犯罪規(guī)制時(shí)僅處理手段行為而不全面評價(jià)目的行為的治標(biāo)不治本之策，如何實(shí)現(xiàn)對人工智能繪畫的特有現(xiàn)象"的危害性評價(jià)，并證成處罰必要性。

四、解決路徑：法益界定和刑法解釋

《刑法》首先是法益保護(hù)法，涵攝的犯罪概念和具體犯罪對于構(gòu)成要件的解釋都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)法益的指引與限制。人工智能繪畫著作權(quán)犯罪的困境難以通過立法全部解決，而執(zhí)法的隱含成本和司法實(shí)踐的個(gè)案認(rèn)定控制也難以通過立法直接改變，必須在既有的規(guī)范體系下，重新明確著作權(quán)犯罪的保護(hù)法益和構(gòu)成要件，以實(shí)現(xiàn)刑法作為行為規(guī)范的基本機(jī)能，為裁判者提供可行的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

（一）以著作權(quán)為核心的保護(hù)法益

侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)和著作鄰接權(quán)，但人工智能繪畫所引出的問題是，保護(hù)法益是否應(yīng)當(dāng)包括作品和如何認(rèn)定與保護(hù)著作權(quán)人。在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域看來，作品不能與著作權(quán)相分離，前者作為后者的權(quán)利客體無法與其分離，前者符合后者絕對權(quán)的基本屬性，并進(jìn)一步成為構(gòu)建絕對權(quán)義務(wù)體系的基準(zhǔn)?；谶@樣的立場，就不能認(rèn)為作品是侵犯著作權(quán)的保護(hù)法益，作品并非法益的實(shí)體內(nèi)容，而是作為法益內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)條件，從法益處分行為的行使的角度來看，也不存在不具有處分可行性的處分行為，否則作為法益的基本內(nèi)容，"被害人無法實(shí)現(xiàn)其處分法益的目的。既然作品不屬于保護(hù)法益的內(nèi)容，但屬于構(gòu)成作為保護(hù)法益的著作權(quán)行使的條件要素，刑法在事實(shí)上也對其能夠?qū)崿F(xiàn)保護(hù)與控制的目的，在規(guī)范上著作權(quán)犯罪就可以實(shí)現(xiàn)對作品屬性的間接控制。

因此，需要解決的下一個(gè)問題，就是著作權(quán)人作為法益主體的確定規(guī)則為何。需要明確的是，雖然廣義上著作權(quán)人是基于所有權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利主體的代稱，但在對人工智能繪畫的權(quán)利行使上，對該人工智能繪畫作品享有支配、利用和控制的權(quán)利主體都可以被認(rèn)為屬于侵犯著作權(quán)罪中的著作權(quán)人。

關(guān)于法益主體的確定問題，在著作權(quán)領(lǐng)域有許多分歧意見，至少包括三種主要觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立投資者激勵(lì)模式，采取更加靈活便利的著作鄰接權(quán)配置以實(shí)現(xiàn)對人工智能繪畫的保護(hù)，"只要能夠確保作品的傳播利益即可。因此，不具有著作權(quán)也就不需要尋找和確定具體的著作權(quán)人，而對于享有著作鄰接權(quán)的主體而言，權(quán)利的取得和流轉(zhuǎn)并不嚴(yán)苛。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為可以參考“孤兒作品”的保護(hù)規(guī)定，"肯定著作權(quán)的存在，通過“視為作者”的判斷規(guī)則再確定著作權(quán)人，而人工智能繪畫因其創(chuàng)作過程的特殊性所關(guān)涉的各類主體通過前述規(guī)則被限制于深度學(xué)習(xí)軟件的利益方中進(jìn)行選擇。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為可以肯定或有限肯定人工智能技術(shù)本身的法律主體屬性，通過擬制確定在繪畫過程中發(fā)揮了實(shí)質(zhì)作用的深度學(xué)習(xí)軟件，受限的享有至少包括署名權(quán)在內(nèi)的著作人身權(quán)。"但上述觀點(diǎn)都存在不足，且不足會(huì)直接成為刑法適用的障礙。比如，采取著作鄰接權(quán)保護(hù)的模式，回避著作權(quán)人的確定問題，也不予回答保護(hù)法益關(guān)于著作權(quán)人的認(rèn)定，仍然需要解決被害人的確定規(guī)則，而此時(shí)被害人可能類型繁雜且數(shù)量眾多，各權(quán)利主體的利益受損程度不同，法益受損的判斷不當(dāng)異化為全體受害人的損害加重，并在規(guī)范層面歸屬于一個(gè)概念的權(quán)利主體，虛化著作權(quán)犯罪的保護(hù)法益。而如果采取“孤兒作品”的保護(hù)模式，參考《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13 條的規(guī)定，擬制的確定第一權(quán)屬人，而肯定第二或第三權(quán)屬人的身份，則可能存在正當(dāng)性欠缺的疑問。在概念上人工智能繪畫沒有確定著作權(quán)人，擬制的第二權(quán)屬人無法籍此取得權(quán)利歸屬的正當(dāng)性，雖然此時(shí)有權(quán)利存在的假設(shè)，但擬制的權(quán)利讓渡行為產(chǎn)生的是不可溯的權(quán)利主體變更效果，人工智能繪畫根本不存在所謂的第一權(quán)屬人。并且于《刑法》而言，著作權(quán)才是判斷的核心問題，著作權(quán)人因此取得著作權(quán)，除非關(guān)涉數(shù)個(gè)有權(quán)主體實(shí)施犯罪，否則其前后順序并不重要。而如果采取第三種觀點(diǎn)，則需要解決人工智能的法律主體資格問題，并且說明著作人身權(quán)對于權(quán)利人的依附性如何脫離權(quán)利人在保護(hù)法益的內(nèi)容中得以確認(rèn)，但這一確定規(guī)則目前不僅在法益內(nèi)容中難以被識(shí)別具體內(nèi)容，整體性的規(guī)則匱乏也使得實(shí)踐認(rèn)定幾乎不可能。

不同于作品通過著作權(quán)進(jìn)入到保護(hù)法益之中這一路徑，著作權(quán)人的確定在利益選擇的基礎(chǔ)上還涉及到具體判斷的問題。雖然關(guān)于著作權(quán)人的確定在著作權(quán)領(lǐng)域都可以通過解釋或立法的方式以取得形式合法性，但無法直接回答作為刑事犯罪的保護(hù)法益為何。法益作為一種法所保護(hù)的利益，雖然對實(shí)體的個(gè)體性存在沒有要求，但根據(jù)個(gè)人主義的基本要求，"法益的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備明確性，法益理論從未將某一享有該權(quán)利的主體直接作為保護(hù)法益的內(nèi)容。對刑法而言，權(quán)利人的確定同時(shí)也是被害人的確定，但是權(quán)利人本身不能成為論證自己作為保護(hù)法益正當(dāng)性的素材，其需要從更為具體的權(quán)利本身尋找規(guī)范根據(jù)，就此而言，將著作權(quán)人納入保護(hù)法益的內(nèi)容本身并不合適。"并且，人工智能繪畫作品的著作權(quán)人確定是非常復(fù)雜的問題，在要求權(quán)利內(nèi)容和相關(guān)規(guī)定作出配套調(diào)整的同時(shí)還需要建構(gòu)細(xì)致的判斷規(guī)則和權(quán)利流傳模式，而這些內(nèi)容對于具體的人工智能繪畫犯罪的個(gè)案判斷而言過于繁雜。在邏輯上，著作權(quán)受到侵害的事實(shí)只要能夠?yàn)椴门姓咚_定，法益受到侵害的事實(shí)也就可以肯定，而基于不同的立場選擇深度學(xué)習(xí)軟件的設(shè)計(jì)者、使用者或者其他的法律主體作為本案被害人之一，并不直接影響構(gòu)成要件判斷和法益受損事實(shí)的觀察，在法益內(nèi)容中增加著作權(quán)人既無必要也徒增負(fù)擔(dān)。

因此，侵犯著作權(quán)的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)明確為著作權(quán)及著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，作品與著作權(quán)人不屬于保護(hù)法益的內(nèi)容，刑法對人工智能繪畫的保護(hù)不籍此直接實(shí)現(xiàn)，而是通過對著作權(quán)的認(rèn)定以實(shí)現(xiàn)對作品和著作權(quán)人的間接保護(hù)。換言之，關(guān)于構(gòu)成要件的解釋不應(yīng)當(dāng)完全依附于《著作權(quán)法》關(guān)于作品和著作權(quán)人的認(rèn)定規(guī)則，相較于著作權(quán)，刑法對于作品的保護(hù)采取更為緩和的態(tài)度，對于著作權(quán)人的認(rèn)定和作品屬性也依賴于著作權(quán)和著作鄰接權(quán)，這同時(shí)也符合《刑法》和《著作權(quán)法》在規(guī)范目的上的不同，前者更重視版權(quán)的規(guī)范使用，而后者更重視創(chuàng)新激勵(lì)。

（二）構(gòu)成要件的重新調(diào)整和解釋

肯定人工智能繪畫可以具備作品取得的可能，不意味著無差別地將所有的人工智能繪畫作品都認(rèn)定為作品。并且，無論是否認(rèn)可人工智能繪畫的作品屬性，通過對卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型的利用和學(xué)習(xí)，人工智能繪畫都已經(jīng)大量出現(xiàn)在實(shí)踐之中。2023 年1 月12 日，最高人民法院和最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》），對《刑法》第217 條作出了更為細(xì)致的規(guī)定，要解決人工智能繪畫所面臨的困境，還應(yīng)當(dāng)考慮《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》中的相關(guān)規(guī)定。

1. 單獨(dú)犯罪的歸責(zé)視野

在絕大多數(shù)利用深度學(xué)習(xí)軟件進(jìn)行人工智能繪畫的情況中，都不存在共同犯罪的情形，往往是深度學(xué)習(xí)軟件的使用者獨(dú)立犯罪。在廣義的犯罪參與形式的視角下，深度學(xué)習(xí)軟件本身的運(yùn)行過程可能會(huì)以網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的范疇加以討論。

問題在于，考慮中立幫助行為的可歸責(zé)性，無論在結(jié)論上對處罰范圍采取何種立場，都已經(jīng)超越了單獨(dú)犯罪的視野進(jìn)行責(zé)任審查。若認(rèn)為深度學(xué)習(xí)軟件的設(shè)計(jì)屬于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，在降低其主觀罪過條件的情形下，認(rèn)為可能知道和知道可能皆屬于應(yīng)當(dāng)知道的范圍，"基于對開源工具的利用，會(huì)不當(dāng)?shù)贸鏊械纳疃葘W(xué)習(xí)軟件設(shè)計(jì)者都是潛在的共同犯罪人的結(jié)論。網(wǎng)絡(luò)犯罪中網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為本身屬于無價(jià)值行為，開源技術(shù)放大了這一屬性，基于對開源工具的利用，任何個(gè)體和集體都可以復(fù)制、設(shè)計(jì)和優(yōu)化屬于自身的深度學(xué)習(xí)軟件，從單獨(dú)犯罪的角度來看，這一過程屬于行為人為實(shí)施犯罪而進(jìn)行的犯罪預(yù)備行為，而不是可歸責(zé)的網(wǎng)絡(luò)治理幫助行為。

深度學(xué)習(xí)軟件的利用通過客觀上的因果力疊加，在因果關(guān)系鏈條上與行為人使用深度學(xué)習(xí)軟件的行為具備關(guān)聯(lián)，從對犯罪所起的實(shí)質(zhì)作用的角度來看，可能將單獨(dú)犯罪擴(kuò)張為共同犯罪。但這一幫助行為通過因果關(guān)系所證立的參與性不代表其行為的可罰性，以犯罪參與行為的角度對單獨(dú)犯罪的行為結(jié)構(gòu)進(jìn)行審查有違反罪責(zé)自負(fù)原則的風(fēng)險(xiǎn)，是以單獨(dú)歸責(zé)為名行為他人罪行負(fù)責(zé)之實(shí)。若行為人不具備主觀上的故意，若沒有證據(jù)能夠證明深度學(xué)習(xí)軟件設(shè)計(jì)者對行為人人工智能繪畫犯罪行為進(jìn)行了不法加工，都不能將已經(jīng)具有完整行為結(jié)構(gòu)的類型化框架打破，逾越單獨(dú)犯罪的歸責(zé)視野。

2. 營利目的的主客觀統(tǒng)一

行為人要構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備主觀上的營利目的，這也是間接目的犯的基本內(nèi)涵，而在客觀上則必須具備侵犯著作權(quán)的手段行為。人工智能繪畫所帶來的問題是，在作品尚未出現(xiàn)、著作權(quán)或著作鄰接權(quán)沒有取得、權(quán)利人沒有被確定時(shí)，如何規(guī)制此時(shí)的營利行為。在肯定人工智能繪畫作品屬性的情況下，問題在于行為人對自身享有著作權(quán)的作品的使用不可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，只有當(dāng)行為人進(jìn)行人工智能繪畫創(chuàng)作時(shí)的學(xué)習(xí)素材屬于侵權(quán)作品之時(shí)，行為人才有構(gòu)成犯罪的可能。此時(shí)，既然人工智能繪畫尚在“繪制”過程之中，行為人的行為也停止于人工智能繪畫作品生產(chǎn)，僅通過利用該過程直播賺取報(bào)酬，就不存在目的行為的實(shí)現(xiàn)可能。雖然間接目的犯不以目的行為的行使和實(shí)現(xiàn)為構(gòu)成要件行為，但是若行為人自始不以非法利用人工智能作品產(chǎn)出后進(jìn)行營利，也就難以肯定行為人在進(jìn)行畫作“繪制”時(shí)具備營利的目的。

為了填補(bǔ)這一處罰漏洞，需要首先明確營利作為犯罪目的受到的客觀行為行使不能的觀察限制。營利目的所期待的利益不僅包括直接利益，還包括間接利益，“……通過廣告等其他方式間接獲得收益，這也是以營利為目的侵犯他人著作權(quán)的一種情況?！?因此，直播等形式的不同，不影響對行為人營利目的的評價(jià)。在肯定人工智能繪畫的作品屬性時(shí)，若行為人實(shí)施人工智能繪畫的學(xué)習(xí)素材構(gòu)成了對其他著作權(quán)的侵犯，其創(chuàng)作過程的營利就可以被評價(jià)為過程性營利，即便行為人利用自己享有著作權(quán)的作品不構(gòu)成犯罪，但其過程性的侵權(quán)使用也可以被評價(jià)為具備了營利目的，在證明上不再以目的行為的實(shí)現(xiàn)為輔助，也從規(guī)范層面排除了“刑法處罰合法行為”的疑問。

而對于那些不具備作品屬性的人工智能來說，面對受限于行為人不以作品產(chǎn)出后的營利行為行使為目的的客觀情況，需要明確過程性營利的概念，肯定此時(shí)尚在“繪制”過程中的人工智能繪畫作品被擬制地認(rèn)為取得了作品屬性，行為人利用該作品追求不法利益當(dāng)然構(gòu)成著作權(quán)犯罪。只不過，與一般的著作權(quán)不同的是，此時(shí)是為實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的一種構(gòu)成要件判斷過程的法律擬制，是為了解決《刑法》第217 條關(guān)于作品規(guī)定的邏輯判斷，并不意味著任何法律主體因此取得了著作權(quán)，在刑事裁判之外該人工智能繪畫仍然不屬于作品，具有權(quán)利實(shí)現(xiàn)的實(shí)體權(quán)利取得仍然以《著作權(quán)法》的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。

3. 復(fù)制發(fā)行的重新界定

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》第10 條規(guī)定明確了復(fù)制發(fā)行的具體內(nèi)涵，規(guī)定“復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品、錄音錄像制品制作一份或者多份的行為；發(fā)行是指行為人以出售的方式提供他人作品、錄音錄像制品原件或者復(fù)制件的行為?！迸c傳統(tǒng)繪畫不同的是，人工智能繪畫的復(fù)制行為可以被拆解為兩個(gè)行為，即基于對深度學(xué)習(xí)軟件的使用，包括素材搜集和素材導(dǎo)入（關(guān)鍵詞設(shè)置）兩個(gè)行為。在傳統(tǒng)繪畫中，復(fù)制行為的違法性由繪制行為獨(dú)立說明，而人工智能繪畫則需要通過兩個(gè)行為共同證立，且不存在可分的違法性概念。從行為結(jié)構(gòu)的角度來看，也可以認(rèn)為單獨(dú)實(shí)施的素材搜集或素材導(dǎo)入行為不具備違法性，從文義解釋的角度來看，其也不符合《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》關(guān)于復(fù)制要求“制作一份或者多份”的規(guī)定。對發(fā)行行為而言，雖然人工智能繪畫行為構(gòu)造的最后一部分行為也構(gòu)成獨(dú)立的發(fā)行行為，但存在過程性營利無法評價(jià)為發(fā)行行為的解釋困境。過程性營利不僅意味著作品尚不存在，同時(shí)也意味著這一過程不屬于提供原件或復(fù)制件的行為，因?yàn)樾袨槿藢ν馓峁┑膬H是制作原件或復(fù)制件的過程，且他人不具備獲得該原件或復(fù)制件的可能，若此時(shí)限于“原件或者復(fù)制件”的規(guī)定，則會(huì)使得過程性營利不存在可規(guī)制的客觀行為。

因此，對于人工智能繪畫需要重新明確復(fù)制、發(fā)行行為的含義。應(yīng)當(dāng)將復(fù)制發(fā)行解釋為既復(fù)制且發(fā)行的行為，并將發(fā)行行為限制為首次發(fā)行。"對于復(fù)制行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在人工智能繪畫的復(fù)制行為中必須包括深度學(xué)習(xí)軟件能夠運(yùn)行的完整過程，違法性需要通過素材搜集和素材導(dǎo)入（關(guān)鍵詞設(shè)置）行為予以共同說明。換言之，行為人僅僅實(shí)施了其中一個(gè)行為，則不能被評價(jià)為侵犯著作權(quán)罪所要求的復(fù)制，這同時(shí)也是限制處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)張的基本要求，排除將深度學(xué)習(xí)軟件設(shè)計(jì)者的正常行為納入處罰的刑事風(fēng)險(xiǎn)。并且，應(yīng)當(dāng)對“原件或者復(fù)制件”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將制作原件或者復(fù)制件的過程也納入發(fā)行的語義范圍，即行為人首次將深度學(xué)習(xí)軟件使用過程進(jìn)行提供的行為也應(yīng)評價(jià)為發(fā)行行為，而非僅限于首次對技術(shù)輸出結(jié)果的提供。

4. 網(wǎng)絡(luò)傳播的擴(kuò)大解釋

對于“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的行為，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》第10 條第2 款也進(jìn)行了規(guī)定，明確為“通過互聯(lián)網(wǎng)等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、錄音錄像制品”的行為。但是，僅僅向公眾提供美術(shù)作品的制作過程是人工智能繪畫營利的主要方式，這一行為方式不符合《知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法解釋（意見稿）》的相關(guān)規(guī)定。從規(guī)范旨趣來看，行為人通過利用人工智能繪畫創(chuàng)作過程進(jìn)行營利的行為，實(shí)質(zhì)是通過向公眾展示具有區(qū)分性的關(guān)鍵詞和素材選擇以獲取報(bào)酬，已經(jīng)可以稱之為向公眾傳播的行為，而這一過程又屬于人工智能繪畫行為結(jié)構(gòu)中不可分的一部分，所以可以認(rèn)為，只要當(dāng)行為人在實(shí)施了相關(guān)行為，但僅對部分行為向公眾提供的，也應(yīng)當(dāng)視為以整體行為向公眾傳播。而對于沒有實(shí)際提供，但是為提供采取了必要措施且結(jié)果上進(jìn)入了公眾滿足的合理狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”。"需要強(qiáng)調(diào)的是，即便如此，如果不將作品的概念擴(kuò)大解釋為包括創(chuàng)作美術(shù)作品的過程，也無法處理上述行為，對于行為人僅向公眾提供部分行為展示的情況，解釋的阻礙不僅在于對客觀違法行為的理解，還包括對承載著法益保護(hù)目的的客體的確定。

因此，有必要對人工智能繪畫中通過利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播人工智能繪畫創(chuàng)作過程的行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將素材搜集行為和導(dǎo)入素材、設(shè)置關(guān)鍵詞的行為在違法性上整體看待，對于部分行為片段的展示視為對行為整體的展示，但不能違反行為人必須實(shí)施上述全部行為的規(guī)定；同時(shí)，將作品的保護(hù)范圍擴(kuò)大至作品創(chuàng)作過程，對于尚未取得著作權(quán)或不可能取得著作權(quán)的人工智能繪畫而言，通過在概念上前置著作權(quán)以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件評價(jià)的正當(dāng)性，但為與《著作權(quán)法》相銜接，則應(yīng)當(dāng)明確除在構(gòu)成要件判斷之外不產(chǎn)生權(quán)利取得效果，相關(guān)權(quán)利的取得與消滅依照《著作權(quán)法》的規(guī)定進(jìn)行判斷。

五、余論

人工智能繪畫改變了過去美術(shù)作品所具有的特點(diǎn)，在進(jìn)行美術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)也在影響著美術(shù)作品創(chuàng)作過程這一概念。相較于版權(quán)法在人工智能繪畫作品屬性認(rèn)定和法律保護(hù)態(tài)度上的爭議聚焦，刑法關(guān)于人工智能繪畫的相關(guān)研究則較少。當(dāng)下大量的人工智能繪畫制品在網(wǎng)絡(luò)空間傳播，已經(jīng)對普通的美術(shù)作品創(chuàng)作者的合法權(quán)益、美術(shù)作品創(chuàng)作所營造的藝術(shù)環(huán)境和社會(huì)公眾的正常生活秩序造成了巨大的影響。在刑法適用上，侵犯著作權(quán)罪存在著許多問題，這些問題涵蓋了從法規(guī)范目的到構(gòu)成要件要素解釋等多個(gè)方面，對人工智能繪畫的著作權(quán)犯罪認(rèn)定困境解決亟需更加深入的研究。